STS 115/2018, 12 de Marzo de 2018

JurisdicciónEspaña
Número de resolución115/2018
Fecha12 Marzo 2018

RECURSO CASACION (P) núm.: 10575/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 115/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 12 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10575/2017-P, interpuesto por D. Ramón representado por la procuradora D.ª Gloria Teresa Robledo Machuca y bajo dirección letrada de D.ª Antonia Mateo Moreno contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 3222/2016 contra D. Ramón por un delito de robo con violencia; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Vigésimo Tercera (Rollo de P.A. núm. 580/2017) dictó Sentencia en fecha 17 de mayo de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 27 de noviembre de 2016, Carlos Manuel se encontraba en la Estación de Ferrocarril de Chamartín de esta capital, cuando fue abordado por el acusado Ramón , mayor de edad, quien tenía levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su adicción a las sustancias estupefacientes, y quien le cogió por detrás del cuello apretándole tan fuertemente que no le dejaba respirar y llegando a perder el primero el conocimiento durante unos instantes, a la vez que le exigía que le diera el dinero que llevaba, golpeándole repetidas veces en la cara, y logrando apoderarse de esa forma de la cartera que Carlos Manuel llevaba y que contenía diversas tarjetas y documentos, así como de 20 euros en metálico. Los efectos que llevaba en la cartera han sido valorados en 221 euros, sufriendo la víctima también desperfectos en el reloj que portaba por importe de 30 euros. Como consecuencia de la agresión, Carlos Manuel sufrió lesiones en las manos y en la cara, que tardaron en curar cinco días sin impedimento ninguno de ellos para sus ocupaciones habituales, y habiendo necesitado para la curación de las mismas una primera asistencia facultativa consistente en la colocación de un punto de aproximación en la ceja derecha.

El acusado ha sido condenado anteriormente, por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia de 20 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Madrid a la pena de cuatro años de prisión; igualmente ha sido condenado por sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de mayo de 2006 , por la comisión de un delito de homicidio y de robo con violencia a la pena de diez años de prisión por el primero y de dos años de prisión por el segundo; y por último, también fue condenado por sentencia de 9 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo penal número 24 de esta capital , por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión. Todas las condenas anteriores fueron refundidas debiendo quedar definitivamente extinguidas el 3 de enero de 2021

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar a Ramón como autor responsable de un delito de robo con violencia y la agravante de reincidencia muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal ; pago de las costas procesales causadas en el presente juicio, y que indemnice a Carlos Manuel en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIUNO EUROS (221 EUROS) por los efectos sustraídos; VEINTE EUROS (20 EUROS) por el metálico sustraído; TREINTA EUROS (30 EUROS) por los desperfectos en el reloj, y en DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 EUROS) por lesiones, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Conclúyase conforme a ley la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de APELACIÓN ante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID ( art. 846 ter 1 LECrim ), que se tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

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TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ramón , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 11 de julio de 2017, en el Rollo de Apelación núm. 83/17 , cuyo Fallo es el siguiente:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de D. Ramón , CONFIRMANDO la Sentencia n° 280/2017, de 17 de mayo, dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado n° 580/2017; sin especial imposición de las costas de este recurso

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CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 CE , al amparo del art. 852 LECr ., y art. 5.4 LOPJ , en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE .

Motivo Segundo.- (Subsidiariamente) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción por aplicación indebida del art. 66.1.5ª CP , circunstancia agravante de multirreincidencia, en relación con el art. 242.1 CP

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., infracción por no aplicación de la regla 7ª del art. 66 CP .

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos del recurso, excepto del motivo tercero, que apoya parcialmente; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal del recurrente condenado por delito de robo con violencia con la agravante de reincidencia muy cualificada, formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 CE , al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 LOPJ , en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  1. Alega que no ha quedado debidamente acreditado que el recurrente haya tenido participación alguna en los hechos que se le imputan, cuando de las pruebas practicadas queda acreditado que denunciante y denunciado habían contactado previamente, se les ve como pasean tranquilamente por el vestíbulo de la estación de Chamartín (fotografía unida a autos), por lo que el denunciante no dice la verdad pues no se le aborda de forma sorpresiva, ya que ambos habían hablado y habían mantenido relaciones en los aseos de la estación; y además en la rueda de reconocimiento dice que le reconoce por las piernas que era zambo, no cuadrando con el hecho de que estuviera inconsciente, pues entonces si el imputado hubiese querido robarle tuvo tiempo más que suficiente para llevarlo a cabo sin necesidad de pedirle de forma reiterada que le diera la cartera, golpeándole repetidas veces en la cara como manifiesta y además no hay imágenes grabadas de dicha agresión cuando en la estación de Chamartín hay cámaras en todos los sitios, ni testigos que lo presenciaran cuando entre las 10:00 horas y las 11:00 horas que debía estar la estación llena de gente.

