ATS, 27 de Febrero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 27 Febrero 2018 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3850/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3850/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 27 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2017, en el procedimiento n.º 544/2016 seguido a instancia de D. Belarmino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 30 de mayo de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de septiembre de 2017, se formalizó por el letrado D. Ricardo Navajas Cardenal en nombre y representación del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito se designó al procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.
Esta Sala, por providencia de 12 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda del actor deducida contra INSS, TGSS y Servicio Vasco de Salud (Osakidetza), reclamando mayor base reguladora de la pensión de jubilación que le había sido reconocida, condenando al INSS su abono, y absolviendo a Osakidetza. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de mayo de 2017 (R. 1129/2017 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, y revoca la sentencia de instancia, condenando a Osakidetza a hacer frente a la diferencia de base reguladora de la pensión de jubilación por infracotización (2935,69 euros-2444,74 euros) respecto de la prestación económica del 85%, debiendo el INSS y la TGSS proceder al anticipo íntegro de tal prestación, con su responsabilidad subsidiaria última.
Consta que el actor comenzó a prestar servicios como médico para Osakidetza desde el día 21-3-1979, y lo hizo de manera ininterrumpida desde el día 1-2-1980. También comenzó a prestar servicios como médico para La Fraternidad Mutual Patronal desde el día 1-9-1978 hasta el día 31-3-1989, y desde el día 22-10-1990 hasta el día 10-1- 1993, periodos en los que, por lo tanto estuvo en situación de pluriempleo, al continuar trabajando también para Osakidetza. Desde el día 11-1-1993 dejó de estar en situación de pluriempleo, circunstancia de la que nunca tuvo constancia Osakidetza, entidad que continuó realizando las cotizaciones por este trabajador con una base de cotización inferior a la que el trabajador realmente tenía, al estar dado de alta exclusivamente con esta entidad. El trabajador solicitó el día 22-3-2016 la jubilación anticipada, siendo reconocida por resolución del INSS de 19-4-2016, una prestación económica sobre una base reguladora de 2.444,74 euros. La base reguladora que correspondería percibir al actor teniendo en cuenta las cotizaciones que deberían de haberse realizado durante el periodo controvertido asciende a la suma de 2.935,69 euros.
La Sala de suplicación, tras referir doctrina sobre el particular, concluye que en el caso efectivamente existe una diferencia de las bases de cotización entre las abonadas y las que debieron de haberse satisfecho, por cuanto las cotizaciones reconocidas administrativamente no incluyen las diferencias que se corresponden con el período calificado de infracotización. Dicha infracotización viene generada por la falta de comunicación en tiempo y forma por el trabajador a la empresa y a la TGSS de dejar de estar en pluriempleo. Pero no obstante la falta de comunicación, la situación pudo ser advertida por la misma empresarial principal Osakidetza, dada la mecanización de sus datos, y nóminas. Citando en apoyo de su decisión la STS 8-3-2017 (R. 2376/2015 ).
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por Osakidetza y tiene por objeto determinar que no cabe atribuir responsabilidad a la empresa en un supuesto de infracotización por haber cesado el trabajador en la situación de pluriempleo en la que se encontraba y no haberlo puesto en su conocimiento.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 25 de mayo de 2010 (R. 144/2010 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, la TGSS, el Servicio Riojano de Salud (SERIS) y el INSALUD (hoy INGESA), declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante asciende a la base que en ejecución de sentencia sea fijada teniendo en cuenta los importes totales percibidos por la prestación de sus servicios en el INSALUD (hasta el 31-3-2002) y en el SERIS (desde el 1-4- 2002 hasta el mes de noviembre de 2006); y condenó al INSALUD a asumir la responsabilidad directa del pago de la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora en la proporción correspondiente al cálculo de tal base imputable en el periodo computable del mismo hasta el 31-3-2002, y condenó al INSS a asumir el anticipo de ese pago; del mismo modo, el INSS fue condenado a asumir la responsabilidad en el pago de la prestación, por infracotización, en la proporción correspondiente al cálculo de la base desde el 1-4-2002 hasta noviembre de 2006, sin perjuicio de su posible derecho a reclamar al SERIS las diferencias de cuotas no prescritas. El SERIS fue absuelto de las pretensiones deducidas en su contra.
En tal supuesto el actor prestó servicios como enfermero para el INSALUD y posteriormente para el SERIS, siendo declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 26-2-2007. Hasta el 16-3-1997 estuvo en situación de pluriempleo por cuanto junto a la prestación de servicios por cuenta del INSALUD trabajaba también para Mutual Cyclops hasta el 17-3-1997, comunicándose a la Dirección Provincial del INSALUD de La Rioja con fecha 29-4-1998 (sic). Tal Dirección Provincial remite a la Subdirección General de Gestión de Personal la citada comunicación el día 21-5-1997. Tras las indicadas fechas el INSALUD y el SERIS han venido cotizando a la Seguridad Social por el actor por una haber correspondiente al 73% sobre la base que realmente le correspondía. El actor presenta solicitud de revisión de la base reguladora al haberse producido situación de infracotización desde el mes de marzo de 1997, primeramente por el INSALUD hasta el 31-3-2002, y desde el 1-4-2002 hasta el mes de noviembre de 2006 por parte del SERIS.
