ATS, 21 de Febrero de 2018

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2018:2388A
Número de Recurso506/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 21/02/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 506/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: CAG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 506/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 21 de febrero de 2018.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 31 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2016 , en el procedimiento n.º 1120/2015, seguido a instancia de D.ª Agustina contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 2 de enero de 2017, se formalizó por los letrados D. José Ramón Torrubiano Esteban y D. Ángel Gómez Gutiérrez en nombre y representación de D.ª Agustina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Con fecha 14 de julio de 2017 se dictó auto por esta Sala acordándose no haber lugar a admitir el documento aportado por la parte recurrida.

QUINTO

Esta Sala, por providencia de 14 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2016 (R. 253/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación.

Consta que la actora fue declarada por el INSS el 6 de junio de 2007 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de enfermera. Inició nuevo expediente administrativo a fin de revisar el grado de incapacidad siendo declarada en situación de incapacidad permanente total por el INSS el 12 de mayo de 2008 y nuevamente en fecha 30 de enero de 2012 a tenor del siguiente cuadro residual: "discopatía degenerativa marcada en columna lumbar con estenosis de canal lumbar; cervicoartrosis y discoartrosis marcada; STC tratado leve-moderado". Inició nuevo expediente administrativo de revisión por agravación, resolviendo finalmente en fecha 20 de julio de 2015 que no procedía la revisión por agravación. Se halla afecta actualmente de las siguientes lesiones: "espondiloartrosis lumbar con espondlolistesis y HD L4-L5 y L5-S1 tratada quirúrgicamente en tres ocasiones (7/07, 5/09 y 10/13), artrodesis L4-S1); espondiloartrosis cervical con CV4-C5 y espondilosis C5-C6; HD D7/D8; STC bilateral; epindolitis derecha; tendinosis de DE quervain izquierda; trastorno adaptativo ansioso-depresivo". En el informe del Hospital U. de Fuenlabrada de 18-6-14, se le diagnostica lumbociatalgia reagudizada, haciendo constar que padece dolor, fuerza 5/5, con sensibilidad conservada en tobillos, rodillas y caderas. En el informe del CM de AP de 22-7-14, se hace constar que la afectación dorsolumbar le limita para la marcha prolongada, bipedestación mantenida y sedestación prolongada; no debe realizar esfuerzos lumbares, posturas forzadas, ni coger pesos; la cervicoartrosis y HD le limitan para posturas forzadas cervicales (giros, manejo de ordenador continuo...); la tendinitis le limita para movimientos de hombro por encima de la horizontal; no pudiendo realizar ningún esfuerzo o sobrecarga lumbar, dorsal y cervical. Debe realizar una actividad física leve, por lo que necesita ayuda para comprar y no puede realizar actividades de limpieza y mantenimiento de hogar, ni usar transportes colectivos. En la exploración física del EVI se observa: persistencia de dolor lumbar; radiculopatía subaguda L4 izquierda leve -moderada y L5 izquierda leve; fuerza y sensibilidad conservada en MMII; BM 5/5; BA tobillos, rodillas y cadera completos; STC bilateral; trastorno adaptativo de larga evolución estabilizado y controlado farmacológicamente. Puede realizar marcha punta/talones y apoyo monopodal, con deambulación autónoma, si bien se apoya en bastón. La actora se halla limitada para tareas que impliquen sobre carga de columna y esfuerzos físicos moderados, bipedestación prolongada y posturas forzadas.