  2. Como bien advierte el Ministerio Fiscal, este es un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015 y que se ha respetado en su plenitud la doble instancia. Primero existió sentencia de la Audiencia Provincial y luego en apelación de Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El objeto de recurso es, por tanto, única y exclusivamente la sentencia de apelación.

    El recurrente, hace caso omiso de esta circunstancia e incide en cuestiones ya valoradas en apelación; donde obtuvieron adecuada respuesta:

    La Sentencia recurrida efectúa una suficiente valoración de la prueba, con pleno respeto a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, al tiempo que se adecua a los criterios jurisprudenciales expuestos cuando analiza la credibilidad y persistencia de la declaración de la víctima, y pondera las restantes pruebas (reconocimiento en rueda y pericial) que la corroboran. La Sentencia repara tanto en la prueba inculpatoria como en la versión exculpatoria, analiza la versión del acusado y explica, sin el menor atisbo de arbitrariedad o sinrazón, por qué entiende probada la autoría.

    Así, señala la Sentencia apelada cómo el denunciante ha declarado en el plenario, de forma clara y sin confusión alguna, que en un primer momento se encontraba en los servicios de la Estación de Ferrocarril de Chamartín, Chamartín y entabló conversación durante unos minutos con el acusado, y que, tras ello, salió del vestíbulo y fue agredido en la forma que se describe en los hechos probados. Frente a estas manifestaciones de la víctima -continúa la Sentencia-, se alza la declaración de Ramón , quien mantiene que estaba en la Estación de Chamartín y contactó con el denunciante acordando la prestación de un servicio de carácter sexual, tras lo cual el denunciante le dio 20 euros y se marcharon cada uno por su lado, negando que le agarrara el cuello y que le golpeara.

    La Sala a quo repara, ante todo, en que el relato de los hechos que hace la víctima es coherente, persistente desde la denuncia inicial y resulta corroborado por otros datos de carácter periférico: en concreto, las lesiones de la víctima, confirmadas por un parte de atención inicial del SAMUR y posteriormente por un informe del Médico Forense, lesiones que son coetáneas a los hechos denunciados y plenamente compatibles con lo que la víctima relata sobre el modo en que le fueron causadas; de otro lado, atiende la Sentencia al hecho objetivo de que la víctima reconoció al acusado, sin lugar a dudas, en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción, "no existiendo en dicha diligencia ninguna observación por la defensa del acusado acerca de que la citada rueda no estuviera compuesta por personas no (sic) adecuadas (desde el punto de vista físico) para formar parte de la misma" .

    Concluye la Sala a quo, a la luz de lo expuesto, en que concede credibilidad a las declaraciones del denunciante, pues son persistentes, no presentan visos de incredibilidad subjetiva y resultan corroboradas por datos objetivos. Y ello frente a la mera negativa del acusado, que además incurre en contradicciones e inexactitudes en relación con lo que manifestó en el Juzgado de Instrucción. Alude con esto la Sentencia -pues no lo hace explícito- a la contradicción, puesta de manifiesto por el Fiscal en el Plenario -como revela el visionado de la grabación del juicio- de que ante el Instructor declara el 15.12.2016 -f. 75- que el cliente, aquí denunciante, no le quiso pagar, pese a lo cual se marchó, mientras que en el Plenario refiere que sí le pagó por el servicio sexual.

    Esta Sala conviene en la racionalidad de la Sentencia apelada cuando no aprecia el menor indicio de ánimo espurio en el denunciante. Al tiempo que las objeciones del recurso no desvirtúan la adecuación a razón, el acomodo a la lógica de la valoración probatoria efectuada por la Sala a quo: es perfectamente posible perder durante unos instantes el conocimiento y al propio tiempo ser agredido e increpado para consumar el robo. Sin que por lo demás en nada obste al robo con intimidación el que previamente la víctima y su agresor -que no se conocían- hubiesen mantenido un contacto sin violencia de ninguna clase.

  3. La jurisprudencia de esta Sala reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

    En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

  4. En cuya consecuencia, dado que ninguna irracionalidad o arbitrariedad se predica de la sentencia de apelación, el motivo debe ser desestimado; en cuanto que esta resolución, confirma la suficiencia de la prueba de cargo practicada, la coherencia del relato del denunciante, donde no se aprecian en racional explicación, las contradicciones relatadas por el recurrente; aunado a un elemento corroborador de especial relevancia e intensidad, cuales son las lesiones de la víctima, confirmadas por el parte de atención inicial del SAMUR y posteriormente por el informe del Médico Forense, lesiones que son coetáneas a los hechos denunciados y plenamente compatibles con lo que la víctima relata sobre el modo en que le fueron causadas.

SEGUNDO

Subsidiariamente formula un segundo motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 66.1.5ª CP , circunstancia agravante de multirreincidencia, en relación con el art. 242.1 CP .

  1. Alega que media infracción por aplicación indebida del art. 66.1.5ª del Código Penal circunstancia agravante de multirreincidencia, pues de la documentación obrante en Autos, hoja de cuentas de 30/01/2017, consta que empezó a cumplir en primer lugar la Ejecutoria n° 1892/2004, en la que tenía que cumplir la pena de 4 años de prisión por un delito de robo con violencia, que empezó a cumplir el 9/09/2004, y en la que le abonaron de prisión preventiva 211 días, por lo que quedaría completamente cumplida en febrero de 2008, pues las condenas se cumplen sucesivamente, primero una, después otra y después la otra, y así sucesivamente de conformidad con el art. 75 del Código Penal , sin perjuicio que al concederle la libertad condicional tuvieran en cuenta todas las condenas, pues está claro de la documentación obrante en autos que la tercera condena Ejecutoria 331/2006, según el folio 140, la fecha inicial de cumplimiento es el 28/03/2018 y la fecha de cumplimiento el 8/05/2021, por lo tanto, la primera condena estaría completamente cumplida, puesto que se cumple primero una, después otra y así sucesivamente, por lo que, habiendo empezado a cumplir la primera condena el 9/09/2004, Ejecutoria n° 1892/2004, abonados los 211 días de prisión preventiva, está claro que habría terminado de cumplir la misma en febrero de 2008, habiendo transcurridos más de cinco años desde que se cumplió esta primera sentencia, por lo que, ante la duda no procede aplicar la multirreincidencia. No hay que olvidar que lleva cumpliendo desde el 9/09/2004, y que proceden diferentes abonos de prisión preventiva, y que tendrían que constar expresamente todas las liquidaciones de condenas lo que no se ha hecho, tendría que constar cuando empezó a cumplir la primera condena y cuando se terminó la misma, lo mismo con la segunda condena y lo mismo con la tercera condena, que es la única en la que consta perfectamente la liquidación de condena con la fecha de inicio y la fecha de cumplimiento.

    Por lo que, según la ley y reiterada jurisprudencia no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y ante la duda y puesto que las hojas remitidas son todas de fecha reciente, procede actuar a favor del reo, ya que la primera condena estaría completamente cumplida según los datos que obran en Autos, por lo que, no se puede apreciar la multireincidencia. La exclusión de su posible apreciación cuando los antecedentes penales estuviesen cancelados o que debieran serlo exige que consten los suficientes datos o elementos para poder decidir si ello se ha producido o no.

  2. El Tribunal Superior de Justicia, aunque no aceptó la argumentación de la Audiencia Provincial, pues la refundición no constituye una novación de pena, sino que simplemente supone una liquidación de las penas de prisión pendientes de cumplimiento en su globalidad, realizada al amparo del Reglamento Penitenciario; señala una excepción a la exigencia de que consten la fecha de inicio y de extinción de cada una de las condenas refundidas:

    Cometidos los hechos que se enjuician el 27 de noviembre de 2016, es inconcuso que la ausencia de algunos datos del relato fáctico -como el cumplimiento efectivo de las respectivas penas impuestas, haciendo constar en cambio el de la extinción de las mismas el 03/01/2021, tras la refundición operada por Auto de 10 de enero de 2017, que sustituye la efectuada por Auto de 14.03.2012- no es determinante, si, de acuerdo a las fechas que constan, es imposible, por un simple cálculo matemático, que hubiese operado la cancelación de antecedentes.

