STS 421/2018, 15 de Marzo de 2018

En el recurso contencioso-administrativo número 4773/2012 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 8 de octubre de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Ángeles , contra Acuerdo del Pleno del Concello de Carnota de 20 de julio de 2012 sobre aprobación definitiva de la Ordenanza de venta ambulante; con imposición a la parte actora de las costas sufridas en este proceso por el Concello de Carnota con un límite de 1500 euros por honorarios de Letrado

.

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de doña Ángeles , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.- Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (uso de la corrección de errores para realizar modificaciones sustanciales en textos normativos).

Segundo.- Por infracción del artículo 54 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista y del artículo 3.1 del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero , por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria.

Tercero.- Por infracción del artículo 12 de la Directiva 2006/123/CE y artículo 8 de la Ley 7/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Cuarto.- Infracción del artículo 14.5 de la Directiva 2006/123/CE y artículo 8 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Y termina suplicando a la Sala que «...se declare la nulidad de la Ordenanza de venta ambulante del Ayuntamiento de Carnota al prescindir del procedimiento legal para su aprobación y, en cualquier caso, la nulidad sustantiva del precepto modificado mediante corrección de erratas por la vía de hecho -párrafo tercero del artículo 5-, así como de los números 2 y 3 del artículo 4, de los números 2,4 y 5 del artículo 10, y de las letras d) e) y f) del artículo 14, o dicte en su defecto la anulabilidad de la Ordenanza o de los preceptos antes concretados».

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Carnota se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que «...declare inadmisible o, subsidiariamiente, desestime el recurso de casación al que nos oponemos, con imposición de las costas a la parte recurrente».

Mediante providencia de fecha 23 de enero de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 27 de febrero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La Sala de instancia desestima en la sentencia aquí recurrida el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo del Pleno del Concello de Carnota de 20 de julio de 2012 sobre aprobación definitiva de la Ordenanza de Venta Ambulante.

Frente a ella formula la actora los siguientes motivos de casación:

1. Vulneración de la jurisprudencia sobre el uso de corrección de errores para realizar modificaciones sustanciales en textos normativos.

   Tal uso, se añade en el desarrollo argumental del motivo, se llevó a cabo tanto en la aprobación provisional como en la definitiva. De la primera, afirma que el vicio no puede entenderse subsanado por la aprobación definitiva a posteriori por el Pleno. De la segunda, transcribe un texto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña el día 17 de agosto de 2012. Y ya por fin, transcribe un párrafo que dice corresponder a una sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2000 que reitera, añade, el sentido de las sentencias de 27 de febrero y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 y 9 de diciembre de 1999 .

2. Infracción de los artículos 54 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , y 3.1 del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero , por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria.

   Ahí, el desarrollo argumental puede resumirse así: El Ayuntamiento en ningún momento hizo cálculo alguno conducente a saber los costes estimados de las inversiones de los solicitantes de licencias. Por lo que, sin dicho trabajo en materia económica, es imposible evaluar el período de amortización de dichas inversiones, requisito sine qua non para estimar la duración máxima de las licencias otorgadas, cuya prórroga o renovación preferente están radicalmente prohibidas, ex artículos 12 de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre , y 8.2.b) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. El Ayuntamiento ajustó la duración de la licencia a un plazo predefinido en una ley de ámbito autonómico (Ley 13/2010, de 17 de diciembre, del Comercio Interior de Galicia), pero queda demostrado que en ningún momento de la elaboración de la ordenanza dio cumplimiento a aquellos preceptos estatales, que exigen la previa ponderación de la amortización de la inversión efectuada y de la remuneración equitativa de los capitales desembolsados por el prestador.

3. Infracción de los artículos 12 de la Directiva 2006/123/CE y 8 de la ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

   Ahí, el argumento se centra en afirmar que tales preceptos se infringen por lo dispuesto en las letras d), e) y f) del art. 14 de la Ordenanza al prever renovaciones automáticas, otro tipo de ventajas e, incluso, preferencia absoluta en beneficio de personas físicas o jurídicas. Dichas previsiones de reserva, ventaja o preferencia son, por demás, nulas por cuestiones tan absurdas como que, de una primera licencia a favor de una persona jurídica, podrían derivarse luego hasta tantas licencias "preferentes" como socios o partícipes tuviere la persona jurídica extinta. Al prever ventajas antijurídicas a favor de personas físicas y/o jurídicas, también se viola de modo flagrante el principio de concurrencia competitiva exigido por el legislador español, pues por esa vía se prescinde del todo y flagrantemente de la concurrencia de solicitudes para obtener una licencia y de la competencia entre ellas.

