STS 202/2018, 23 de Febrero de 2018

Con fecha 16 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se desestima la demanda interpuesta por Dª Lina frente a la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, S.L. (SANYL, S.L.) y Dª Consuelo , con intervención del Ministerio Fiscal, absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas dirigidas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « Primero : Dª Lina viene prestando servicios para la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, S.L. (SAMYL, S.L.) con antigüedad de 15 de marzo de 1999, con la categoría de MONITORA, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinaria, de 1.228,94 euros./ Segundo : El 23 de octubre de 2013 recibe comunicación de la empresa, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, en la que se señala que como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 (Refuerzo) de La Coruña el 20 de mayo de 2013 en autos 03/2013, se comunica, al amparo del artículo 41 del ET la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a partir del quince de noviembre de 2013. Se alega como fundamento de la decisión el acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores de 28 de diciembre de 2011 (BOP 20 de julio de 2012), y su aplicación a las persona que han formulado demandada, aclarando que la sentencia recaída no se firme. Se acuerda la medida con carácter cautelar, poniendo en su conocimiento que a partir del 15 de noviembre le serán de aplicación las condiciones pactadas en el citado acuerdo, reproduciendo a continuación el acuerdo que se estructura en catorce punto: 1°.- Ámbito funcional y personal. 2°.- Vigencia y duración. 3°.- Jornada laboral. 4°.- Vacaciones. 5°.- Retribuciones Económicas. 6°.- Complementos personales. 7°.- Fecha de pago del salario mensual. 8°.- Compensación por trabajo en días festivos. 9º.- Pagas extraordinarias.10°.- Permisos y licencias. 11º. Uniformidad. 12º.- Incapacidad temporal. 13°.- Legislación subsidiaria. 14°.- Negociación de convenio colectivo de empresa. Además de la actora, en dicha fecha, se acuerda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a 7 trabajadores más (los que, junto con la demandante, formulan demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo resuelta por este Juzgado (Refuerzo) el 20 de mayo de 2013)./ Tercero : El acuerdo para la inaplicación salarial de convenio colectivo autonómico del sector de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia a la empresa SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA, S.L. (SANYL, S.L.) en relación al personal que presta servicios en los Museos Científicos Coruñeses de 28 de diciembre de 2011 fue suscrito por la delegada de personal a Dª Consuelo , previo acuerdo en asamblea de trabajadores de la misma fecha con el siguiente resultado: -Votos a favor: 13. -Votos en contra: 6. - Votos en blanco: 1. -Abstenciones: 2. En el mismo acuerdo (apartado quinto): "Asimismo las partes acuerdan constituir con esta misma fecha una mesa de negociación para la firma de un Acuerdo Regulador de las Condiciones Económicas y Sociales de los trabajadores del Servicio de Atención al Público y otros servicios complementarios y el establecimiento de un calendario de trabajo en el cual se garantice a los trabajadores la prestación del servicio en jornada continua y el descanso semanal de dos días consecutivos (...), así como la posterior negociación de un Convenio Colectivo de Empresa que inicie sus efectos el 1 de enero de 2013 y en el cual se establezcan medidas de cara a una progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas por el Convenio de Sector. "En fecha 2 de enero de 2012 se comunica a la Comisión Paritaria a los efectos del artículo 82.3 del ET ./ Cuarto : El 10 de enero de 2012 se constituye la comisión negociadora para el acuerdo regulador sobre las condiciones económicas y sociales de los trabajadores del servicio de atención al público y otros servicios complementarios para el funcionamiento de los museos científicos coruñeses. El 16 de enero de 2012 se aprueba entre la empresa y la parte social (Dª Consuelo ) el acuerdo regulador, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, con el siguiente contenido: 1°.- Ámbito funcional y personal. 2°.- Vigencia y duración. 3°.- Jornada laboral. 40.- Vacaciones. so._ Retribuciones Económicas. 6°.- Complementos personales. 7°.- Fecha de pago del salario mensual. 8°.- Compensación por trabajo en días festivos. 90.- Pagas extraordinarias. 10°.- Permisos y licencias. 11°.- Uniformidad. 12°.- Incapacidad temporal. 13°.- Legislación subsidiaria. 14°.- Negociación de convenio colectivo de empresa. Dicho acuerdo fue publicado en el BOP de 20 de julio de 2012./ Quinto : Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 (Refuerzo) de La Coruña el 20 de mayo de 2013 en autos 03/2013, entre cuyos demandantes figuraba la hoy actora, y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se declara la nulidad de la decisión de modificación sustancial de la empresa en base al acuerdo anteriormente señalado por incumplimiento de requisitos formales, en concreto por falta de notificación escrita a los trabajadores./ Sexto : Frente a la anterior ha sido dictada sentencia por el TSj de Galicia de 30 de septiembre de 2014 , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, y en la que se revoca la anterior en la que se establece: "de manera que lo hasta ahora expuesto pone de relieve, a juicio de la Sala, que no se trata de una cuestión litigiosa que haya de vehiculares a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo -en los términos contemplados en el artículo 41 del ET y, en su vertiente procesal en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social-, sino que implicando el Acuerdo la existencia de una norma convencional cuya elaboración se ajustó a la normativa al efecto para el descuelgue salarial - artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores -, con la correspondiente negociación entre la empresa y la representación de los trabajadores y la suscripción de ambas partes del texto elaborado al efecto con posterior publicación del mismo en los periódicos oficiales- que es una exigencia vinculada al convenio colectivo estatutario, artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores -, lo que, como ut supra hemos dicho, dista de constituir una mera modificación de las condiciones laborales y, por el contrario, implica la puesta en vigor de un acuerdo o convención entre las partes que, para su impugnación, requiere de un procedimiento que no se ajusta al presente en el que se canaliza una pretensión colectiva -y, en consecuencia, encauzable procesalmente a través del artículo 153 de la Ley de la Jurisdicción Social-./ Séptimo : Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de La Coruña de 24 de mayo de 2013 se estima parcialmente la demanda interpuesta, entre otros, por la actora, frente a las empresas SERNASA y SAMYL sobre horas extraordinarias./ Octavo : Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de La Coruña de 26 de marzo de 2013 , sobre descanso, interpuesta, entre otros, por la actora, se tiene por desistida a la misma de su pretensión./ Noveno : Dª Consuelo fue delegada de personal hasta mayo de 2013 pasando a desempeñar dicho cargo Dª Rita . Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de La Coruña en agosto de 2014 se desestima la demanda interpuesta por Dª Rita frente a SAMYL, S.L. y Dª Consuelo en materia de tutela de derechos fundamentales».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Lina , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2015 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Lina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, de 16 de octubre de 2014 en autos nº 1239/2013, que revocamos, acogemos su demanda contra Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza SL y Dª. Consuelo , condenamos a la empresa codemandada a cesar en su conducta infractora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la demandante, dejando sin efecto, en la medida que le afecte, la modificación cautelar de sus condiciones laborales realizada con efectos de 15 de noviembre de 2013, y a abonarle la indemnización de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 €) en concepto de daños morales; con absolución de Dª. Consuelo ».

