STS 214/2018, 27 de Febrero de 2018

Con fecha 18 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por doña Remedios , contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU., y FOGASA, y, en consecuencia; se condena a TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU., a abonar a la actora el importe de 194,01 € en concepto de vacaciones 2013 con los intereses del 10% de mora patronal y la cantidad de 4.174,03 € en concepto de indemnización por fin de contrato, sin intereses.

Debo absolver y absuelvo al GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SL., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En sentencia firme de este juzgado de 29 de octubre de 2103 autos 597/2012 se dicto sentencia que declara caducada la acción de despido y la desestima y cuyos hechos probados refieren:

PRIMERO.- Doña Remedios prestaba servicios para el GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., con la categoría profesional de promotora y una remuneración diaria prorrateada de 42,43E. La relación laboral se ha desarrollado bajo la modalidad de contratación código 401, contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo. Prestaba servicios en el CC Alcampo La Orotava.

SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

TERCERO.- El día 7/5/2012 recibe carta del GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., que refiere: "En días pasados se le comunico la finalización de su contrato de trabajo de obra o servicio determinado que le unía con la empresa al finalizar el 30 de abril el contrato que la empresa mantenía con Telefónica Móviles España, S.A., por la finalización de la obra para la prestación del servicio de promoción y venta asistida en Grandes Superficies y Establecimientos Comerciales. TELYCO nos ha informado que finalmente usted se incorporaba a esta empresa para continuar desempeñando el mismo puesto de trabajo y funciones que desempeñaba en Grupo A y en el mismo centro de trabajo, subrogándose, así mismo, en el resto de condiciones laborales que tenía en nuestra empresa. Por este motivo le comunicamos que procederemos a cursar su baja en la empresa con fecha 30 de abril de 2012 con motivo de la subrogación realizada por TELYCO como nuevo prestador de servicios para TME.

Recibe carta del GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., que refiere: Por la presente, se le comunica la extinción del contrato de trabajo de duración determinada que le une con esta empresa, en base a los hechos que a continuación se relacionan. El objeto de su contrato por obra o servicio determinado consiste en la promoción y animación de la venta de servicios de telefonía, siendo que esta actividad resulta del contrato que nuestra empresa celebró con Telefónica Móviles en fecha 1 de mayo de 1997, y nuestros contratos de fechas 1 de febrero de 2000, 1 de abril de 2001, 16 de febrero de 2009 y 1 de mayo de 2011. En fecha 28 de marzo de 2012 y fecha de notificación 30 de marzo de 2012, la Empresa Telefónica Móviles España, comunicó a Grupo A Field Marketing Iberia, la extinción del contrato de prestación del servicio de venta asistida, siendo los efectos de esta extinción de 30 de abril de 2012. Tal comunicación, por lo tanto, supone la extinción del contrato para la prestación del servicio de venta asistida consistente en la promoción, atención, información, demostración y asesoramiento de los puntos de información comercial en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales de interés, suscrito entre ambas partes con fecha 1 de mayo de 2011. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 15.1.a ) según redacción dada con anterioridad por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y RD-Ley 10/2010 de 16 de junio, en relación con el 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se procede a la extinción de su contrato laboral con fecha de efectos de 30 de abril de 2012, cumpliendo con el preaviso, por medio de la presente carta, del período marcado por la legislación vigente.

CUARTO.- Según vida laboral de la actora - documento 1 parte actora- prestó servicios para GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., del 4.2.00 al 28.2.2001, del 1.3.2001 al 28.2.2002, del 1.3.2002 al 1.6.2002, del 26.6.2002 al 30.6.2002, del 3.7.2002 al 30.4.2012 y para TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES. S.A., desde el 2.5.2012 al 31.5.13.

QUINTO.- TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SA., reconoce a la actora una antigüedad de 2 de mayo de 2012.

Se encuentra pendiente en este juzgado el procedimiento 737/2013 entre las mismas partes por despido, en virtud de la finalización de la actora en la prestación de servicios para TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, S.A., en fecha 31 de mayo de 2013.

SEXTO.- GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., recibe burofax de TELEFÓNICA en el que refiere la decisión de no prorrogar el contrato de prestación de servicios de venta asistida y por tanto, su extinción en fecha 30 de abril del año 2012.

En fecha 1 de mayo de 2012 se firma contrato entre TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., y TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU., para la prestación por ésta última a la primera del servicio de venta asistida en los puntos de información comercial que Telefónica determine.

