ATS, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:2454A |
| Número de Recurso | 63/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 28/02/2018
Recurso Num.: 63/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio V. Sempere Navarro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: AML / V
Recurso Num.: 63/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio V. Sempere Navarro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro,
Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 559/15 seguido a instancia de D. Isidro contra Barclays Bank, S.A., absorbida por Caixabank, S.A. y Caixabank, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2016 se formalizó por el letrado D. Miguel Ángel Gómez Lacalle en nombre y representación de D. Isidro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión que se suscita se centra en decidir si al calcular la indemnización por el despido la empresa debió incluir como salario la cuantía abonada como gratificación voluntaria en el recibo de saldo y finiquito, y cuáles serían las consecuencias de dicha omisión.
El trabajador se acogió voluntariamente al despido colectivo a tenor de lo dispuesto en el acuerdo alcanzado el 25/02/2015 por la empresa demandada (Barclays Bank SA, BBSA) en periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.
Junto con la carta de despido y la indemnización correspondiente, calculada con arreglo a lo previsto en el repetido acuerdo, el actor recibió otra comunicación en la que se le indicaba como condición adicional el abono de una gratificación de 200.000 € por los servicios prestados, que se le pagaría junto con la liquidación. Dicha cuantía fue incluida en el recibo de saldo y finiquito que el actor firmó, haciendo constar su conformidad "salvo error u omisión en la liquidación efectuada y/o en la retención fiscal practicada".
Pero considerando que dicha cuantía - de 200.000 € - debió haber sido tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, el trabajador impugnó el despido solicitando su improcedencia.
La sentencia de instancia desestimó su pretensión y la de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de octubre de 2016 (R. 401/2016 ), confirma dicha resolución al entender que no se trata de un concepto salarial, sino de una mejora voluntaria de la indemnización realizada por la empresa, a la que el actor mostró su conformidad de manera expresa.
Recurre ahora el trabajador en casación para la unificación de doctrina debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 25-10-16 R. 2943/14 , 2099/15 , 2253/15 , 2510/16 , 28-10- 16 R. 2091/15 , 05/04/2017 R. 502/2016 , 13/06/2017 R. 2279/2016 , 21/06/2017 R. 3068/2015 , 29/06/2017, R. 4016/2015 , entre las más recientes.
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Alega, en primer término, el carácter salarial de la mejora de la indemnización - a la que denomina "bonus" - y la consiguiente indebida exclusión de la misma del salario regulador de la indemnización por despido.
En el caso de la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 7 de mayo de 2010 (R. 716/2010 ), el actor comenzó a prestar servicios el 18-09-2000 para la empresa ESMENA S.L.U., que fue adquirida en su totalidad el 27-12-2005 por MECALUX. S.A., recibiendo carta de despido el 21-09-2009, en la que la empresa reconocía la improcedencia, y ponía a su disposición del trabajador la cantidad de 95.284,10 € en concepto de indemnización.
El actor era director de fabricación, percibía como retribución salario base, paga de Navidad y de verano, y paga de beneficios en cuantía fija, y además en la nómina de agosto de 2001, 117,59 euros en concepto de "abonos varios 3", y diversas cantidades en concepto de "abonos varios 1".
Por carta fechada el 15-06-2006 se comunicó al actor que en la nómina de diciembre de 2006 se le abonaría una cantidad a tanto alzado y por una sola vez, con la denominación de "premio extraordinario", a modo de incentivo, con el carácter de graciable, voluntario y no consolidable, por importe de 7.512,64 €. En junio de 2007 se le envió nueva carta por la que se concedía un "premio extraordinario" con carácter igualmente graciable, voluntario y no consolidable por importe de 13.617.02 €, que se abonaría en junio y diciembre de 2007 a razón del 50% de dicha cantidad, e idéntica carta en mayo de 2008 con la misma cantidad y con idénticas fechas de abono, percibiendo el actor, en las nóminas de junio y diciembre de 2007 y 2008, en concepto de "abonos varios 1", la cantidad de 6.808,51 €, además de la cantidad de 13.617,02 € en la nómina de diciembre de 2006.
La sentencia de contraste estima el recurso del trabajador y revoca la sentencia de instancia para declarar la improcedencia del despido elevando la indemnización a 111.151,38 €, con condena a los salarios de tramitación, por entender que una retribución de devengo anual abonada hasta el último año, no puede encuadrarse entre las excepciones del art. 26.2 ET , por lo que su naturaleza es salarial (con independencia de ser o no consolidable), y debe incluirse en la indemnización por despido.
No hay contradicción porque los supuestos son distintos tanto más cuanto que en la sentencia de contraste las cuantías se abonaban en la nómina, año tras año, desde el año 2006 hasta el despido producido en septiembre de 2009, mientras que en la sentencia recurrida la empresa abona al trabajador una única cantidad, a la fecha de la liquidación y finiquito, y que mejora la indemnización correspondiente por el despido acordado, en concepto de gratificación por los servicios prestados.
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Como segundo punto contradictorio se plantea las consecuencias de la no inclusión de lo que insiste en llamar "retribución variable" sobre la calificación del despido y su indemnización, siendo en este caso la sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de noviembre de 2010 (R. 3239/2010 ).
Pero es claro que al no apreciar la contradicción respecto del motivo precedente, este segundo carece de sentido, al estar condicionado por el éxito del primero. Con todo, tampoco concurre la contradicción con la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de noviembre de 2010 (R. 3239/2010 ), que - en lo que a la cuestión casacional planteada interesa - examina el despido objetivo de varios trabajadores de una empresa, que recibieron por ello una indemnización inferior a la que les correspondía por no incluirse para su cálculo el bonus percibido durante el año anterior a la fecha del despido, y que venía abonando en nómina a los trabajadores afectados, y considerando que el error es inexcusable declara la nulidad del despido, con arreglo a la normativa a la sazón aplicable.
Tampoco en este punto hay contradicción porque los supuestos comparados son distintos. Así, en la recurrida la cantidad que la empresa entrega al trabajador en la fecha del despido, junto con la cuantía indemnizatoria, es una gratificación que se abona por una sola vez con ese motivo, en agradecimiento de los servicios prestados y que nunca se consignó en nómina, mientras que en la de contraste el bonus omitido para el cálculo de la indemnización por despido se venía abonando durante el año anterior a los trabajadores en sus respectivas nóminas.
En su escrito de alegaciones la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, sin rebatir con éxito las argumentaciones señaladas en la precedente providencia de inadmisión de 19 de octubre de 2017, por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal el recurso debe ser inadmitido. Sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Gómez Lacalle, en nombre y representación de D. Isidro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 401/16 , interpuesto por D. Isidro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 5 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 559/15 seguido a instancia de D. Isidro contra Barclays Bank, S.A., absorbida por Caixabank, S.A. y Caixabank, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
