ATS, 27 de Febrero de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 74/14 seguido a instancia de D. Herminio contra Elsur SA, Desarrollo Urbanístico El Ejido SL y el Excmo. Ayuntamiento de el Ejido, el Comité de Empresa de Elsur SA integrado por D. Lázaro , D. Pascual , D. Romualdo , D. Severino , D. Jose Pedro , D. Luis Manuel , D. Juan Manuel , D. Abel , D. Ambrosio , D. Baldomero y D. Candido , los trabajadores de la empresa Elsur SA, D. Daniel , D. Emiliano , D. Felicisimo , D. Gervasio , D. Indalecio , D. Juan , D. Mariano , D. Olegario , D. Ricardo , D. Valeriano , D. Jose Enrique , D. Luis Pedro , D. Juan Enrique , D. Agustín , D. Argimiro , D. Braulio , D. Constancio , D. Eloy , D. Fausto y D. Guillermo , y los trabajadores de la empresa Due SL, D. Jacobo , D. Leopoldo , D. Modesto , D. Primitivo , D. Samuel , D. Valentín , D. Carlos José , D. Jesús Carlos , D. Pablo Jesús , D. Anselmo , D. Bernardino , D.ª Beatriz , D. Doroteo , D. Evelio , D. Geronimo , D. Isidoro , D. Leandro , D. Maximino , D. Pio , D. Salvador , D. Victorio , D. Carlos Francisco , D. Alfredo , D.ª Laura , D. Bienvenido , D. Cornelio , D. Estanislao , D. Florian , D. Hugo , D. Landelino , D.ª Rosa , D. Norberto , D. Sergio , D. Jose Ignacio , D. Luis Francisco , D. Pedro Miguel , D. Ángel , D. Casiano , D. Dionisio , D. Felipe , D. Hermenegildo , D. Jorge , D. Martin , D. Pelayo y D. Silvio , sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Desarrollo Urbanístico de El Ejido SL y por los trabajadores codemandados pertenecientes a las plantillas de las mercantiles Empresa Mixta de Servicios Municipales El Ejido SA y Desarrollo Urbanístico de El Ejido SL y desestimaba la demanda interpuesta por el actor.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 2 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de mayo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª María del Carmen Rodríguez Ordoño en nombre y representación de D. Herminio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - La sentencia, ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 2 de marzo de 2017, Rec. 2985/16 , confirma la de instancia que desestimó la demanda del trabajador por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

El demandante ha venido prestando servicios en la localidad de El Ejido, (Almería), para la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido (ELSUR), dedicada a la actividad de servicios múltiples, desde 18/7/1985, con la categoría profesional de oficial de primera (fontanero). Dicha prestación de servicios se inició con el Ayuntamiento de El Ejido, el 18-7-85, primero en virtud de un contrato de trabajo eventual y posteriormente como personal laboral fijo a partir del 19-10-88, condición que adquirió tras superar el correspondiente concurso de méritos. Posteriormente, en el mes de mayo de 1995, pasó a integrarse en la plantilla de la empresa ELSUR SA tras suscribir dicha empresa un contrato administrativo con el Ayuntamiento de El Ejido para la prestación de diversos servicios municipales, conservando el trabajador la totalidad de sus derechos económico- laborales y su categoría profesional. En dicha mercantil se tramitó despido colectivo, que se inició en septiembre de 2013 y que afectó a 113 trabajadores. El relato fáctico da cuenta del proceso que se siguió, la documentación aportada, y de la conclusión mediante acuerdo el 29-10-2013. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe en fecha 6-11-13 en el que concluía que la comunicación realizada en su día a la Autoridad Laboral incluía todas las formalidades previstas legalmente.

El despido individual, consecuencia del colectivo, se comunicó al trabajador el 31-10-2013 con efectos el mismo día poniendo a su disposición la indemnización de 35 días con un tope de 15 mensualidades, los salarios por el preaviso incumplido y la liquidación. Junto a la carta se entregó memoria explicativa de las causas económicas justificativas del despido y los criterios de selección. ElSur presentaba a 31-7-2013 unas pérdidas de -2.23 millones de euros, teniendo igualmente el grupo de empresas Agua y Gestión de Servicios Ambientales SA un resultado negativo antes de impuestos de -4,14 millones de euros, siendo las previsiones también negativas tanto para la empresa como para el grupo de empresas en el supuesto que no se adoptara la medida de reducción de la plantilla a través de un ERE. Igualmente los ingresos de dicha empresa habían disminuido de forma consecutiva en los tres últimos trimestres antes del despido. Los criterios de selección seguidos por El Sur para extinguir el contrato de trabajo del actor dentro de los trabajadores del Área de Abastecimiento y Saneamiento (61 trabajadores en total) y del que finalmente se vieron afectados 10 trabajadores fueron los siguientes: Utilización de maquinaria, ausencia de sanciones, menor nivel de absentismo, capacidad y desempeño, polivalencia, iniciativa y responsabilidad; siendo el demandante el único trabajador con la categoría profesional de Oficial 1ª de los 8 que había cuyo contrato de trabajo fue extinguido al obtener una menor puntuación de todos los trabajadores de su misma categoría profesional. El Ayuntamiento de El Ejido tras rescatar los servicios municipales que prestaba la empresa ElSur los ha adjudicado a la empresa Desarrollo Urbanístico de El Ejido S. L, y la mayoría de trabajadores que vieron extinguidos sus contratos por El Sur pasaron a prestar servicios para aquella, que es una empresa pública municipal.

