ATS, 7 de Marzo de 2018

Ponente:MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Número de Recurso:2968/2017
Procedimiento:Social
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/03/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2968/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2968/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 290/2015 seguido a instancia de D. Silvio contra Clece SA, el Ministerio de Defensa, Ejercito de Tierra, el Taller de Empleo Urba-Sotomayor, la Base Militar de Viator, Urbilloft Almería SLU, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL, el Grupo Semi SA, CH3 Almería SL, el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Clece SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 1 de junio de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de julio de 2017, se formalizó por el letrado D. Iñigo Antonio Martín Arregui en nombre y representación de Clece SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 12 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 1 de junio de 2017 (Rollo 172/2017 ), recaída en un procedimiento por despido y en la que se ha debido dilucidar, principalmente, si nos encontramos o no ante un supuesto de sucesión de empresa, dando la sentencia una respuesta negativa. Se declara la improcedencia del despido del actor, con condena exclusiva de la empresa saliente - Clece SA- y absolución del Ministerio de Defensa - Ejercito de Tierra- Base Militar "Álvarez de Sotomayor" de Viator, así como a las mercantiles Urbiloft Almería SLU, CH3 Almería, S.L., el Grupo SEMI, S.A, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL (Indesa).

La empresa Clece SA y el Ministerio de Defensa, firmaron con fecha 10 de diciembre de 2013 un contrato para el mantenimiento de la Base Militar Álvarez de Sotomayor de la localidad de Viator (Almería) con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. En dicho contrato, se especificaban los servicios a prestar por la empresa Clece SA, entre los que se encontraban los de fontanería, electricidad, carpintería y albañilería en que era empleado el actor y, además, la adjudicataria Clece SA se comprometía a realizar las obligaciones que surgieran de dicho Acuerdo en lo concerniente al mantenimiento preventivo, conductivo y de reparación con personal y medios propios sin perjuicio de la dotación presupuestaria para el material por parte de las autoridades de la base. Durante la vigencia de dicha contrata fueron adjudicados otros contratos menores a otras empresas de servicios que por su especialidad e importancia no podían ser desarrollados por Clece SA. El trabajador demandante trabajó para la empresa Clece, con la categoría de peón, en dicha contrata.

El 1 de diciembre de 2014, dado que no se había pactado prórroga del contrato, la mercantil Clece SA comunica al Ministerio de Defensa los trabajadores de dicha empresa que habrían de ser subrogados por la nueva adjudicataria del servicio, entre ellos el actor, sin obtener repuesta. El demandante, es cesado el 31 de diciembre de 2014, al haber expirado el término de la duración de la contrata de la que era adjudicataria su principal. El día 2 de enero de 2015 cuando el trabajador trata de acceder a su puesto de trabajo le es negada la entrada, pues su empleadora había finalizado el vínculo que le unía con el Centro Militar. El servicio de mantenimiento fue asumido por el personal del Centro Militar, al cesar en su contrata la empleadora del trabajador que acciona, quienes se encargan de realizar las labores más elementales y simples de mantenimiento de la base militar así como hacer pequeñas reparaciones de fontanería, electricidad y albañilería.

La sala de suplicación, en lo que ahora interesa, siguiendo el criterio de resoluciones previas, por razones de seguridad jurídica y coherencia, desestima el recurso del trabajador, en el que se denuncia la conducta fraudulenta del Ministerio de Defensa. Y, en cuanto al recurso de Clece, la sentencia sostiene que no se producido una sucesión de empresa, ex art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ) al no concurrir los requisitos y elementos necesarios para ello, pues tan sólo se ha producido una cesión de actividad que no va acompañada de la transmisión de otros elementos. Tampoco se da la sucesión de plantilla. Por todo ello, los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal.

Acude la empresa condenada en casación para la unificación de doctrina, que articula en un único motivo para determinar si nos encontramos ante la figura de sucesión de empresas, ex 44 del ET.

Propone de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de noviembre de 2015 (Asunto C-509/14 ) que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y en concreto si «El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23 , en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente». El sustrato fáctico es el siguiente: Consta que ADIF es una empresa pública titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao. Mediante un contrato de gestión de servicios públicos, con efectos a partir del 1 de marzo de 2008, ADIF externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándola a la empresa Algeposa que prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última, contrato que se prorrogó hasta el 30 de junio de 2013. En mayo de 2013, ADIF desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha sociedad. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata y que después del 30 de junio de 2013, prestaría ella misma con su propio personal el servicio. ADIF comunicó también a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal. En consecuencia, Algeposa procedió a un despido colectivo por causas productivas de varios trabajadores. La sentencia da una respuesta positiva a la cuestión estableciendo que está comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.

Esta Sala IV tiene dicho que en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS . Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4.ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud. 1307/15).

En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las situaciones de hecho y en particular las actividades realizadas por los trabajadores, y objeto de las contratas lo que supone que el análisis de los elementos materiales o infraestructura precisos para el desempeño de las mismas no puede establecerse conforme a idénticos parámetros.

En efecto, en la sentencia recurrida se trata de la atención de los servicios de mantenimiento en una Base Militar, siendo la empresa principal el Ministerio de Defensa, mientras que en la de contraste se trata de una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa.

Por otra parte, el alcance de los debates tampoco presenta ninguna semejanza, puesto que, en la recurrida, se analiza si procede la subrogación empresarial del art 44 ET de los trabajadores de Clece por el Ministerio y en particular si se ha producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". La administración, empresa principal, recupera y asume, a partir del 1 de enero de 2015 los servicios de mantenimiento que tenía contratados con la mercantil demandada Clece, S.A., en régimen de concesión administrativa, siendo realizado el servicio por los propios militares de la Base Militar de Viator, integrado por un Sargento, un Cabo 1.º y varios soldados quienes se encargan de efectuar las labores más elementales y simples de mantenimiento de la base militar así como hacer pequeñas reparaciones de fontanería, electricidad y albañilería . No se constata la transmisión de una entidad económica como conjunto de medios organizados a fin de llevar acabo la actividad. Solo se ha dejado de prestar el servicio de mantenimiento de la base militar, extinguiendo la concesión administrativa del servicio que mantenía con Clece, asumiendo dicha prestación el Ministerio con sus propios medios y por si mismo y sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista. Concluye que la reversión del servicio a la administración sin hacerse cargo del personal determina que no se produzca sucesión ex art 44 ET .

Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de determinar si al supuesto de hecho le es de aplicación el art 1 de la Directiva 2001/23 , cuestión a la que se da respuesta positiva señalando que es de aplicación a una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Ahora bien, dilucidada la cuestión prejudicial se indica que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal. En todo caso, el supuesto fáctico es diferentes pues se trata de una empresa pública, titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, que adjudica la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Dicho servicio no se considera una actividad esencialmente basada en la mano de obra, ya que requiere un equipamiento importante.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción. Por otra parte, este criterio es coincidente con el del auto de esta sala de 30 de enero de 2018, dictado en el recurso de casación unificadora 3038/2017, resolviendo idéntica cuestión a la actual.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Iñigo Antonio Martín Arregui, en nombre y representación de Clece SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 1 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 172/2017 , interpuesto por D. Silvio y Clece SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Almería de fecha 28 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 290/2015 seguido a instancia de D. Silvio contra Clece SA, el Ministerio de Defensa, Ejercito de Tierra, el Taller de Empleo Urba-Sotomayor, la Base Militar de Viator, Urbilloft Almería SLU, Instalaciones Eléctricas y Desalinizadoras SL, el Grupo Semi SA, CH3 Almería SL, el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.