SEPTIMO.- En fecha 6 de julio de 2004 la actora y GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., acuerdan que la duración del contrato es hasta fin de obra/servicio por extinción del contrato de arrendamiento de servicios de atención de puntos de información comercial de productos y servicios de Telefónica Móviles de España en Hipermercados, Grandes Superficies y Establecimientos Comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia, SL. Y Telefónica Móviles España S.A., o por reducción parcial del mismo, que afecte al punto donde el trabajador se encuentre prestando sus servicios.

SEGUNDO.- La actora percibía a la fecha del despido una remuneración diaria de 36,42€. La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

TERCERO.- Recibió por fin de contrato una indemnización en la nómina de mayo de 2013 de 351,84€, por vacaciones, 279,45€ brutos, por la extra de marzo, 279,45€, por la extra de junio 558,89€ -documento 2 TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U.

CUARTO.- En fecha 15 de mayo de 2013 recibe no conforme la actora carta de la entidad TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U, que refiere:

De conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en la Cláusula 3ª de su Contrato de Trabajo, le comunico la finalización del mismo el día 31 de Mayo de 2013.

QUINTO.- En fecha 1 de mayo de 2012 se celebra contrato entre TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U, y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., para la prestación del servicio de venta asistida por un año de duración.

SEXTO.- TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U., dejo de prestar servicios de venta asistida el 31 de mayo de 2013 en Canarias, a excepción de en el centro comercial Meridiano que terminó el 6 de julio de 2013. -testigo doña Francisca .-

SEPTIMO.- La actora - documentos 1 GRUPO A- concertó contrato con GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., el 4.2.2000, contrato que establecía como objeto Servicios de promoción y venta de teléfonos móviles durante la campaña contratada con la Empresa Telefónica Móviles, S.A. En fecha 6 de julio de 2014 se firma acuerdo entre la trabajadora y GRUPO A por el que se señala, entre otros extremos, que el objeto del contrato es la venta de productos de telefonía móvil GRUPO TELEFÓNICA. El trabajador declara que viene prestando sus servicios en el centro comercial Alcampo Orotava de Santa Cruz de Tenerife, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios para la atención de puntos de información comercial de productos de Telefónica Móviles España en Hipermercados, Grandes Superficies y establecimientos comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia, S.L y Telefónica Móviles España, S.A., teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

El contrato de trabajo de la actora señala que es para obra o servicio determinado desde el 2 de mayo de 2012 hasta fin de obra. -folios 26-28 parte actora.-

OCTAVO.- Se presentó el día 13/6/2013 por parte de la actora papeleta de conciliación frente a GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU., Y TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U,. teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 3/7/2013 sin efecto.

Contra la anterior sentencia, el letrado de Dª. Remedios formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Remedios contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 737/2013 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Remedios contra las empresas "GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA, SLU y TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, SAU" (TELYCO) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como despido improcedente el cese de la actora en la segunda de dichas empresas demandadas, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 24.938,23 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de mayo de 2013, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 42,43 € diarios. Además dicha empresa ha de abonar a la actora el importe de 194,01 € en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2013 con un interés del 10% de mora patronal. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la representación letrada de la empresa TELYCO interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de fecha 30 de septiembre de 2014, rec. suplicación 676/14 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Dª. Remedios , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso . Se señaló para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Por Dña. Remedios se formula la demanda que da lugar a las presentes actuaciones, por despido contra las empresas "Grupo A Field Marketing Iberia, S. L. U" y "Teleinformática y comunicaciones, S. A. U." (Telyco) y contra el FOGASA.