Ante la desestimación de la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, el trabajador recurre en suplicación. Solicita la modificación del relato fáctico, y en censura jurídica interesa la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia por las variadas razones que se exponen, presuponiendo el éxito del motivo revisor, siendo todos los motivos desestimados, con remisión a pronunciamientos anteriores en los que han resuelto despidos de otros trabajadores en el mismo ERE. En lo que ahora interesa en relación con la cuestión casacional, denuncia infracción del art. 53.1.a) en relación con los art. 51.5 , 52 y 55 ET , y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 , al entender que la carta de su despido individual carece de los mínimos requisitos formales y le origina indefensión. Considera que el contenido mínimo de la carta de despido en estos casos ha de ser el mismo que en el despido objetivo individual, aduciendo que la carta no recogía ningún dato económico que justificase las pérdidas económicas aducidas ni se recogían tales datos económicos en la memoria explicativa, que tampoco había sido entregada en su día al recurrente, ni tampoco los criterios de selección. La sala reitera que la empresa demandada entregó a la demandante la memoria explicativa de las causas económicas justificativa del despido colectivo y los criterios de selección seguidos para extinguir los distintos contratos de trabajo, y no se le causa indefensión alguna al trabajador porque no se le entregara el informe técnico de 9 de septiembre de 2013 acreditativo de la concurrencia de las causas económicas que quedaba a su disposición en las instalaciones de la empresa y todo ello con apoyo en el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2015 .

2. - Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina formulando dos motivos de recurso, centrado el primero en la incongruencia omisiva, y el segundo relativo al contenido de la carta de despido.

1.- Por lo que se refiere a la primera cuestión , denuncia infracción del art 224 LEC razonando en relación con la pretendida revisión de los hechos probados que no fue aceptada en suplicación. Las argumentaciones efectuadas por la recurrente van referidas a obtener unas conclusiones acordes a sus intereses a fin de acreditar los extremos por ella pretendidos y justificar la nulidad o improcedencia del despido.

Estas consideraciones carecen de contenido casacional en cuanto el recurrente está cuestionando la valoración de la prueba efectuada, que pretende sustituir por otra más acorde a sus intereses. Esta Sala vino excluyendo que quepa suscitar en este recurso unificador cuestiones de orden fáctico en atención a su naturaleza excepcional. Así se descartó que fuera admisible "en este recurso la revisión de hechos probados, al no tener cabida en el mismo, ya que lo contrario sería convertir aquél en una nueva instancia desvirtuando su finalidad" ( STS de 4 de octubre de 1991, rec. 34/1991 ). Ello es así porque en el recurso de unificación sólo "han de compararse las consideraciones de alcance doctrinal y efectos decisorios sobre la interpretación de las normas y no de las apreciaciones o valoraciones de hechos que, aunque relevantes en orden a la subsunción, no constituyen propiamente doctrina a efectos de su unificación" ( ATS de 14 de octubre de 1991, rec. 805/1991 ).

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )]. La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que - acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

1. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para el motivo primero se cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000, Rec. 4295/1999 , que declaró la nulidad de actuaciones por incongruencia de la sentencia recurrida, a fin de que se resolviera la totalidad de las pretensiones ejercidas en el procedimiento, puesto que la sentencia sólo se había pronunciado, desestimándolo, sobre el grado de invalidez pedido de forma principal (IPT), sin pronunciamiento sobre la petición subsidiaria (IPP) introducida en el acto de juicio en trámite de ratificación de la demanda.

   2. De lo expuesto se desprende que no existe contradicción entre las sentencias comparadas porque nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas, ni el alcance de los debates. En la sentencia de contraste, aparte de tratarse de una reclamación de prestaciones de Seguridad Social por incapacidad, en la demanda el trabajador postulaba que se declarara afecto de una incapacidad permanente total y en el juicio, al ratificar la demanda pidió de manera subsidiaria que se declarara afecto de una incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia acogió la pretensión principal, y recurrida ésta por el INSS, la sala de suplicación estimó el recurso por considerar que el trabajador se encontraba capacitado para realizar todas o las fundamentales labores de su profesión habitual, desestimando íntegramente la demanda, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la incapacidad permanente parcial, que también se había solicitado.

