ATS, 15 de Febrero de 2018

Ponente:ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Número de Recurso:2138/2017
Procedimiento:Social
Fecha de Resolución:15 de Febrero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/02/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2138/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: YCG/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2138/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 15 de febrero de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 572/2015 seguido a instancia de D. Miguel Ángel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre solicitud de reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 9 de febrero de 2017, número de recurso 1951/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Francisco Molina Carmona en nombre y representación de D. Miguel Ángel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 25 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 9 de febrero de 2017 (Rec. 1951/2016 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda del actor en que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión de vendedor de la ONCE, o en último caso que se anulara la resolución que extinguió la prórroga de la incapacidad temporal, teniendo en cuenta que el actor había sido reconocido en situación de incapacidad permanente total para su profesión de peón de la construcción padeciendo: "fractura intraarticular de muñeca derecha" y como limitaciones orgánicas y funcionales el "aparato locomotor", padeciendo, al ser evaluado por el EVI, "trastorno de ansiedad generalizada y fractura intraarticular de muñeca derecha" y tras ser examinado por el médico inspector de la Inspección Provincial de Servicios Sanitarios de la Consejería de Salud y Política Social, recogió que "el actor le refirió que tenía reconocida una incapacidad permanente total para la construcción por causa de vértigo con caída fractura de colles", además de que "se encontraba en seguimiento por Salud mental, refiriéndole aquél que comenzó la ansiedad en 1995, con motivo de la muerte de su padre, y posteriormente en 2006 con la muerte de su hijo, de 7 años de edad, comenzando desde entonces la medicación, teniendo desde entonces trastorno de ansiedad generalizado con sensación de giro de objetos, temblor, evitación de lugares con gente e hipotimia".

Argumenta la Sala: 1) Que de la documental aportada no se desprende error en la valoración del cuadro clínico residual del actor, ya que además del trastorno de ansiedad y depresivo, la parte pretende incorporar afecciones tanto psíquicas como físicas que no quedan suficientemente constatadas, ya que respecto de las psíquicas, el último informe emitido por Salud Mental de 06-04-2016, recoge expresamente "colaborador, abordable, correcto, adeudado, consciente de la no organicidad de sus síntomas, pero mantiene la clínica, resistente a cualquier intervención terapéutica", para ser seguida de una sintomatología que responde al relato de la parte, sin otro diagnóstico que trastorno relacionado con ansiedad y depresivo, además de que en el informe obrante al folio 92, se pone de manifiesto que "en los dos últimos años refiere un cuadro de vértigos incapacitante en muchas ocasiones, con conducta de evitación en su relación con tras personas, y del que ha sido estudiado por medicina interna, ORL y Neurología, sin haber encontrado en exploraciones complementarias, justificación orgánica al mismo", además de que en relación con los problemas auditivos, la parte refiere al informe del folio 98, que dice ser emitido por otorrinolaringología, cuando realmente responde a un informe de medicina interna que no realiza valoración alguna de los problemas auditivos, recogiéndose en el informe del folio 92 "OD normoacusia y OI leve hipoacusia", además de que en relación a las limitaciones de la muñeca derecha, en el informe del folio 92, aparece claramente contradictorio el diagnóstico, ya que por un lado dice "cierre de puño completo con pérdida de presión y fuerza, realiza pinza completa con todos los dedos" para decir seguidamente "cierre de puño incompleto con temblor. Pinza débil 4º y 5 º dedos", lesión que además es intrascendente a los efectos interesados; 2) Que aunque pudiera admitirse que se ha producido un empeoramiento en la situación del trabajador, la misma no es de suficiente entidad como para alcanzar el grado de invalidez pretendido para un vendedor ambulante de cupones de la ONCE, ya que no se ha visto agravada la fractura intraarticular de la muñeca derecha respecto de la que padecía cuando accedió a la profesión de vendedor de la ONCE, sin que dichos padecimientos le incapaciten para dicha profesión que no exige un especial requerimientos de fuerza, movilidad articular o funcionalidad; además de que respecto del menoscabo psíquico, si bien se alegan una serie de dolencias, las nuevas limitaciones no le impiden el ejercicio de la actividad de vendedor de la ONCE, siendo beneficiario de una invalidez permanente total para profesiones de esfuerzo o que exijan cierta agilidad manual; 3) Que conforme al art. 27.3 LRJS , no procede la acumulación de acciones en materia de Seguridad Social, salvo que tengan la misma causa de pedir, y no tienen la misma causa una petición de reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o total, con la petición de nulidad de un alta, a lo que debe añadirse que la prórroga de efectos de la invalidez provisional prevista en el art. 133.3 LGSS y en el art. 11 Decreto 1646/1972 , se circunscribe al supuesto en que tras el examen médico se conste una efectiva pérdida de limitación de la capacidad de trabajo, lo que no acontece.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que afectos de resolución de la litis sólo se han tenido en cuenta los informes médicos y situación clínica del actor a la fecha del dictamen médico del EVI, cuando deberían haberse tenido en cuenta las dolencias que padecía en el momento del juicio, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29 de diciembre de 2004 (Rec. 2277/2004 ); 2) El segundo por el que entiende que la sentencia adolece de falta de motivación puesto que no consta en el relato fáctico hecho determinante sobre el cuadro clínico y limitaciones que aquejaban al actor, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de marzo de 2010 (Rec. 5410/2009 ); y 3) El tercero en el que entiende que la sentencia adolece de falta de motivación al no constar ningún hecho probado las patologías y limitaciones que padece el actor en el momento del acto de vista, lo que entiende supone incongruencia omisiva, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015 (Rec. 1865/2014 ).

Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 29 de diciembre de 2004 (Rec. 2277/2004 ), la misma declara la nulidad de la sentencia recurrida, para que por el Juez de instancia se dicte una nueva en la que se valore toda la prueba practicada. Se trata de un supuesto en el que el Magistrado de instancia, tras el análisis de la prueba practicada, ha distinguido respecto de las dolencias del actor, entre las anteriores al EVI y las posteriores, habiendo llegado a la conclusión que en la enfermedad cardiovascular, que es la más significativa, hay que distinguir entre la situación que presentaban las dolencias al tiempo de la calificación por el EVI y las que presentan posteriormente, respecto de las que no se pronuncia, y ello porque considera que si no pueden ser tenidos en cuenta situaciones posteriores a la resolución del INSS y anteriores al juicio oral, ha de rechazarse la incapacidad permanente absoluta. La Sala señala que conforme a la STS de 25-06-98 no pueden considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, y las enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existía durante la tramitación del expediente pero que no fueron detectadas por los servicios médicos de la Entidad por las causas que fuera, por lo cual, declara la nulidad de lo actuado para que se dicte una nueva sentencia que valore la situación del demandante al tiempo del juicio oral con el fin de determinar si las dolencias que presentaba en tal momento lo hacían tributario o no del grado de incapacidad permanente absoluta postulado.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto la cuestión ahora planteada en casación unificadora no se planteó en suplicación, sino sobre todo por cuanto en el fundamento jurídico sexto último párrafo de la sentencia recurrida, la Sala hace referencia no sólo a los hechos probados, sino a los informes que constan en las actuaciones y que serían posteriores al expediente administrativo, para alcanzar la convicción de que no erró el juzgador de instancia en la valoración de las dolencias, haciéndose referencia al informe de Salud Mental de 06-04-2016, y a los informes que constan en los folios 92 y 98 de las actuaciones, siendo así que en la sentencia de contraste se declara la nulidad teniendo en cuenta que precisamente no se tienen en cuenta las dolencias posteriores a efectos de determinar si procedía o no reconocer el grado incapacitante postulado, que es lo que se deniega en la recurrida precisamente en atención a los mismos y a las dolencias que se constatan.

SEGUNDO

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 26 de marzo de 2010 (Rec. 5410/2009 ), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, en el que la parte alude a que la sentencia adolece de falta de motivación al no fijarse claramente cuáles son las dolencias que conforme al Juzgador a quo quedan acreditadas, la misma declara la nulidad de la sentencia de instancia y repone las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto de juicio, para que se dicte nueva sentencia en que en la redacción de hechos probados se hagan constar los extremos relativos a las dolencias padecidas por el actor, que habían sido omitidas. Argumenta la Sala que lo que se ejercita en la demanda es una solicitud de incapacidad permanente absoluta, sin que en el relato de hechos probados, ni en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, aparezcan cuáles son las dolencias que aquejan a la actora, siendo ello trascendental para resolver la cuestión planteada.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción cuando en la sentencia recurrida sí que se recogen las dolencias padecidas por el actor en los hechos probados segundo, tercero y quinto, rechazándose la modificación fáctica propuesta por no deducirse las mismas de los documentos obrantes en autos o por existir informes contradictorios, constando además en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor de hecho probado, las razones por las que se han tenido en cuenta las dolencias padecidas por el actor y no otras, extremos que no constan en la sentencia de contraste, de ahí que dicha sentencia declare la nulidad de actuaciones para que se concreten dichos hechos, mientras que en la sentencia recurrida se desestima la demanda teniendo en cuenta dichos datos, sin que por lo expuesto puedan considerarse los fallos contradictorios.

TERCERO

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015 (Rec. 1865/2014 ), invocada de contraste para el tercer motivo en el que la parte esgrime incongruencia omisiva, insistiendo en que debería constar en los hechos probados las dolencias que el Juzgador a quo considera acreditadas, en la misma lo que consta es que tras iniciar proceso de incapacidad temporal, la parte actora solicitó reconocimiento en situación de incapacidad permanente, siendo declarada la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, con fecha de efectos de 05-03-2012, y derecho a percibir las prestaciones con cargo a la Mutua Egarsat. Ésta presentó demanda solicitando se declarara que la incapacidad permanente no derivaba de enfermedad profesional y subsidiariamente que la responsabilidad en el pago de la prestación fuera del INSS. En instancia se desestimó la demanda, sentencia confirmada en suplicación, en la que la Sala no se pronunció sobre la pretensión formulada subsidiariamente relativa a que la responsabilidad en el pago era del INSS. La Sala IV casa y anula la sentencia recurrida devolviendo lo actuado a la Sala para que dicte sentencia que resuelva sobre qué entidad es la responsable del pago de la prestación reconocida, por entender que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva al no resolver sobre la pretensión subsidiaria de la demanda.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida resuelve sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas, y en particular, contempla en los hechos probados cuáles son las dolencias que aquejan al demandante, y en la fundamentación jurídica, qué dolencias le aquejan pero no son trascendentes a efectos del reconocimiento del grado incapacitante solicitado, fundamentando incluso la Sala su decisión en relación con la solicitud de nulidad de la resolución por la que no se reconoció la prórroga de la incapacidad temporal, teniendo en cuenta que no se podía acumular a la demanda una pretensión cuyo objeto no tuviera que ver con el principal, siendo así que en la sentencia de contraste, por el contrario, en suplicación no se pronunció la Sala sobre una de las cuestiones planteadas (que además era radicalmente distinta a las planteadas por la parte ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina), relativa a si la responsabilidad del abono de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida, correspondía al INSS o a la Mutua.

CUARTO

No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Molina Carmona, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 9 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 1951/2016 , interpuesto por D. Miguel Ángel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén de fecha 20 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 572/2015 seguido a instancia de D. Miguel Ángel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre solicitud de reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.