ATS, 15 de Marzo de 2018

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
ECLIES:TS:2018:2722A
Número de Recurso4323/2017
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 15/03/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4323/2017

Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4323/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 15 de marzo de 2018.

HECHOS

PRIMERO

La sentencia ahora impugnada en casación, dictada por la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) con fecha 6 de abril de 2017 en el recurso nº 164/2014 , estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil Enllumenats Costa Brava, S.L. contra la resolución dictada en fecha 10 de febrero de 2014 por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia, que identificó una conducta colusoria prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 1-5/07, declaró a dicha sociedad mercantil responsable de la anterior conducta junto con la entidad mercantil Sociedad Española de Construcciones Eléctricas S.A. y, al mismo tiempo, impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 32.000 euros, intimándola para cesar la conducta imputada y abstenerse en el futuro de incurrir en conductas similares.

El "fallo" de la sentencia, al estimar el recurso, anula la referida resolución sancionadora.

SEGUNDO

La sentencia de instancia, en su fundamento de Derecho Segundo, con cita de la sentencia de 20 de diciembre de 2016 de la misma Sala , explica los antecedentes relevantes para la comprensión de las cuestiones controvertidas en este pleito:

- La empresa "SECE", que es la recurrente, y la empresa "Citellum ibérica SA" son propietarias al 50% de la empresa "Enllumeriats Costa Brava SL" (ECB). Asimismo, los cargos directivos de las empresas matrices lo son también de la empresa filial.

- Las tres empresas concurrieron al concurso convocado en fecha 13 de julio de 2010 por el Ayuntamiento de Canovelles para la contratación del servido de mantenimiento y conservación integral del alumbrado público del municipio, con un precio base de licitación de 131.331,54 euros. En total concurrieron 11 licitadores, incluidas las tres sociedades mencionadas.

- Los criterios de valoración de las ofertas eran los siguientes: 1º) mejor oferta económica para la prestación del servido de conservación y mantenimiento: 40 puntos; 2º) mejor oferta económica de precios unitarios: 10 puntos; y 3º) mejora en las instalaciones actuales y obras futuras: 50 puntos. El primer criterio valora la mayor proximidad a la media aritmética de las ofertas, descontadas la más alta y la más baja.

- Inicialmente el concurso se adjudicó a la codemandada, Electricitat Boquet, SL. La actora, SECE, impugnó esta adjudicación. Por resolución de 10 de mayo de 2011 se estimó el recurso y se adjudicó el concurso a la recurrente.

- Después de una denuncia efectuada por la codemandada, la Autoridad Catana de la Competencia (ACCO) investigó el posible acuerdo entre las tres empresas.

- La ACCO considera acreditado que, al menos desde el año 2009, SECE y ECB comparten una misma mesa de costes historias por lámpara, información que SECE reconoce haber cedido a ECB y que sirvió de base para obtener el cuadro de precios 1.2 presentado a dicha licitación, aunque las dos empresas aplicaron coeficientes de actualización diferentes. También constata que ambas empresas aplicaron la misma metodología para deducir el coste unitario por día y tipo de lámpara de la tabla de precios base 1.2.

- Asimismo, la ACCO pone de manifiesto que la transferencia de información no se limita a una tabla de costes históricos. En este sentido señala que, mientras que la tabla 1.1 del primer criterio de valoración se refiere a lámparas de 26 wt, SECE y ECB refieren su oferta a lámparas de 23 wt, de forma que los dos licitadores coinciden en el mismo error.

- El Tribunal de Defensa de la Competencia considera que inicialmente dos empresas vinculadas se pueden presentar en una misma licitación, pero el hecho de que compartan información a efectos de elaboración de sus propuestas constituye una práctica concertada restrictiva de la competencia. Se fundamenta esta conclusión en lo siguiente: en primer lugar, se trata de una información estratégica de la empresa pues se refiere a la estructura de costes; en segundo lugar, es una información habitualmente. secreta de las empresas y, finalmente, hay que considerar que la tabla de costes que ambas empresas compartieron era una tabla actualizada pue -hay que referirla al año 2.009, esto es un momento inmediatamente anterior a la licitación que se celebró en 2010.

