ATS 296/2018, 8 de Febrero de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:2572A
Número de Recurso1784/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución296/2018
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 296/2018

Fecha del auto: 08/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1784/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: PBB/JMAV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1784/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 296/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 49/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, como Procedimiento Abreviado nº 5483/2013, en la que se condenaba a Carlos María como autor, en concurso medial, de los delitos de apropiación indebida agravada, concurriendo la agravante de prevalerse del cargo público y las atenuantes de reparación del daño y analógica de confesión, y falsedad documental continuada cometida por funcionario público, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a las penas de cinco años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante cinco años, multa de 19 meses y quince días con una cuota diaria de seis euros, pago de las costas y a indemnizar a Sodercan, S.A. en la cantidad de 667.370,42 euros. Del abono de la responsabilidad civil, hasta la cantidad de 236.698,94, euros responderá Gema .

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria González Nieto, en nombre y representación de Carlos María con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.7, en relación con el artículo 24.2 ambos del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 390.1.2 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Sodercan, S.A., el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Arcos Linares, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación del artículo 22.7 del Código Penal , en relación con el artículo 24.2 del Código Penal .

  1. Considera incorrecta la aplicación de la agravante del artículo 22.7 del Código Penal ; sostiene que no concurre en su comportamiento la condición de funcionario público.

  2. Recuerda la STS 166/2014 que: «A efectos penales, así pues, el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos ( art. 24.2 CP ): el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

    No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.»

    Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003 ). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ). Doctrina reiterada en la STS 166/2014 .

  3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que la Sociedad para el Desarrollo Regional de Cantabria, Sociedad Anónima (SODERCAN), se fundó por Decreto del Gobierno de Cantabria de 21 de mayo de 1984, teniendo por objeto estimular el desarrollo económico y social de la región, contribuyendo a superar los desequilibrios económicos sectoriales y territoriales, con un amplio objeto social que incluye la promoción y mejora del tejido y estructura de las empresas de la Comunidad, la realización de inversiones en especial en materia de tecnología, innovación e investigación o captación de recursos y créditos para las empresas. El capital social, según su norma fundacional, está suscrito mayoritariamente por el Gobierno de Cantabria al menos en un 51%, participando del mismo también Caja Cantabria (luego, Liberbank) y la Cámara de Comercio.

    Carlos María comenzó a prestar sus servicios en Sodercan en octubre de 1996, primero con un contrato de seis meses, indefinido a partir de abril de 1999, con desempeño de funciones en el Área Internacional y en el Área de Proyectos Europeos. En 2009 fue designado "Responsable del Equipo de Proyecto Europeos", cargo en que se mantuvo hasta 9 de febrero de 2012, en que la Comisión Ejecutiva aprobó un nuevo organigrama en que el acusado fue nombrado "Director General de Proyectos Estratégicos y Desarrollo Internacional", cargo que fue ratificado por el Consejo de Administración el 27 de marzo de 2012. En junio de 2013, la comisión ejecutiva le nombra "Director general de creación de empresas y desarrollo internacional". La presidencia de la Comisión Ejecutiva y del Consejo de Administración ha venido siendo ostentada por el Consejero de Industria del Gobierno de Cantabria desde 1995.

    Según el artículo 34 de los Estatutos de SODERCAN, entre las funciones del Consejo de Administración, está la del nombrar y separar directores para todos y cada uno de los negocios que explote la sociedad y el nombramiento del personal y formación de plantillas, la designación de directores, gerentes administradores de los negocios o empresas, así como la de fijar sus deberes, atribuciones, sueldos y gratificaciones.

    Para el mejor desempeño del cargo de confianza que venía ostentando el acusado y para dar cobertura formal a la importantes responsabilidades que se le asignaron, en escritura pública de 25 de noviembre de 2011, el entonces Consejero Delegado de la sociedad nombró apoderado de SODERCAN al acusado, confiriéndole amplio poderes de representación para celebrar contratos, disponer de fondos sociales, autorizar gastos, realiza operaciones bancarias e inversiones, gestionar ayudas y subvenciones. Y en escritura pública de 13 de diciembre de 2011, se otorgó a favor del acusado poder general para pleitos y actos de Administración en 1a Republica de México.

    En ejecución de los fines de su objeto social, a lo largo de los años en que el acusado desempeñó su cargo en la entidad, en el área internacional, SODERCAN intervino como socio en diversos proyectos de innovación cofinanciados por la Unión Europea.