  3. Efectivamente es obvia la inviabilidad de que tres condenas privativas de libertad, se hayan extinguido el mismo día, cuando su cumplimiento no puede ser simultáneo y por ello, se cumplen sucesivamente con los límites establecidos en el art. 76 CP ; especialmente cuando su consideración unitaria en la refundición penitenciaria correspondiente es meramente instrumental para facilitar su ejecución y el cómputo de condena para conceder permisos o posibilitar la progresión de grado.

    Además, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril , con cita de la núm. 675/2012, de 24 de julio y otras varias, que "para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".

    Así mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación ( STS 420/2013, de 23 de mayo ).

    Por ende, todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Título, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; y en modo inverso, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir.

  4. El criterio de la sentencia recurrida, es adecuado, la omisión en el relato fáctico de las fechas de cumplimiento efectivo de las respectivas penas impuestas, no es determinante, si, de acuerdo a las fechas que constan, es imposible, por un simple cálculo matemático, que hubiese operado la cancelación de antecedentes.

    Lo que ocurre, es que en autos, tal cálculo matemático, no resulta en absoluto concluyente; pues sólo nos sirve para la última condena; pues si se cumplen sucesivamente como indica el artículo 75 del Código Penal , dos de ellas se cumplen con anterioridad a esa fecha de enero de 2021.

    El factum , solamente indica, delitos, fechas de las sentencias y dies ad quem de la refundición:

    El acusado ha sido condenado anteriormente, por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia de 20 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Madrid a la pena de cuatro años de prisión; igualmente ha sido condenado por sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de mayo de 2006 , por la comisión de un delito de homicidio y de robo con violencia a la pena de diez años de prisión por el primero y de dos años de prisión por el segundo; y por último, también fue condenado por sentencia de 9 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo penal número 24 de esta capital , por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión. Todas las condenas anteriores fueron refundidas debiendo quedar definitivamente extinguidas el 3 de enero de 2021.

    El primer dato relevante es que se desconoce si el recurrente había comenzado a cumplir la primera condena, cuando devienen firmes las ulteriores; pues entonces cabe que haya ultimado su cumplimiento sin interrupción, donde si los hechos que motivaron las condenas posteriores son de fecha anterior, no improbable si tras la primera condena se encontraba ya en prisión, pudo extinguirla en 2008 y consecuentemente ser susceptible de cancelación en 2013, de modo que no computaría a efectos de la multirreincidencia que analizamos.

    De modo, que no acreditado que no haya pasado el tiempo para la cancelación de la primera condena por robo con violencia dictada en sentencia de 20 de julio de 2004 , no es posible afirmar probado la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos de la misma naturaleza comprendidos en el mismo título del Código.

    Recuerdan las citadas STS núm. 211/2015 y la STS 435/2015, de 9 de julio , que está lógica y radicalmente prohibida una consulta de los autos cuando lo que se busca es un complemento del hecho probado en contra del reo; menos aún cuando nos movemos en el marco del art. 849.1º LECr en que en rigor y según la técnica casacional clásica ni siquiera tendríamos la disponibilidad de la causa (sería totalmente rechazable aprovechar que la causa se ha remitido como consecuencia de estar entablados otros motivos - vulneración de precepto constitucional- para resolver el motivo por infracción de ley del art. 849.1 a espaldas de lo que exige la disciplina casacional). Por ello, las elucubraciones antes efectuadas sobre la cancelabilidad, aunque resultaran desdichas con el simple contraste con la hoja de antecedentes penales, devienen necesarias en cuanto exigencias irrenunciables de la técnica casacional y los principios penales.

  5. No obstante, invocada la documental de la nota de condena y de las liquidaciones incorporada a autos, aunque estas no sean completas, conducen a la misma conclusión, de falta de acreditación de la imposibilidad de cancelar el primero de los antecedentes recogidos.

    Así se comprueba que: a) la primera condena a cuatro años de prisión, deviene firme el 20 de julio de 2004 y sanciona hechos cometidos el 29 de enero de 2004; b) la segunda condena por delito de homicidio a la pena de diez años de prisión además de como en el resto de los casos por robo con violencia, ahora a dos años de prisión deviene firme el 4 de mayo de 2006 y obedece a hechos cometidos el 30 de diciembre de 2003; y c) la tercera, a tres años y seis meses de prisión, deviene firme el 22 de junio de 2005, por hechos cometidos el 8 de febrero de 2004.