Pues bien, partiendo de estos datos, la sentencia de instancia considera que, en efecto, inicialmente la conducta descrita puede considerarse incursa en el tipo sancionador aplicado. Así, entiende el Tribunal de instancia que puede tenerse por acreditado que, en efecto, SECE y ECB intercambiaron información dirigida a la preparación de sus respectivas ofertas para la licitación a la que las dos empresas concurrían. Ahora bien, aun a pesar de esta inicial constatación, se acaba estimando el recurso contencioso- administrativo y anulándose la sanción impuesta.

Razona, en este sentido, la Sala de instancia que (FD 3º):

En cuanto a que se trate de una infracción por el objeto, las directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 2011/C11/01) consideran que la transferencia de información relativa a las intenciones individuales de las empresas sobre su conducta futura con respecto a los precios es altamente probable que constituya una práctica colusoria y debe ser considerada como una restricción de la competencia por el objeto.

Hay que considerar a la vez que la conducta dirigida a fijar los precios de venta a terceros no queda afectada por la cláusula de mínimos; esto es, no puede quedar exonerada en caso de que su importancia sea menor en los términos establecidos en el artículo 1 del Real Decreto 261/08 y de la Comunicación de la Comisión Europea (DOUE 2014/291/01). Asi lo establece el artículo 2 del Real Decreto mencionado.

Ahora bien, la prohibición y la sanción que nos ocupan requieren en todo caso que se pueda constatar una afectación en el mercado. En este sentido, las directrices sobre la aplicabilidad-del articulo 101 TFUE antes mencionadas determinan en su apartado. n.° 75 que la repercusión sobre la competencia del intercambio de información debe ser analizada caso a caso, para concluir la existencia de una probabilidad de impacto negativo apreciable en alguno de los parámetros tales como el precio, la producción o la calidad del producto. En este sentido, el análisis debe abarcar aspectos como el mercado afectado, la naturaleza de la información intercambiada, la frecuencia del intercambio, la naturaleza- pública de la información o su condición Individual o agregada.

La misma comunicación argumenta que, para ser significativo, el intercambio debe cubrir una parte suficientemente amplia del mercado, de forma que una cobertura del mercado por debajo de las cuotas establecidas en la comunicación de mínimos no tiene en términos generales un alcance bastante amplio para dar lugar a efectos restrictivos de la competencia.

Hechas estas consideraciones generales, la Sala de instancia vuelve al examen del caso, para acabar concluyendo que no se ha definido con la debida precisión el ámbito geográfico del mercado afectado por la conducta imputada, ni se han acreditado los efectos perjudiciales reales de dicho acuerdo sobre la competencia. Leemos, así, en la sentencia:

- En primer lugar, hay un parámetro esencial en el análisis del impacto sobre el mercado que es la misma identificación del mercado afectado por la presunta infracción. Este es un dato esencial que la resolución sancionadora debe definir y motivar pues se trata de un elemento determinante en el tipo infractor. Un mercado que hay que definir en función de dos parámetros que son, por un lado, el producto o servicio y, por otro lado, su ámbito geográfico. Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución sancionadora no se refiere a esta cuestión esencial hasta el momento de graduar la sanción, considerando entonces que "el mercado afectado por la Infracción es el de los servicios de mantenimiento y conservación del alumbrado público en el contexto de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Canovelles". Un planteamiento en cierta-medida ambiguo que se decanta por considerar que el mercado se limita a la concreta operación contractual mencionada. En cambio, la propuesta de resolución tomaba en consideración un mercado más amplio, concretamente el mercado de Ios servicios de mantenimiento y conservación integral de las instalaciones de alumbrado público, iluminaciones ornamentales, motivos navideños, instalaciones semafóricas y alumbrado exterior los edificios. La resolución prescindió de esta delimitación sin razonar este cambio. Por otra parte, la misma resolución manifiesta algunas contradicciones internas en este punto, como cuando valora la cuota de mercado de la actora a los efectos de ponderar la sanción, momento en que toma en consideración el número de contratos que mantiene en el sector del alumbrado público en general. También se puede destacar que, al recibir la denuncia, la ACCO efectuó una investigación extensiva a las licitaciones en las que la actora y otras empresas habían concurrido durante el período 2009-13, de forma que se puede deducir que entonces consideraba un mercado configurado por lo menos por el conjunto de licitaciones de alumbrado público, no limitado a la concreta licitación promovida por el Ayuntamiento de Canovelles. En definitiva, la resolución impugnada no ha motivado suficientemente la determinación del mercado afectado en este caso concreto, este aspecto afecta de forma directa a uno de los aspectos que integran lo ilícito imputado como es que la práctica colusoria afecte al mercado o pueda hacerlo.