Alega la parte recurrente en suplicación que si la responsabilidad empresarial se declara del INSALUD, la misma debe alcanzar también al SERIS, y no puede imputarse responsabilidad alguna al INSS pues son aquellas empresas quienes deben ser declaradas responsables del pago de la diferencia de la pensión reconocida al trabajador como responsables directas, obligación que solo alcanza al INSS en lo atinente al anticipo de la mencionada diferencia. Pero no se estima. En primer lugar, pone de manifiesto el Tribunal Superior que, pese a que en el recurso se admite la existencia de una responsabilidad predicable del INSALUD y del SERIS, no se solicita en el suplico la plasmación de esas responsabilidades, sino simple y llanamente la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la desestimación de la demanda deducida por el demandante.
Ello no obstante, continúa la Sala indicando que si se analizara la cuestión controvertida, tampoco el recurso sería estimado. Se trata de un supuesto de infracotización derivada del hecho de que las empresas demandadas han cotizado por una base inferior a la que correspondía al demandante, lo que se ocasiona tras cesar la situación de pluriempleo en la que se encontraba hasta el mes de marzo de 1997; y tras citar doctrina que considera aplicable, concluye en el caso, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia y de las manifestaciones que con el valor de tales se contienen en su fundamentación, se desprende que el demandante comunicó al INSALUD su cese en la situación de pluriempleo y que esa comunicación fue remitida a la subdirección General de Gestión de Personal, pero el INSALUD no remitió comunicación alguna al SERIS, ni consta incidencia alguna reseñada a la empresa por los propios organismos gestores que debían tener conocimiento de la situación de infracotización, por lo que es ajustado a derecho declarar la responsabilidad del INSALUD por infracotización, sin que pueda exigírsele responsabilidad alguna al SERIS, pues la infracotización que ha tenido incidencia en el derecho al percibo de la prestación, se ha producido por una circunstancia absolutamente ajena a esta empresa como fue el hecho de que el trabajador dejara de estar en situación de pluriempleo a partir del 17-3-1997, sin que ese dato se trasmitiera al SERIS, que siguió cotizando conforme a la prorrata dando lugar a la situación de infracotización.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social :
En primer lugar, la sentencia de contraste desestima el recurso interpuesto por las Entidades Gestoras porque, pese a que en el recurso se admite la existencia de una responsabilidad de las dos empleadoras afectadas por la infracotización, INGESA (antes INSALUD) y SERIS, no se solicita en el suplico la plasmación de esas responsabilidades, sino simple y llanamente la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la desestimación de la demanda deducida por el demandante, de manera que los posteriores pronunciamientos del Tribunal Superior relativos al fondo de la cuestión planteada son argumentaciones a título de obiter dicta, y esta Sala IV tiene dicho que las declaraciones o conclusiones constitutivas de obiter dicta carecen de virtualidad a los efectos de la contradicción entre sentencias y no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina, ya que la contradicción solo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es, cuando existe una contradicción real y no hipotética. [ SSTS 25/06/2008 (R. 2150/2007 ); 23/09/2008 (R. 2370/2007 ); 10-10- 2017 (R. 2506/2015 )].
En segundo lugar, en todo caso, tampoco sobre el fondo de la cuestión planteada se aprecia identidad, toda vez que en la sentencia de contraste son dos las empleadoras que incurren en infracotización, habiéndose estimado la responsabilidad de la primera de ellas, pero no de la otra, dándose la circunstancia de que el trabajador puso en conocimiento de aquella primera su situación, y dicho extremo se valora expresamente por la Sala de suplicación; mientras que en la sentencia recurrida no concurre una circunstancia similar. Y, en tercer lugar, a lo anterior se añade que en la sentencia de contraste son dos las empleadoras que incurren en infracotización, la segunda, el SERIS, tras el traspaso de competencias de la primera; el INGESA, y esta situación tampoco se da en la sentencia recurrida, en la que la infracotización se imputa únicamente a una empleadora, Osakidetza.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 29 de enero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 12 de enero de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su interesado criterio y a partir de complejos razonamientos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido. Y, contrariamente a lo alegado, habiendo atendido esta Sala a la totalidad de los fundamentos de la sentencia de contraste.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ricardo Navajas Cardenal, en nombre y representación del Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, representado en esta instancia por el procurador D. José Luis Martin Jaureguibeitia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 30 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 1129/2017 , interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 28 de febrero de 2017, en el procedimiento n.º 544/2016 seguido a instancia de D. Belarmino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Vasco de Salud/Osakidetza, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