Consta que la trabajadora prestaba servicios para el Grupo A Field con la categoría de promotora con un contrato por obra o servicio determinado en el Centro Comercial Alcampo La Orotava. El día 7/5/12 la empresa le comunica la finalización de su contrato por obra o servicio al haber finalizado la contrata que tenía concertada con "Telefónica Móviles España, S.A." (TME), de promoción y venta asistida en grandes Superficies y Establecimientos Comerciales, por lo que se le da de baja con efectos 30 de abril fecha de la terminación de la contrata, al tiempo que le comunica que Telyco se subroga en su posición como nuevo prestador de servicios para TME. La trabajadora ha prestado servicios de modo continuo a intervalos en su mayoría anuales a través de contratos por obra o "prorrogas" del mismo, con Grupo A Field desde 4 febrero de 2000 hasta 30 de abril de 2012 y con Telyco desde 2 de mayo de 2012 hasta 31 de mayo de 2013. Esta última empresa le reconoce una antigüedad de 2 de mayo de 2012. En la fecha del juicio se encontraba pendiente el procedimiento por despido entre la trabajadora y Telyco. Entre TME y Telyco se firman modificaciones en los contratos por las que se modifica el listado de puntos de venta y el 31 de mayo de 2013 deja de prestarse servicios de venta asistida en Canarias y a 31 de julio de 2013 se mantienen únicamente dos puntos de venta en Barcelona. Los contratos firmados entre Grupo A y la trabajadora no siempre se expresa el objeto del contrato, aunque el primero de ellos establecía como objeto servicios de promoción y venta de teléfonos móviles durante la campaña contrata con la empresa TME. El último de ellos, que no concreta el objeto, contiene una cláusula adicional segunda por la que se establecía que la trabajadora aceptaba expresamente la extinción del contrato de trabajo en aquellos supuestos en los disminuyera la producción. el servicio perdiera rentabilidad o se redujera por parte de la empresa principal. El 6 de julio de 2004 la trabajadora y la empresa Grupo A firmaron un acuerdo que indicaba que el objeto del contrato es la venta de productos de telefonía móvil GRUPO TELEFÓNICA y por el que la trabajadora declaraba que prestaba servicios en el centro comercial Alcampo La Orotava, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios para la atención de puntos de información comercial de productos de TME en Hipermercados, Grandes Superficies y establecimientos de interés suscrito entre Grupo A y TME teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia en la actividad de la empresa. Se indicaba asimismo que la duración del contrato sería hasta fin de obra/servicio por extinción del contrato de arrendamiento de servicios de atención de puntos de información comercial de productos y servicios de TME o por reducción parcial del mismo, que afecte al punto donde el trabajador se encuentre prestando sus servicios. En los casos de reducción parcial, cuando la extinción parcial no afecte a todos los trabajadores adscritos al punto a reducir, para decidir el trabajador de cuyos servicios se va a prescindir, se tendrá en cuenta entre otras cuestiones la antigüedad, pero siempre primará el volumen de promoción de ventas alcanzado. El contrato con Telyco es para obra o servicio determinado desde 2 de mayo de 2012 hasta fin de obra, para la prestación de servicios y venta asistida en grandes Superficies y Establecimientos Comerciales, según contrato entre TME y Telyco. El 31 de mayo de 2013 se comunica al trabajador la finalización del contrato con esta última empresa.

2. - La sentencia de suplicación, ahora recurrida, es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede Santa Cruz de Tenerife- de 5 de octubre de 2015 ( rec. núm.183/15 ), que partiendo de la base de la legalidad de la vinculación entre el contrato de trabajo por obra o servicio y la contrata, considera que los contratos suscritos por la trabajadora no definen adecuadamente el objeto del contrato; no acreditan la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ni una duración limitada en el tiempo; no vinculan la duración a la vigencia de la contrata, salvo el primero de ellos y no se ha acreditado la finalización del servicio para el que fue contratada la trabajadora. Además, entiende que la cadena de contrataciones ha superado los límites temporales del art. 15.5 del estatuto de los Trabajadores y que en aplicación del mismo, en el momento en que Telyco se subrogó en la posición de Grupo A la relación laboral había devenido indefinida, de manera que el despido es improcedente y se condena a esta última empresa a responder de las consecuencias del mismo considerando que la antigüedad es desde el inicio de la prestación de servicios para Grupo A.

1.- Contra la referida sentencia, recurre Telyco en casación para la unificación de doctrina, designando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30 de septiembre de 2014, Rec. 676/2014 . En dicha sentencia consta que la actora prestó servicios para Grupo A Field Marketing Iberia SL, con la que firmó contrato por obra o servicio determinado para la "promoción Telefónica Móviles" , habiéndose modificado el clausulado contractual el 06-07-2004, para incorporar que el objeto era la "promoción de venta de productos de telefonía móvil Grupo Telefónica. El/La trabajador declara que viene prestando sus servicios en el centro comercial media mark Canarias de las Palmas de Grana Canaria, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios para la atención de puntos de información comercial de productos de Telefónica Móviles España en Hipermercados, Granes Superficies y establecimientos comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia SL y Telefónica Móviles España SA, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa . Tras rescindirse la contrata con Telefónica Móviles SA, se adjudicó la misma a Telyco, que procedió a la integración de la trabajadora en su plantilla mediante la formalización de un nuevo contrato de trabajo para obra o servicio determinado de 30-04-2012. La actora denunció la medida y por sentencia ya firme se consideró que la misma constituía un despido improcedente, ya que aunque se había producido una sucesión empresarial, la trabajadora no había sido subrogada en las mismas condiciones laborales que venía disfrutando, lo que implicaba una ruptura de la relación laboral, por lo que Telyco optó por la readmisión, pero le comunicó la extinción de su contrato el 15-03-2013 con efectos del día 31-03-2013, por finalización del mismo.

En el caso de la sentencia referencial, la Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido presentada por la trabajadora, por entender: 1) Que como consecuencia de la resolución judicial firme en relación con el primer contrato (en que se declaró que la extinción era despido improcedente), el segundo contrato queda sin efecto, pasando la demandante a formar parte de la plantilla por el mecanismo subrogatorio; 2) Que existiendo un único contrato entre las partes y exigiendo el art. 15.5 ET que se haya concertado más de un contrato temporal, lo que en el presente supuesto no ha sucedido, no puede aplicarse el art. 15.5 ET ; 2) Que el primer contrato no se celebró en fraude de ley, puesto que hay que aplicar el efectos positivo de cosa juzgada respecto de la sentencia anteriormente dictada en que se declaró la improcedencia del despido y en el que no se cuestionó la temporalidad de la relación laboral, además de que, aunque inicialmente no se especificó el centro del trabajo al que la trabajadora iba a ser destinada, dicho defecto fue ulteriormente subsanado quedando expresado con absoluta precisión y claridad el objeto del mismo.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Ciertamente las semejanzas entre las dos sentencias son innegables. En ambas se está en presencia de trabajadoras que suscribieron contrato por obra o servicio determinado con Grupo A Field Marketing Iberia para la promoción de venta de móviles y cuyo objeto se concretó con posterioridad a la citada suscripción, el 6 de julio de 2004. Seguidamente, y como consecuencia de la terminación del contrato entre Telefónica Móviles España SA y Grupo A Field Marketing Iberia SL, y la adjudicación del nuevo servicio a la empresa Telyco, se procedió a concertar nuevos contratos con las trabajadoras de ambas sentencias. En ambos supuestos Telyco comunica la finalización del contrato por terminación de la actividad en los centros de trabajo en que prestaban servicios las trabajadoras, pero todavía se prestaban servicios en otros centros de trabajo. En ambos supuestos las trabajadoras presentan demanda por despido, por entender que la comunicación de extinción del contrato temporal en realidad es un despido improcedente, y ello por varias causas: A) por no existir temporalidad; y B) por concatenarse contratos por encima del plazo previsto en el art. 15.5 ET .

Sin embargo, hay una diferencia en los hechos que justifica la divergencia producida en los fallos: Así, en la sentencia recurrida consta pendiente el proceso de despido instado por la trabajadora tras la nueva contratación de Telyco. En la de contraste, por el contrario, consta que se declaró la improcedencia del despido de Telyco, por cuanto aunque se había producido una sucesión empresarial, no se habían respetado las condiciones de origen de la trabajadora, lo que se entendió suponía ruptura de la relación laboral. En la sentencia recurrida la Sala analiza los diversos contratos suscritos con Grupo A Field y llega a la conclusión que cuando Telyco se subrogó la relación ya era indefinida. En la sentencia de contraste la Sala considera que no existen dos contratos (uno suscrito con Grupo A y otro con Telyco), sino uno, y ello como consecuencia de que existió una sentencia que determinó la improcedencia del despido, procediendo la empresa Telyco a la readmisión de la trabajadora. Ello deriva en que, aunque en ambos supuestos las Salas analicen si es de aplicación el art. 15.5 ET , en la sentencia recurrida se determine que la extinción es despido improcedente, mientras que en la sentencia de contraste la Sala considere que sólo existe un contrato por lo que no se puede aplicar el art. 15.5 ET . Además, la sentencia recurrida fundamenta su decisión en atención a que no ha concluido la contrata, cuestión que ni se plantea ni se discute en la sentencia de contraste.

Por lo expuesto, y por las diferencias examinadas en los hechos probados con efectos en las razones de decidir de las Salas, es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios.

Por cuanto antecede, el recurso debió ser inadmitido, lo que en este trámite determina su desestimación, con las consecuencias legales correspondientes en orden a las consignaciones, depósitos y costas.