- El caso es que, si se considera un mercado más general, el intercambio de información que afecta a una sola operación de venta no sería muy significativo a los efectos de distorsionar el mercado en su conjunto, teniendo en cuenta que geográficamente el mercado sería el de Cataluña. Otra cosa hubiera sido si, de las investigaciones seguidas inicialmente, hubiera comprobado que el intercambio de información entre las imputadas se repitió en otras licitaciones públicas o que, de alguna manera, concertaron precios en operaciones privadas. No ha sido este el caso pues la imputación se ha limitado a una concreta operación, por otra parte no especialmente importante en el sector afectado.

- Hay que valorar asimismo que el intercambio de información efectuado en este caso, aun contando que se hubiera referido a la oferta económica para la prestación del servicio, no tenía mucha capacidad para cambiar las cosas pues la influencia en la media de las ofertas era escasa si se cuenta que ni hubo 11 licitadores, aparte de que el peso de la oferta económica se limitaba al 50% de la valoración. Cabe destacar en este sentido que el perito de la codemandada puso de manifiesto que, si se rehacen las puntuaciones del primer criterio de valoración eliminando las dos ofertas de "Citelium ibérica" y "ECB", la puntuación de la actora bajaría de 40 a 37'71 puntos y la puntuación de la codemandada subiría de 28'49 a 31'33 puntos, de forma que SECE continuada ganando la licitación.

Por consiguiente, hay que concluir que, aunque haya que considerar el intercambio de información sobre ofertas económicas constituye una práctica inicialmente colusoria, en este caso no se ha acreditado el segundo aspecto que integra el ilícito imputado y que es la capacidad de dicho intercambio para impedir, restringir o falsear la competencia- en todo o parte del mercado nacional, aunque sea de forma potencial.

TERCERO

Contra esta sentencia interpone recurso de casación la Generalidad de Cataluña, representada y defendida por letrado de sus servicios jurídicos.

En el escrito de preparación, aduce esta parte que se han infringido los arts. 1.1.a) en relación con el 64.1.a), ambos de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio (LDC)

Señala la parte recurrente que la propia sentencia de instancia reconoce que nos hallamos ante una infracción "por el objeto" y que no existe error en la tipificación de la infracción. Aun así, la sentencia, de forma errónea (a juicio de la recurrente), entiende que no se han justificado algunos de los elementos del tipo infractor que deben confluir para la comisión de la conducta tipificada en el artículo 1 LDC , en concreto: a) la acreditación de los efectos perjudiciales del acuerdo examinado sobre la competencia, y b), la determinación del mercado afectado en la tipificación de las conductas por el objeto. Pues bien -afirma la recurrente-, ambas apreciaciones son erróneas.

Sostiene la recurrente, como premisa de su razonamiento impugnatorio, que el intercambio de información entre empresas, en este caso, entre SECE y ECB, constituye una restricción de la competencia "por el objeto". Las conductas por objeto son aquellas que restringen la competencia por su propia naturaleza, Es decir -prosigue la recurrente su argumentación-, se trata de conductas sobre las que se presume que no pueden o es altamente improbable que tengan ningún efecto beneficioso para la competencia, sino que únicamente pueden perjudicarla. Insiste la recurrente en que, en efecto, aquí nos hallamos ante una restricción "por el objeto", en la medida que es "per se" apta para reducir o eliminar la independencia de comportamiento en el mercado y, como consecuencia, se relajan los incentivos a competir. Así, ciertamente, conocer la metodología de un competidor a la hora de elaborar una propuesta de precios, unitarios y contar con la misma información para proceder es, en abstracto, suficiente para entender que se ha reducido o eliminado la independencia y autonomía de comportamiento, porque al fin y al cabo mediante esta conducta se vio reducida de manera artificial e injustificada la incertidumbre propia del proceso de licitación que enfrenta a cualquier operador que concurra a la misma.