    E igualmente consta por la "hoja de cuentas" obrante en el Juzgado de Ejecutorias Penales la fecha de inicio de cumplimiento, el 9 de septiembre de 2004 cuando llevaba 211 días preventivo y las otras dos condenas aún no eran firmes; de donde al devenir firmes las ulteriores, cabe que la administración penitenciaria, meramente indicara que se enlazaran y refundieran, práctica más habitual; o hubieran interrrumpido el cumplimiento de la inicial condena, para dejarla en suspenso y pasara a cumplir la segunda (la tercera era de menor gravedad y consta su liquidación a partir del 28 de marzo de 2018), lo que resulta más improbable, pues ya habría superado la mitad de cumplimiento de la primera. En la primera alternativa se hubiera operado la susceptibilidad de la cancelación, no así en la segunda. No resulta acreditado como se operó y la carga correspondía a la acusación; de modo que la duda opera a favor del reo.

    El motivo se estima.

TERCERO

El tercer motivo también lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., en este caso, por no aplicación de la regla 7ª del art. 66 CP .

  1. Aunque lo motiva, como consecuente a la estimación del anterior, como bien informa el Ministerio Fiscal, en cualquier caso hubiese sido preceptivo, al concurrir la atenuante analógica de toxicomanía, la regla séptima del artículo 66.1 CP y no la quinta: conforme la STS núm. 1029/2011 de 13 octubre : El artículo 66.1.7ª dispone que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación la impondrán en la mitad inferior y si persiste un fundamento cualificado de agravación, la impondrán en la mitad superior. Por su parte, en la regla 5ª del mismo precepto, se dispone que cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los tribunales podrán imponer la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. La regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran atenuantes y agravantes, mientras que la 5ª supone una especialidad de los supuestos, contemplados en las reglas 3ª y 4ª, que se refieren a los supuestos de concurrencia de agravantes sin que se aprecie atenuante alguna. Por lo tanto, deben entenderse que en caso de concurrencia de la reincidencia, aún con las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª.

  2. Al haber sido estimado el motivo segundo, en todo caso debe atenderse a la individualización de la pena de conformidad con el criterio del art. 66.1.7ª: cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

Si bien, ello no integra propiamente motivo de casación, cuanto individualización judicial de la pena a realizar en nuestra segunda sentencia como consecuencia de la estimación efectuada, nada impide, suscitada la cuestión por el recurrente, adelantarla ahora.

La atenuante ha sido estimada como analógica, se niega expresamente su carácter de muy cualificada; y la agravante de reincidencia, persiste en relación con dos condenas anteriores, no susceptibles de cancelación; la segunda ejecutoria porque aún computando la condena desde el mismo momento de los hechos, posibilitaría el hipotético cumplimiento de los doce años impuestos, en 2015 y no podría cancelarse hasta 2025; y respecto de la tercera, el propio recurrente admite que en la fecha de la comisión de autos, no se había iniciado su cumplimiento. En cuya consideración, si bien resulta posibilitada la imposición de la pena en toda la extensión prevista de dos a cinco años, dada la mayor relevancia de la circunstancia agravante, en concurrencia muy próxima a su cualificación, así como que entre sus circunstancias personales se adiciona una condena por homicidio, resulta adecuado fijarla en cuatro años de prisión.

CUARTO

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de estimación del recurso, se prevé su declaración de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ramón contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 11 de julio de 2017, en su Rollo de Apelación núm. 83/17 contra la dictada en fecha 17 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, dictada en su Rollo de P.A. núm. 580/2017, seguida por delito de robo con violencia contra el recurrente; ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10575/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 12 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra sentencia de fecha 11 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Rollo núm. 83/2017 que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo de P.A. núm. 580/2017, seguida por delito de robo con violencia contra D. Ramón y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan los declarados probados por la Audiencia Provincial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo establecido en nuestra sentencia casacional y la motivación otorgada en el segundo fundamento, procede dejar sin efecto la agravante de muy cualificada de reincidencia del art. 66.1.5ª CP ; y en su virtud, restando como agravante simple dicha agravante y concurrir la atenuante analógica de toxicomanía, fijar de conformidad con la motivación expuesta en el fundamento tercero, la pena de prisión en cuatro años.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Suprimimos el carácter de muy cualificada a la agravante de reincidencia estimada y en su virtud fijamos la pena de prisión impuesta por el delito de robo con violencia a CUATRO AÑOS .

  2. Mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

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