4. Infracción de los artículos 14.5 de la Directiva 2006/123/CE y 8 de la ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

   Ahora, el argumento se centra en los números 2, 4 y 5 del art. 10 de la Ordenanza. De ellos se dice que si para otorgar las licencias sólo se atiende al criterio cronológico, se prescinde de la obligada concurrencia competitiva, haciéndolo además de forma permanente, al prever también una lista asimismo cronológica de suplencias, en lugar de ofrecer por concurrencia competitiva las vacantes de espacio demanial ofertado. Aún más, se llega incluso a erradicar o minimizar la competencia entre operadores, "evitándose, en todo caso, la concentración de puestos de un mismo tipo", cuando la Directiva y las normas de transposición lo que pretenden es el incremento de la competencia. Por esta vía, el Ayuntamiento podría, de forma contraria al Ordenamiento vigente, evitar que concurran en un mismo espacio dos comerciantes que ofrezcan productos idénticos o similares, en contra del artículo 14.5 de la Directiva.

   Motivos respecto de los que hemos de afirmar ante todo que no procede la inadmisión que para ellos postula la parte recurrida con base en que omiten la referencia al motivo o motivos enumerados en el art. 88.1 de la LJCA . No procede porque es jurisprudencia de esta Sala que la omisión de la cita de las letras a) a d) de ese art. 88.1 en que se sustente cada motivo de casación carece de transcendencia cuando su desarrollo argumental no deja lugar a duda alguna sobre la letra en que cada uno debe subsumirse, como ocurre con claridad en aquellos cuatro motivos de casación.

El primero de esos motivos no puede ser acogido.

En lo que hace a la corrección de errores del texto de la aprobación provisional (inicial, más bien), el argumento que la actora expuso en su escrito de demanda fue que a través de ella se pasaba a permitir un incremento del tamaño de los puestos de venta en el entorno de la Iglesia de Carnota, al autorizar que los postes desmontables instalados en la vía pública en ese entorno, que inicialmente no habían de exceder de 2 metros de fondo y 3 de frente, pudieran llegar a ser de 2,5 y 8 metros, respectivamente.

Sin embargo, parece evidente que el sentido de la corrección no fue ese, sino, más bien, el de eliminar la previsión de esas instalaciones en ese entorno. Así, leemos en la sentencia recurrida que no figura específica previsión "como área de venta en el contorno del hórreo (de) la Iglesia de Carnota" . Y parece evidente, también, que no es tal eliminación lo que perjudica los derechos e intereses de la actora. Su condición de comerciante instalada en Carnota, junto a la razón dada por la Sala de instancia para reconocer su discutida legitimación activa, cuál fue la incidencia que sobre dicha actividad establecida pudiera derivarse de la ahora impugnada regulación de otra modalidad de actividad comercial como es la de la venta ambulante , más la ausencia en el escrito de demanda y de interposición de este recurso de toda invocación sobre tal hipotético perjuicio, apoyan suficientemente la razonabilidad de esa segunda evidencia y no de la contraria.

Razones, ambas, que impiden acoger la pretensión de la actora de que aquella corrección haya de dar lugar a la nulidad del precepto de la Ordenanza concernido (su art. 5). A las que se añade la dada por la Sala de instancia al decir que la corrección relativa a la aprobación inicial carece de trascendencia final desde una perspectiva procedimental, cuando fue objeto de oportuna publicación, (y) fue finalmente asumida por el pleno en la aprobación definitiva .

Y en lo que hace a la supuesta corrección de errores del texto aprobado definitivamente, que de haber sido tal afectaría a los artículos 7.2.a) y 8.3 de la Ordenanza, debemos resaltar dos circunstancias que justifican el pronunciamiento ya anunciado. Una primera, referida a que en el escrito de demanda lo que se dijo fue que se presentan como corrección de errores la estimación parcial de las alegaciones efectuadas por la patrocinadora de esta demanda ; y que no hubo tales errores, sino una afortunada reconsideración parcial del texto de la Ordenanza provisional, a raíz de las alegaciones presentadas en su día por la ahora demandante (de nuevo, parece clara la inexistencia del "interés serio" exigible en todo proceso de combatir la Ordenanza por las razones expuestas en el primer motivo). Y una segunda, relativa a que del texto publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña el día 17 de agosto de 2012 no se desprende, en absoluto, que lo que se llama corrección de errores no se contuviera ya en el mismo texto de la aprobación definitiva. La atenta observación de las fechas allí mencionadas conduce a esa afirmación, sin que la parte haya justificado lo contrario.

En lo que atañe a la concreta denuncia en la que se centra el segundo de los motivos de casación, debemos señalar, ante todo, que ninguna de las dos normas con rango legal a tomar en consideración exigen lo que el motivo defiende, esto es, que sea en el procedimiento de elaboración de la Ordenanza donde haya de llevarse a cabo la ponderación de la amortización de la inversión efectuada y de la remuneración equitativa de los capitales desembolsados por el prestador . Su tenor literal no se refiere a aquel procedimiento, sino al de las autorizaciones, que, como fácilmente se comprende, es algo distinto. Lo que disponen dice así: puesto que el número de autorizaciones disponibles es limitado debido a la escasez de suelo público habilitado a tal efecto, la duración de las mismas no podrá ser por tiempo indefinido, debiendo permitir, en todo caso, la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos ( párrafo segundo del art. 54 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , y párrafo segundo del art. 76. 1 de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, del Comercio Interior de Galicia ).

Por ello y por razones de todo punto lógicas, el art. 3.1 del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero , que regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria, debe interpretarse, no en el sentido que defiende la parte, antes dicho, sino en el de que aquella ponderación sea previa al acto administrativo por el que se otorga cada concreta autorización, efectuándose, por tanto, en el procedimiento que haya de seguirse para otorgarla.

Lo dicho se desprende del tenor mismo de ese art. 3.1, que se refiere a la autorización, no a otra cosa, puesto en relación con la norma que le precede, el art. 2.2 de dicho Real Decreto , en el que se dispone que para cada emplazamiento concreto y por cada una de las modalidades de venta ambulante o no sedentaria que el comerciante se proponga ejercer, deberá solicitar una autorización, que será otorgada por el ayuntamiento respectivo .

Y se confirma asimismo a la vista del tenor del inciso primero del párrafo tercero del citado art. 76.1 de la ley gallega, en el que se dispone que las autorizaciones se otorgarán por tiempo determinado .

Procede, pues, desestimar aquel segundo motivo.

La misma suerte debe correr el tercero.

Las letras d), e) y f) del art. 14 de la Ordenanza, según la traducción al castellano que realiza la propia parte recurrente, dicen así:

Artículo 14. Extinción de las autorizaciones:

Las autorizaciones para la venta ambulante se extinguirán por las siguientes causas: (...)

d) La muerte del titular de la licencia, pudiendo, en este caso, concederse una nueva licencia a sus familiares en primer grado de consanguinidad o afinidad por el tiempo que quede hasta completar el período autorizado, dándoles preferencia a los que colaborasen con el propietario.

e) La extinción de la personalidad jurídica del titular de la entidad o sociedad titular de la licencia, pudiendo en este caso concederse nueva licencia por el tiempo que restase, a cualquiera de sus socios integrantes, que deberá, en todo caso, reunir los requisitos exigidos para el ejercicio de la venta ambulante.

f) La constitución por parte del titular, por si solo o con terceros, de una entidad o forma asociativa, cuya finalidad sea el ejercicio de la venta ambulante, pudiendo en este caso concederse una nueva licencia por el tiempo que restase, a la nueva persona resultante, que deberá cumplir los requisitos para el ejercicio de la venta ambulante

.

Se ve con toda facilidad que tales previsiones no conllevan la ampliación del plazo de la autorización. Y se comprende además que son adecuadas para respetar aquel mandato legal, que habrá de haber sido tenido en cuenta al otorgarla, de que la duración de las autorizaciones deberá permitir, en todo caso, la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos .

Amén de ello, tales previsiones encuentran amparo en el art. 76.2 de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior de Galicia , en el que se dispone que las licencias podrán concederse tanto a personas físicas como a personas jurídicas, sean sociedades mercantiles o cooperativas, y serán transferibles a otras personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 72º. 2 de la presente ley , previa comunicación a la administración competente. La transmisión de una autorización no afectará a su período de vigencia, que se mantendrá por el tiempo que reste hasta la finalización del plazo de duración .

Artículo, el transcrito, que no colisiona ni con el art. 12.2 de la Directiva 2006/123/CE , de 12 de diciembre, ni con el art. 8.2.b) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , pues estos se refieren a situaciones en las que ya terminó el período de vigencia de la autorización, prohibiendo entonces la renovación automática u otro tipo de ventaja para el prestador cesante o personas que estén especialmente vinculadas con él.

Por último, la transcrita letra e) no refleja en sí misma la interpretación que de ella hace la parte recurrente, pues no prevé nuevas licencias, en plural, sino una en singular, a favor, por tanto, no de cada uno de los socios de la entidad o sociedad extinguida, sino de uno solo de ellos, que, además, deberá, en todo caso, reunir los requisitos exigidos para el ejercicio de la venta ambulante.

El cuarto y último de los motivos de casación considera que los números 2, 4 y 5 de art. 10 de la Ordenanza no respetan el principio de concurrencia competitiva a la hora de otorgar las autorizaciones. Dichos números dicen así según la traducción que realiza la propia parte recurrente:

Artículo 10. Concesión de las autorizaciones. (...)

2. La concesión de las autorizaciones se efectuará por el orden de presentación de solicitudes, de acuerdo con la disponibilidad de espacio existente.

4. Antes de la adjudicación en un mercado periódico de un puesto a un nuevo titular, deberán resolverse las peticiones de traslado o permuta de puestos que formulen los vendedores ya situados, evitándose, en todo caso, la concentración de puestos de un mismo tipo y debiendo constar, en el caso de las permutas, el consentimiento de los titulares del puesto objeto de esta.

5. Los comerciantes que solicitasen un puesto en un mercado periódico y no se les concedió pasarán a formar parte de una bolsa para cubrir de forma provisional las bajas que se produzcan.

Son dos las cuestiones que plantea el motivo, que pasamos a analizar con separación.

-La primera atañe a las previsiones de los números 2 y 5, al entender la parte recurrente que se prescinde de la obligada concurrencia competitiva si para otorgar la concesión se atiende al orden de presentación de solicitudes (núm. 2), y si, además, el solicitante de un puesto en un mercado periódico al que no se le concedió pasa a formar parte de una bolsa para cubrir de forma provisional las bajas que se produzcan (núm. 5).

Por lo que hace a la previsión del primero de esos números, hemos de dar la razón a la parte recurrente. El art. 8.2.a) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , incluido en el Capítulo II de la misma, dispone que cuando el número de autorizaciones para realizar una determinada actividad de servicios esté limitado, el procedimiento de concesión por las Administraciones Públicas garantizará el cumplimiento de los principios de publicidad, objetividad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva. Tal precepto sí es de aplicación, pues el art. 4 del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero , que regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria y que se dicta al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución que establece la competencia exclusiva del Estado sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, ordena que el procedimiento para el otorgamiento de la autorización para el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria y para la cobertura de las vacantes será determinado por cada Ayuntamiento, respetando, en todo caso, el régimen de concurrencia competitiva, así como las previsiones del capítulo II de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio; ordenando también que el procedimiento será público y su tramitación deberá desarrollarse conforme a criterios claros, sencillos, objetivos y predecibles. Y a su vez, el párrafo tercero del art. 54 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , incluido en su Capitulo IV, dedicado a la Venta ambulante o no sedentaria, dispone que el procedimiento para la selección entre los posibles candidatos habrá de garantizar la transparencia y la imparcialidad y, en concreto, la publicidad adecuada del inicio, desarrollo y fin del proceso.

A la vista de tales normas, claro es que no se ajusta a ellas la previsión de aquel núm. 2 del art. 10 de la Ordenanza, según la cual la concesión de las autorizaciones se efectuará por el orden de presentación de solicitudes.

Dos razones nos llevan a no alcanzar la misma conclusión respecto de la previsión del núm. 5 de ese mismo artículo, pero sólo si se interpreta en el modo que diremos. Ese número se refiere a los mercados periódicos, es decir, a los ubicados en poblaciones, en lugares y espacios determinados, con una periodicidad habitual establecida, incluyéndose en ellos las actividades de venta realizadas en ferias populares, mercadillos y rastros [ art. 71 a) de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior de Galicia ]; pero además de ello, concreta la Ordenanza en su art. 4.2 cuáles son, al decir que tales mercados se celebrarán en la Plaza de San Gregorio de Carnota, los miércoles de 8.30 a 14.30 horas, y en la Plaza da Solaina do Pindo, los jueves de 8.30 a 14.30 horas. Y lo que prevé es la creación de una bolsa para cubrir de forma provisional las bajas que se produzcan.

Siendo ello así, la breve duración de los mercados periódicos previstos y el hecho de que la bolsa sea para cubrir de forma provisional las bajas que se produzcan, justifica la previsión de aquel núm. 5, siempre que se interprete y aplique en el sentido de que los integrantes de la bolsa serán situados en ella en el orden que haya resultado tras el procedimiento seguido con arreglo a aquellos preceptos para la selección de los comerciantes que vayan a ejercer su actividad en el mercado periódico de que se trate.

-Por fin, la segunda cuestión planteada en este último motivo se ciñe a impugnar el inciso del núm. 4 del art. 10 de la Ordenanza que ordena evitar, en todo caso, la concentración de puestos de un mismo tipo.

Ahí procede también un pronunciamiento desestimatorio o de no ha lugar, pues tal inciso no supedita el otorgamiento de la autorización a lo que ordena, ni infringe, en consecuencia, los artículos 14.5 de la Directiva 2006/123/CE o 10 e ) y 11.1.a) de la Ley 17/2009 , ya que estos lo que prohíben es, precisamente, supeditar el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los requisitos que mencionan.

Dados los pronunciamientos a los que llegamos, no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas, ni en este recurso de casación, ni en la instancia.