Partiendo pues de esta caracterización del acuerdo aquí examinado, aduce la ahora recurrente que según la jurisprudencia estatal y comunitaria sobre esta materia, en el caso de las conductas por objeto , dada su potencialidad anticompetitiva, no es necesario que la conducta haya causado un daño efectivo a la competencia, sino que es suficiente con que la conducta sea apta como para producir estos efectos; de manera que cuando la infracción es por objeto, no es necesario analizar o evaluar si se han producido efectos anticompetitivos. En otras palabras, la mera acreditación de la existencia de la conducta implica la existencia de la infracción, con independencia de los efectos que se hayan podido dar en el mercado. Por eso, insiste la recurrente, tanto si se hace uso de la información intercambiada y esto se materializa en un perjuicio para el interés general, como si no, lo relevante desde la óptica de competencia es que se han creado unas condiciones suficientes aptas como para afectar al mercado; y en la medida en que eso es objetivamente apto para restringir la competencia, la LDC impone la prohibición y, en su caso, contempla la sanción.

Con apoyo en lo dicho, y con amparo en la jurisprudencia del TJUE (que se cita y transcribe), alega la recurrente que el intercambio de información SECE-ECB aquí concernido contiene todos los elementos del tipo infractor del art. 1.1 a) de la LDC , de acuerdo con la interpretación que hace del art. 101 TFUE la jurisprudencia comunitaria, a fin de que dicha conducta de intercambio de información entre empresas pueda ser considerada una restricción de la competencia por objeto; y reitera que según esa misma jurisprudencia europea no resulta necesario probar sus efectos sobre el mercado.

Por lo que respecta al otro dato tomado en consideración por la sentencia impugnada, alega la Administración recurrente que la dimensión del mercado afectado no es obstáculo para la tipificación de la conducta como infracción del art. 1.1.a) de la LDC , por tres razones:

  1. porque la resolución sancionadora determinó que el alcance de la conducta infractora es la licitación del servicio de alumbrado público de Canovelles, quedando así el mercado afectado perfectamente delimitado;

  2. porque las infracciones tipificadas en él artículo 1 de la LDC se aplican a las conductas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado, sin establecer un ámbito mínimo de aplicación del artículo en función del mercado afectado;

  3. porque la determinación del mercado afectado por la infracción es un criterio, entre otros, para graduar el importe de las sanciones, según dispone el art. 64.1 de la LDC , pero no a efectos de tipificación de la infracción.

Invoca, en este sentido, distintas sentencias del Tribunal Supremo que, según afirma la recurrente, sientan el criterio de que no es un elemento del tipo infractor el tener que determinar el mercado afectado (dejando de lado que aquí queda -afirma- perfectamente delimitado el mercado afectado), sino únicamente, es un criterio para ponderar la sanción.

CUARTO

Por lo que respecta a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, aduce la recurrente que concurren los supuestos del art. 88.2, apartados a), b ) y c), de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA).

En cuanto al apartado a), insiste en que la sentencia es contraria a la reiterada jurisprudencia (que identifica) dictada en relación con la tipificación de las conductas infractoras de la competencia por el objeto, conforme a la cual no es necesaria la delimitación del mercado afectado, ni es necesario acreditar los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia.

En cuanto al apartado b), alega que la sentencia sienta una doctrina sobre las normas cuya infracción se denuncia que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, pues nos movemos en una licitación pública y en este sentido hay que tener presente la afectación significativa al interés público que implica que dos empresas licitadoras se pongan de acuerdo a la hora de presentar sus ofertas "competitivas".

Finalmente, en cuanto al apartado c), aduce que la doctrina contenida en la Sentencia puede extrapolarse y afectar a muchos otros casos en similar o idéntica situación.

QUINTO

Mediante Auto de 20 de julio de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Cataluña (Sección 5 ª) tiene por bien preparado el recurso de casación, emplazando a las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Ha comparecido ante este Tribunal Supremo, en calidad de recurrente, el sr. letrado de los servicios jurídicos de la Generalidad de Cataluña. Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, la procuradora Dª Gloria Messa Teichman, en representación de la mercantil Enllumenats Costa Brava, S.L., quien con ocasión de su personación se ha opuesto a la admisión del recurso de casación, aduciendo, en primer lugar, que no concurren las infracciones denunciadas de contrario; y, en segundo lugar, que no concurren las circunstancias que la Administración recurrente invoca para sostener el interés casacional objetivo, por cuanto el intercambio de información se produjo en el marco de una licitación pública cuyo resultado no hubiera variado, de lo que deduce la nula afectación a los intereses generales y al interés público del Ayuntamiento concernido, y por cuanto los efectos de la sentencia no son susceptibles de extenderse a una pluralidad de situaciones.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, se ha razonado la recurribilidad de la sentencia y se han observado los requisitos de legitimación y plazo. Asimismo se han identificado las normas jurídicas cuya vulneración se imputa a la sentencia, y se han puesto en relación dichas normas con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, razonando así su relevancia sobre el sentido del fallo.

Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional que se invocan.

SEGUNDO

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso, y puestos ahora en la tesitura de determinar si la cuestión litigiosa tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia, esta Sección, en un asunto sustancialmente idéntico al presente, recurso número 1396/2017, que tenía por objeto del recurso contencioso-administrativo la misma resolución administrativa, ha dictado auto con fecha 18 de septiembre de 2017, en el que se acordó la admisión el recurso de casación por presentar la cuestión planteada interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, cuyo criterio, en consecuencia, se va a reproducir aquí.

Así puede ciertamente afirmarse, en relación con la caracterización jurídica de las llamadas "infracciones por objeto", que existe abundante jurisprudencia tanto de este Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Simplemente a título ilustrativo, y por citar algunas de las más recientes, pueden citarse, en este sentido, las sentencias de esta Sala de 24 de febrero de 2017, RC 1231/2014 , y de 9 de diciembre de 2015, RC 978/2014 , ambas con cita de sentencias del TJUE sobre la materia apuntada. Desde esta perspectiva, pudiera sostenerse que este recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia precisamente porque esa jurisprudencia ya existe.

Ahora bien, el planteamiento que acabamos de formular requiere una puntualización, pues, en efecto, siempre con supeditación a las circunstancias del caso, puede ser posible afirmar la existencia de interés casacional cuando aun existiendo jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa, la misma precisa ser reafirmada, reforzada o clarificada, por ejemplo, por presentarse en el caso examinado matices o extremos que no hayan sido abordados por la jurisprudencia preexistente y que revistan suficiente trascendencia como para hacer aconsejable que la Sala los tome en consideración, bien para afirmar su doctrina, bien para ajustarla, precisarla o incluso rectificarla en lo que proceda.

Tal es precisamente el caso que nos ocupa, al igual que el asunto antecedente antes referido, toda vez que, como ha quedado expuesto supra , la sentencia ha acudido, para sostener su juicio, a las directrices de la Comisión europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) en los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 2011/C11/01), y el juego de estas directrices -sobre las que no existe jurisprudencia específica de la Sala-, tal como se plantea en el debate procesal, presenta un interés casacional suficiente para dar lugar a la admisión del recurso, pues entendemos que concurren los supuestos de los apartados b) y c) del mismo precepto, al tratarse de una cuestión hermenéutica que afecta al interés general y puede proyectarse sobre numerosas situaciones similares.

TERCERO

En definitiva, al igual que pusimos de manifiesto en el auto de 18 de septiembre de 2017, dictado en el recurso de casación número 1396/17, consideramos que la cuestión dotada de interés casacional consiste en:

  1. ) Determinar si, hallándonos ante una de las llamadas infracciones por el objeto, a la que se refiere el artículo 101 TFUE , interpretado en coherencia con las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C11/01), la concreción del mercado afectado constituye o no un elemento necesario para la tipificación de la conducta; y cómo ha de interpretarse, en tal sentido, la referencia del punto 72 de las "directrices" al "contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión"; y

  2. ) Determinar si ante las mencionadas infracciones por el objeto, además de la acreditación de la existencia del intercambio de información, es también necesario, para afirmar la existencia de la infracción, verificar por añadidura la producción de efectos perjudiciales reales de tal conducta sobre la competencia; teniendo en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el punto 75 de las citadas "directrices".

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación preparado por el Letrado de la Generalidad de Cataluña, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) con fecha 6 de abril de 2017 en el recurso nº 164/2014 .

  2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:

  3. ) si, hallándonos ante una de las llamadas infracciones por el objeto, a la que se refiere el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado en coherencia con las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C11/01), la concreción del mercado afectado constituye o no un elemento necesario para la tipificación de la conducta; y cómo ha de interpretarse, en tal sentido, la referencia del punto 72 de las "directrices" al "contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión"; y

  4. ) si ante las mencionadas infracciones por el objeto, además de la acreditación de la existencia del intercambio de información, es también necesario, para afirmar la existencia de la infracción, verificar por añadidura la producción de efectos perjudiciales reales de tal conducta sobre la competencia; teniendo en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el punto 75 de las citadas "directrices".

  5. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los arts. 1.1.a) en relación con el 64.1.a), ambos de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio; y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado en coherencia con las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C11/01).

  6. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  7. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  8. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano

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