   Sin embargo en la sentencia recurrida se cuestiona la calificación de un despido individual en el contexto de un despido colectivo, y el recurso de suplicación se articula en diversos motivos de revisión del relato fáctico y en denuncia jurídica solicita la nulidad o la improcedencia del despido, por las variadas razones que expone, sin que existía reproche alguno a la sentencia de instancia por incongruencia, y sin que en ningún momento, se pidiera ni se justificara una posible nulidad de actuaciones. Parece que el recurrente ha sufrido algún tipo de confusión al decir en su escrito que, en contra del criterio de la sentencia, no realizó en el acto del juicio oral una modificación sustancial de la demanda al invocar la existencia de mala fe de la empresa por ocultación de datos al comité de empresa, puesto que no se corresponde con la realidad dado que la sentencia de instancia reconoce que en ampliación de demanda se interesó la nulidad del despido alegando la mala fe negociadora de la empresa, cuestión a la que se dio cumplida respuesta. Por lo que tampoco son asimilables las situaciones procesales, ya que en el caso de la referencial hubo una petición principal en demanda (IPT) y otra subsidiaria vertida en el acto de juicio (IPP) sobre la que no recayó pronunciamiento alguno en suplicación, una vez desestimada la principal.

3. - A) Para el segundo motivo relativo al contenido de la carta de despido, señala que no recoge ningún dato económico ni tampoco los criterios de selección.

   Se cita de contraste la sentencia de esta Sala Cuarta, de 12 de mayo de 2015, Rec. 1731/2014 , en la que se debate cuál debe ser el contenido formalmente mínimo de una carta de despido por circunstancias objetivas y en concreto si es suficiente la referencia general a la situación económica de la empresa sin adición de posibles datos adjuntos complementando lo anterior. En la carta dirigida al trabajador se le comunicaba la extinción de su contrato conforme a lo expuesto en el acta de la reunión final con acuerdo y que los motivos de la decisión eran la difícil y complicada situación empresarial, tanto económica como productiva, lo que obligaba a amortizar su puesto de trabajo como medio de garantizar la viabilidad futura de la empresa, tal y como se indica en la documentación correspondiente al ERE presentado. Para la sentencia de contraste la carta no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 53.1

   1. ET porque se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo, el cual recogía unas afirmaciones abstractas y genéricas que servirían para cualquier despido económico o productivo.

   2. Tampoco en este motivo se cumplen las condiciones del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque las circunstancias que concurrían en uno y otro supuesto y que adquieren en ellos relevancia suficiente para determinar el contenido del fallo difieren sustancialmente. Así en la sentencia de contraste esta sala argumentaba que la comunicación escrita se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo (que ni trascribía ni acompañaba) alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el que se afirmaba en abstracto que se había llegado a la conclusión del acuerdo, concluyéndose, sin acompañar documentación alguna, que los motivos residían en que la empresa se encontraba en una situación muy difícil y complicada, tanto económica como productiva, pasando a desempeñar el resto de trabajadores de la empresa las funciones de la persona despedida. La referencial consideró tales afirmaciones genéricas porque servirían para cualquier despido económico o productivo pues ni siquiera se hacía una mínima referencia a los datos fácticos que constituían el supuesto de hecho de la definición, conforme al art. 51.1.II y III ET , de las causas económicas, o productivas invocadas. La Sala tampoco consideró como circunstancias integradoras de la carta de despido las que figuran en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, referidos a las reducciones de plantilla experimentadas por las sociedades codemandadas ni las relativas a los datos económicos de las mismas. Sin embargo, en el caso de autos, el trabajador fue despedido por causas económicas, consecuencia de un expediente de regulación de empleo que finalizó con Acuerdo. Junto a la carta de despido se entregó al trabajador la Memoria explicativa de las causas económicas alegadas y los criterios tenidos en cuenta para su designación, indicándole que quedaba a su disposición en las instalaciones de la empresa el informe técnico de 9-9-13 acreditativo de la concurrencia de causas económicas para su revisión si lo estimara conveniente. Se estima que el actor tuvo perfecto conocimiento en su día que la decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo se adoptó el marco de un expediente de regulación de empleo por razones económicas que había finalizado con acuerdo con los representantes de los trabajadores, cuales eran estas causas y el por qué le habían elegido a él.

   3. Por otra parte, el motivo debe inadmitirse por falta de contenido casacional de unificación de doctrina, porque la sentencia que aquí se recurre coincide con el criterio de esta Sala, que ya se ha pronunciado sobre el tema de manera reiterada en las STS Pleno de 13/03/2016 (Rec. 2507/2014 ), seguida, entre otras, por SSTS 08/03/2016 (Rec. 3788/2014 ), 20/04/2016 (Rec. 3221/2014 ), 23/11/2016 (rec 250/15 ), 20/7/2017 (Rec 3358/15 ) y 12/9/2017 (Rec 3683/15 ). En dichas resoluciones se analiza la impugnación del despido individual derivado de despido colectivo de Bankia, S.A. y los requisitos de la notificación del despido a los trabajadores individuales y en particular si se ajusta a derecho - suficiencia- el contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por el despido colectivo. La Sala IV ha determinado que no es necesario que en la carta individual se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada. La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, sin que no sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones. Se indica que : a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ].

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.