Por el Letrado D. Antonio de Diego Bajón, en la representación que ostenta de la mercantil Servicios Auxiliares de Mantenimiento y Limpieza, S.L. (SAMYL, S.L.), se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22 de mayo de 2015 (Rec. nº 784/2015 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2018, en el que tuvo lugar.

1.- La cuestión litigiosa que en los presentes autos se plantea parte de los siguientes datos de hecho -extraídos de los HDP-, y en los que las fechas juegan decisivo papel:

a).- En 28/11/11 y tras decisión acordada por la asamblea de los trabajadores, la empresa demandada y la representante legal de aquéllos pactan un Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo, al que se le dio la posterior tramitación estatutariamente exigible.

b).- El Acuerdo fue declarado nulo en sentencia dictada en fecha 20/05/13 por el J/S n° 4 de A Coruña [autos 03/13], aunque tal decisión revocada por STSJ Galicia 30/09/14 , que rechazó la impugnación del Acuerdo por la vía de la modificación sustancial de condiciones.

c).- Hallándose en trámite la referida impugnación judicial, la empresa procedió a la aplicación del Acuerdo, y frente a tal decisión se presenta por la trabajadora accionante - entre otros reclamantes- demanda por tutela de derechos fundamentales, alegando carácter represaliante de la medida y precisamente para que se dejase sin efecto la modificación impuesta, habiendo recaído en el J/S n° 4 de A Coruña sentencia desestimatoria de fecha 16/10/2014 [autos 1239/2013], al considerar que el proceso especial no es adecuado ya que ha de estarse al efecto de cosa juzgada que generaba la sentencia del TSJ de Galicia, de 30 de septiembre de 2014 y que señaló que la medida adoptada en ese Acuerdo debía impugnarse por la vía del art. 153 LRJS , todo lo cual le lleva a no entrar a resolver el fondo de la cuestión. Esta sentencia fue recurrida en suplicación, siendo revocada por la Sala de lo Social del TSJ Galicia, en sentencia de 19/06/2015 [rec. 433/2015 ], que, estimando el recurso interpuesto por la trabajadora, declara la nulidad de la p de condiciones de trabajo adoptada por la empresa, al vulnerar la garantía de indemnidad.

2. - Se formula casación unificadora por la empresa demandada, presentando como contradictoria la STSJ Galicia 22/05/15 [rec. 784/15 ] y denunciando infracción del art. 222.4 LECiv .