    Carlos María , aprovechando los cargos de confianza que estuvo desempeñando entre 2007 y 2013 en SODERCAN, y las amplias atribuciones que le fueron conferidas para la gestión de los citados proyectos europeos -entre las que estaba la realización de pagos a las empresas licitadoras proveedoras de bienes o servicios en el marco de los mismos-, ideó un plan para distraer y hacer propios fondos de la sociedad. Entre el 17 de diciembre de 2007 y el 30 de julio de 2013, confeccionó veintisiete órdenes de pago ficticias, iguales a las que emitía para transferir fondos a empresas proveedoras, que él firmaba como responsable.

    De este modo, Carlos María logró, mediante las referidas órdenes de pago que no respondían a ninguna transacción real, que desde el Departamento Financiero de SODERCAN, al cual él hacia entrega de los documentos de pago, se transfirieran un total de 667.370,42 euros.

    La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión del recurso. El recurrente afirma que no tiene condición de funcionario público. Sin embargo, ha de ratificarse la decisión de la sentencia recurrida expuesta en el fundamento jurídico segundo. Consta que el acusado comenzó su relación en la sociedad Sodercan mediante un contrato laboral. Posteriormente, fue designado responsable del equipo de proyectos europeos, cargo que se mantuvo hasta que el 9 de febrero fue nombrado director general de proyectos estratégicos y desarrollo internacional. Nombramiento que realizó la comisión ejecutiva de la sociedad y ratificó el consejo de administración el 27 de marzo de 2012. Posteriormente, en junio de 2013, la comisión ejecutiva le otorga otra dirección general. Ha de significarse que la presidencia tanto del consejo de administración como del comité ejecutivo correspondía al Consejero de Industria del Gobierno de Cantabria, cuya condición de autoridad pública no cabe cuestionar. A lo anterior cabe añadir, como efectúa la sentencia recurrida, que las facultades para efectuar pagos de dinero hasta la suma de 60.000 euros se las había conferido el consejero delegado de Sodercan. Consejero delegado que desempeñaba sus funciones por designación de Consejo de Gobierno de Sodercan. De lo anterior cabe concluir que el nombramiento del recurrente fue por la autoridad competente.

    Asimismo, la función que desarrollaba Sodercan era una actividad con relevancia pública, la gestión de proyecto dirigidos a mejorar el bienestar social. La Sala considera que el hecho de que existiera una importante participación de capital público -compuesta por fondos de la Unión Europea- apoya el hecho de que no ejercía una actividad privada, sino de relevante interés público. Es indudable que la sociedad Sodercan forma parte del entramado institucional público de la Administración autonómica, que se suministra con recursos públicos, además de aportaciones privadas. La Sentencia de instancia considera que refuerza esta última afirmación el hecho de que el acusado se viera sujeto a la reducción de sueldos como consecuencia de los recortes operados en el sector público de las distintas administraciones, prevista en la Ley de Cantabria 2/2012, de 30 de mayo, de Medidas Administrativas, Económicas y Financieras para la ejecución del Plan de Sostenibilidad; además, de estar sometida a los criterios de licitación propios de la administración pública.

    Por lo expuesto, cabe concluir que el acusado cumplía la condición exigida por el art. 24 del C. P ., esto es, participaba del ejercicio de las funciones públicas, teniendo, incluso, poderes de disposición sobre las cuentas de la sociedad.

    En definitiva, lo que se discute no es la calificación jurídica del hecho, sino la concurrencia de la agravante de prevalerse del "carácter público" por parte del autor al cometer el hecho. Ello supone prevalerse de la función que se realiza para cometer el hecho con mayor facilidad, pero como dice la STS 63/2010, de 1 de febrero , no se trata de una agravante especial anudada a la función pública, sino que se puede aplicar a cualquier servidor público. En el caso, esa condición recae en el acusado que, sin duda se prevalió de su función pública y de las facultades de la misma para cometer el hecho.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 390.1.2º del Código Penal .

  1. Sostiene que no concurre en el presente supuesto la comisión de un delito de falsedad documental del artículo 390.1.2º del Código Penal por no tener la condición de funcionario.

  2. Es de aplicación la doctrina señalada en el anterior razonamiento jurídico.

  3. El motivo ha de inadmitirse, es tributario del anterior.

Constatada la condición de funcionario público del recurrente a efectos del artículo 24.2 del Código Penal , la calificación de los hechos como falsedad en documentos públicos -extremo no cuestionado por el recurrente- cometida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones es ajustada a Derecho.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

  1. El recurrente sostiene que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas al considerar que la tramitación del procedimiento ha sido excesiva por la excesiva demora en la práctica de determinadas diligencias, la defectuosa sustanciación del procedimiento, al tramitar dentro de las diligencias principales actuaciones que deberían haberse llevado en la pieza separada de responsabilidad civil, y el hecho de haberse acordado la práctica de diligencias inútiles o innecesarias.