La Sala desestima el recurso de la actora porque la comparación efectuada entre las dos situaciones, la que dio lugar a la incapacidad permanente total y la que presenta en la actualidad, evidencia que sigue siendo tributaria de la incapacidad permanente total que tiene reconocida, porque las nuevas dolencias, fundamentalmente una tendinosis de quervain izquierda y un trastorno adaptativo ansioso-depresivo, que aparece sin graduar en cuanto a su gravedad, y estabilizado y controlado farmacológicamente, no permiten la modificación de la calificación de la incapacidad permanente en el grado de total, pues la aptitud laboral de la actora todavía permite la ocupación en tareas en las que no se precise sobrecargas de columna, esfuerzo físico moderado, bipedestación prologada o posturas forzadas.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y tiene por objeto el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación, mostrando su disconformidad con las dolencias que constan a la fecha y proponiendo las que considera deben tomarse en consideración.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 (R. 4480/2004 ). En tal supuesto la demandante fue declarada el 19 de noviembre de 1997 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, a causa de accidente de trabajo. La situación clínica resultante que condujo a esa declaración fue la siguiente: "lumbalgia post-traumática por fractura de L-4". Solicitó revisión por agravación de sus dolencias, siendo estas a la fecha: "secuelas de fractura de L4. Espondiloartrosis. Escoliosis DL estructurada. Protusión discal C5-C6. PD T6- T8. Hernia discal L4-L5-S1. Carcinoma DE mama derecha y depresión." Con base en tal diagnóstico el EVI proponía una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Por resolución del INSS de 18 de enero de 2002 se denegó a la demandante el percibo de prestación alguna de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común porque no reunía el periodo genérico mínimo de cotización de quince años, ni el específico de que un quinto de ese periodo estuviese comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. El Juzgado de lo Social declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y condenó al INSS y Tesorería General de la Seguridad Social al pago de una pensión equivalente al 100% de la base reguladora anteriormente fijada para la incapacidad total, sentencia que es revocada en suplicación.

Señala la Sala IV que el problema jurídico que se plantea es determinar si en aquellos casos en que el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente a causa de contingencia profesional, puede más adelante, sin necesidad de estar en alta o situación asimilada ni acreditar periodo de cotización desde la declaración de incapacidad, solicitar y obtener la revisión por agravación porque concurren con las anteriores lesiones otras dolencias que le hacen acreedor del nuevo grado de incapacidad. Tras referir la doctrina seguida sobre el particular concluye estimando el recurso de la actora al considerar que el estado invalidante a que se refiere el artículo 143.2 LGSS exige que se tenga en cuenta de forma unitaria su estado valorando su capacidad actual de trabajo; y si, como nadie niega, se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta por agravación de la total derivada de accidente de trabajo, no cabe exigir ahora que reúna los requisitos previstos en el artículo 124 LGSS para obtener la prestación como si se tratase de un nuevo acceso a ella derivada de un estado incapacitante distinto del anterior.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, así como también los debates jurídicos habidos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en primer lugar, las patologías que presentan las actoras y las limitaciones que les acarrean no guardan la menor identidad, a lo que se une que en la sentencia de contraste no es debatido por las partes que las lesiones de la actora la hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta por agravación, extremo que es precisamente el que se cuestiona en la sentencia recurrida. Y, segundo lugar, en la sentencia de contraste el tema abordado ha sido si en aquellos casos en que el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente a causa de contingencia profesional, puede más adelante, sin necesidad de estar en alta o situación asimilada ni acreditar periodo de cotización desde la declaración de incapacidad, solicitar y obtener la revisión por agravación porque concurren con las anteriores lesiones otras dolencias que le hacen acreedor del nuevo grado de incapacidad; y nada similar se plantea en las sentencia recurrida, en la que se trata únicamente de determinar si las nuevas dolencias de la actora la hacen acreedora del grado que reclama por agravación de las preexistentes.

En todo caso, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

SEGUNDO

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida o una nueva valoración de la prueba.

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 28 de diciembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de diciembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

CUARTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ramón Torrubiano Esteban, en nombre y representación de D.ª Agustina , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 253/2016 , interpuesto por D.ª Agustina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 31 de los de Madrid, de fecha 18 de enero de 2016 , en el procedimiento n.º 1120/2015 seguido a instancia de D.ª Agustina contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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