1.- Como es de constante recordatorio por la Sala, el art. 219 LJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar (recientes, SSTS 10/10/17 -rcud 1507/15 -; 10/10/17 -rcud 3684/15 -; y 17/10/17 -rcud 2541/15 -).

2. - En el presente caso es innegable que concurre el requisito de que se trata hasta el punto de hacerse innecesario referir en detalle los presupuestos de hecho de la sentencia de contraste, bastando con destacar que se trata de otra trabajadora de la misma empresa que sigue los mismos pasos procesales que la demandante de autos y que -a diferencia del presente caso de autos- obtiene respuesta desestimatoria de su pretensión, argumentando la sentencia de contraste que procedía aplicar el efecto positivo de cosa juzgada, derivado de la STSJ Galicia 30/09/14 [rec. 2618/14 ].

3. - El recurso ha de ser acogido, siguiendo -literalmente- el criterio adoptado por esta Sala, en la sentencia de 12/Diciembre/17 [rcud 2542/15 ], en la que se plantea la misma cuestión por la misma empresa recurrente. Y al efecto recordar que si bien es cierto que en la fase de instancia ya resultaba apreciable la excepción de litispendencia, a la fecha en que la recurrida fue dictada la solución que procedía adoptar era - como acertadamente decidió la sentencia de contraste- la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada, con los efectos que ello pudiera tener. En justificación de ello hemos de señalar [entre tantas otras anteriores, SSTS SG 10/11/15 -rco 360/14 -; 10/05/16 -rco 49/15 -; y 26/04/17 -rco 243/16 ]:

   a).- Que ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de «un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [ art. 222.1 LECiv J, o bien pretedetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que «vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto» [ art. 222.4 LECiv ].

   b).- Que la litispendencia es en nuestro Derecho procesal «una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal».

   c).- Que si bien tanto una como otra tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica e impedir la existencia de resoluciones contradictorias, a la par que hay una evidente relación entre ambas, sin embargo se está ante institutos jurídicos diferentes, en tanto que operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término. Por lo que la primera -cosa juzgada- tiene un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión [referido art. 222.1 LECiv ] y positivo o prejudicial cuando aquella «plena identidad» no existe, consistente en la «vinculación» a la resolución del «antecedente lógico» [ya citado art. 22.4 LECiv ]. En tanto que la segunda -litispendencia- limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de «antecedente lógico» [ex art. 421 LECiv ].

4. - Significa la precedente doctrina que la pendencia procesal en suplicación de la impugnación del Acuerdo de 28/11/11 -anulado por sentencia de 20/05/13 - comportaba que en el proceso de reclamación individual frente a la aplicación de aquél, la sentencia del J/S de 17/09/14 [autos 1248/13] debiera en su día haber acogido la excepción de litispendencia que la empresa alegaba; y que posteriormente la ahora recurrida, una vez que ya estaba revocada por el propio TSJ la anulación del Acuerdo que había adoptado el J/S, por su parte debiera haber aplicado -como destaca el Ministerio Fiscal- el efecto positivo de cosa juzgada [ art. 222.4 LECiv ], cuya apreciación se impone al juzgador en tanto que «afecta al fin inmediato del proceso y a la seguridad jurídica y prestigio de los órganos estatales», pues «se trata de una cuestión de orden público procesal ...[que] puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes», porque «los órganos judiciales deben conocer sus propios pronunciamientos; y esto es así aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas, y quedan vinculados por sus resoluciones anteriores» ( STC 161/1984, de 16/Octubre ; SSTS 16/09/92 -rec. 1920/91 -; 29/05/95 -rcud 2820/94 -; 23/07/99 -rcud 4817/98 -; y 18/01/00 -rcud 4982/99 -).

1.- Siendo esto así y aún a pesar de la previsión contenida en el art. 215.c) LJS sobre la «preferencia de la resolución de fondo del litigio» en los supuestos de infracciones procesales como la de autos, la Sala no considera adecuado resolver en este trámite la cuestión sustantiva que se debate, habida cuenta de que los parcos términos en que se manifiesta el relato fáctico de las presentes actuaciones [modificación de condiciones -sin especificar cuál- adoptada por la empresa en base al Acuerdo con la RLT; declaración judicial de nulidad -no firme- del referido Acuerdo; reclamaciones precedentes de la actora] y su desconexión con los argumentos utilizados en la fundamentación jurídica, no consienten una ponderada decisión que ni tan siquiera entendemos al alcance -por ese enteco relato y su deficiente conexión con la fundamentación jurídica de la propia Sala de suplicación, por lo que se acuerda la nulidad no ya de la sentencia recurrida, sino que resolviendo el debate en Suplicación acordamos igualmente igual medida respecto de la sentencia del Juzgado de lo Social, que en su momento rechazó -indebidamente- la excepción de litispendencia, sin esperar a que se resolviese la impugnación del Acuerdo en el que la empresa sustentaba la modificación de condiciones a la trabajadora accionante, y que en todo ha de tener presente -aparte de otros datos complementarios de necesaria constancia, según ya acabamos de indicar- la eficacia vinculante de la STSJ Galicia 30/09/14 [rec. 2618/14 ], siquiera ello vaya referido exclusivamente a la validez del Acuerdo en el que la empresa fundamentaba -al menos formalmente- su decisión modificativa, al objeto de dictar nueva sentencia con plena libertad de criterio en su apreciación de la incidencia de tal punto -Acuerdo válido con la RLT- en la cuestión que se debate y que -por cierto- no tiene adecuada respuesta en la decisión judicial anulada".

En este caso, al resolver el debate de suplicación, nos encontramos con una situación diferente por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

2. - Sin embargo, al resolver el debate de suplicación en el presente caso nos encontramos con una situación diferente por las razones que seguidamente pasamos a exponer. En efecto, para una mejor comprensión de lo que debemos resolver en suplicación, a tenor del art. 215.c) LRJS , debemos recordar:

   a).- La empresa alcanzó un Acuerdo colectivo, regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores (BOP 20/07/2012).

   b).- Este acuerdo fue impugnado por un grupo de trabajadores, entre ellos la demandante, que presentaron demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo [autos 3/2013].

   b).- En dicho proceso se dictó sentencia en la instancia que declaró «la nulidad de las medidas contempladas en dicho Acuerdo».

   c).- Esa sentencia fue recurrida por la empresa y mientras pendía el recurso de suplicación, la empleadora remitió comunicación a quienes formularon la demanda, procediendo a modificar las condiciones de trabajo con base en el Acuerdo antes referido.

   d).- Tras esta medida, se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del proceso 3/203 y la Sala de Galicia revoca la sentencia del J/S por considerar que no se estaba en la vía del art. 41 ET sino ante un Acuerdo Colectivo que debería ser impugnado por la vía del art. 153 LRJS .

   e).- La demandante presenta la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, frente a la decisión de la empresa de octubre de 2013, alegando vulneración de derechos fundamentales, alegando que esa decisión solo se había adoptado frente a quienes plantearon la demanda del proceso 3/2013 y en represalia por haber acudido a la vía judicial.

   f).- La sentencia de instancia de las presentes actuaciones no entró a resolver la cuestión de fondo porque apreció el efecto de cosa juzgada entendiendo que al ser un acuerdo colectivo, la vía para impugnarlo no era la seguida por los demandantes, y no se pronunció sobre la vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad que la trabajadora había denunciado.

   g).- La sentencia de suplicación, aquí recurrida, deja sin efecto esta resolución judicial y concluye apreciando que se ha producido la vulneración denunciada, reconociendo a la parte actora el derecho indemnizatorio reclamado. Todo ello porque la medida que adoptó la empresa fue consecuencia de haber accionado la actora ante los tribunales de justicia frente a la empresa.

3. - Pues bien, llegado a este momento y a diferencia de lo ocurrido en nuestra reciente STS 12/12/17 [rcud 2542/15 ], resulta que tenemos datos suficientes para resolver lo planteado y resuelto en suplicación. Y en concreto advertimos que el efecto de cosa juzgada, sobre el que la parte ahora recurrente insistía en su escrito de impugnación del recurso de suplicación y que el juez de instancia aplicó, no tiene expresa mención en la sentencia aquí recurrida, ya que entró a resolver lo que la parte actora planteó en su recurso de suplicación que solo se ceñía a la vulneración de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

   Siendo ello así, y aun estimando correcto establecer el efecto de cosa juzgada sobre el alcance y naturaleza del Acuerdo Colectivo, es lo cierto que ello no impide resolver la acción planteada por la actora, porque no está cuestionando su naturaleza colectiva ni si las medidas adoptadas por la empresa en aplicación de ese Acuerdo Colectivo se ajustan a lo que en él se estipula, sino que está denunciando que la aplicación de ese Acuerdo por la empresa constituye una conducta empresarial vulneradora de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, al haber aplicado el Acuerdo a la demandante -y restante colectivo de trabajadores- como represalia por haber accionado frente al referido Acuerdo. De esta manera, como la cosa juzgada no alcanza a si la empresa ha vulnerado derechos fundamentales de la demandante, y por lo mismo no le impedía a ésta accionar en el sentido que lo hizo en su demanda, la Sala de suplicación podía resolver -como efectivamente hizo- la vulneración denunciada, en lo que a su aplicación a la actora se refiere.

Por todo ello, una vez oído el Ministerio Fiscal, resolvemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Con pérdida del depósito [art. 228 LJS] e imposición de costas [art. 235.1 LJS].