  2. Es doctrina de esta Sala casacional que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar la atenuante introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el artículo 21.6a del Código Penal , que coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el artículo 24.2 CE . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio ) ( STS458/2015, de 14 de julio ).

  3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, no hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

La Audiencia tras examinar las actuaciones, cuya duración total desde su incoación hasta la finalización del juicio oral ha sido de menos de cuatro años, destaca que las Diligencias Previas se iniciaron el 4 de diciembre de 2013. A partir de ese momento, se efectuaron una serie de actuaciones tendentes a la comprobación del hecho, singularmente la liquidación de la cantidad total objeto de apropiación. No es hasta el 31 de marzo de 2014 cuando tiene entrada en el Juzgado el último escrito de Sodercan informando de la aparición de operaciones fraudulentas.

Afirma la Sala, y así se constata analizando la causa, que el procedimiento no permanece sin actividad en momento alguno sino que se van realizando diversas actuaciones. En concreto, y a fin de fijar la cantidad definitiva objeto de apropiación y el destino seguido por las cantidades así como los posibles terceros que hubieran sido destinatarios de los importes desviados, se hizo precisa la intervención del Grupo de Crimen Organizado de la Policía Judicial a fin de que realizase una completa investigación patrimonial; quien el 7 de abril de 2014 envía un primer informe. Hubo una segunda declaración del acusado en mayo de 2014. Ese mismo mes, el Ministerio Fiscal solicita una serie de diligencias y en junio de 2014 también se pide (f. 1171) que se amplíe el informe policial en relación con documentación obrante en las actuaciones. En octubre de 2014, recibida documentación de Sodercan, declara un nuevo testigo y se solicita documentación en relación con uno de los proyectos investigados, el "Proyecto Ester" (f. 1367). En enero de 2015 se acuerdan una serie de diligencias cuya práctica es instada por la defensa. En mayo de 2015, se aporta nueva documentación por Sodercan y, con fecha 2 de julio de 2015, se incorpora la ampliación del informe del Grupo de Crimen Organizado de la Policía Judicial (f. 1533 y ss.). Tras ello, es preciso un nuevo oficio a Open Bank en julio de 2015 (f. 1835) y, en septiembre, un requerimiento a la procuradora del acusado para incorporación de un documento (f. 1836). Entregado el documento, se efectúa un requerimiento a Carlos María en relación con una mejora de embargo (f. 1846); en diciembre de 2015 declara el testigo Sr. Celso , y por el Grupo de Crimen Organizado se efectúa una ampliación del informe el 25 de enero de 2016.

El 28 de marzo de 2016 se cierra la fase de instrucción, se formulan los escritos de acusación y defensa, este último presentado en julio de 2016, y de la responsable civil en agosto de 2016, y se señala el juicio para febrero de 2017, que hubo de suspenderse a petición del letrado del recurrente.

La Sala considera que no se aprecian dilaciones indebidas, acaso una mínima tardanza entre la última ampliación del informe policial y el auto de procedimiento abreviado. Asimismo reprocha que se hayan introducido en la pieza principal varias actuaciones que más bien hacen referencia a las cuestiones de responsabilidad civil, si bien no se aprecia que las mismas hayan dado lugar a ningún retraso apreciable de la tramitación.

Respecto de la complejidad de la causa, ha sido preciso fijar la cantidad exacta apropiada y ello ha exigido una revisión de las distintas actuaciones del acusado en Sodercan así como una investigación patrimonial completa y también ha sido preciso fijar otros extremos -sobre la naturaleza y funcionamiento de Sodercan y del cargo del acusado- de trascendencia para tipificar la conducta. Finalmente, la Sala destaca que si bien se acordaron diligencias de investigación que a la postre no han resultado necesarias, en el momento de acordarlas no se podía saber que no conducirían a un resultado significativo.

Hemos de confirmar la decisión de la Sala. Las paralizaciones del procedimiento no son extraordinarias, ni el periodo de instrucción es excesivo, habida cuenta de la necesidad de analizar todas las operaciones en las que había intervenido el recurrente, además de analizar diversa documentación financiera, debiendo destacarse que el dinero del que se había apropiado había circulado por diversos países; a lo que se une que el recurrente interesó diversas diligencias de investigación en enero de 2015.

De lo expuesto, no se constatan la existencia de paralizaciones relevantes en la tramitación de la causa, a lo más alguna ralentización en la tramitación de la causa -como tardar varios meses en dictar auto de continuación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado, o el periodo comprendido desde que la causa llega a la Audiencia Provincial hasta la fecha del juicio-. Además tampoco puede considerarse que la duración del proceso haya sido extraordinaria, dada la pluralidad de diligencias de investigación practicadas: la duración total de la causa queda comprendida dentro de parámetros razonables.

Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

----------------------------

----------------------------

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR