STS 152/2018, 15 de Marzo de 2018

1.- La entidad mercantil Beleral S.L., representada por el procurador D. Andrés Jalón Pereda y bajo la dirección del letrado D. Guillermo Alonso Olarra, interpuso demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contratos y subsidiariamente acción de anulabilidad y subsidiariamente de resolución de contratos contra la entidad Caixa DŽEstavis de Catalunya, denominada en el momento de presentación de demanda Catalunya Banc S.A., y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

Por la que:

A.- Se declare la nulidad radical de los siguientes contratos suscritos entre las partes:

»A.1.- Contrato de custodia y administración de valores de 15 de Julio de 2.009, (documento n.º 3 de la demanda) que es el contrato que engloba las posteriores adquisiciones de participaciones preferentes realizadas.

»A.2.- Orden de compra de participaciones preferentes de 15 de Julio de 2.009 por importe de 20.000.-€, (documento n.º 6 de la demanda).

»A.3.- Compra de valores de 26 de Julio de 2.010 por importe de 20.012,92.-€, cuyo único documento es un extracto bancario aportado como documento n.º 8 de la demanda.

»A.4.- Aceptación de oferta de adquisición de acciones de fecha 11 de Julio de 2.013, documento n.º 14 de la demanda.

»Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 CC , condene a Caixa D'Estalvis de Catalunya, hoy Catalunya Banc, S.A. a la restitución recíproca de prestaciones siendo el importe neto de las mismas, a la fecha, de 40.012,92.-€, más las que en el futuro se devengaran con arreglo a dichos contratos. Todo ello más los intereses legales que correspondan y con expresa imposición de costas a la contraparte.

»B.- Que subsidiariamente se anule por vicio del consentimiento los siguientes contratos:

»B.1.- Contrato de custodia y administración de valores de 15 de Julio de 2.009, (documento n.º 3 de la demanda) que es el contrato que engloba las posteriores adquisiciones de participaciones preferentes realizadas.

»B.2.- Orden de compra de participaciones preferentes de 15 de Julio de 2.009 por importe de 20.000.-€ , (documento n.º 6 de la demanda).

»B.3.- Compra de valores de 26 de Julio de 2.010 por importe de 20.012,92.-€, cuyo único documento es un extracto bancario aportado como documento n.º 8 de la demanda.

»B.4.- Aceptación de oferta de adquisición de acciones de fecha 11 de Julio de 2.013, documento n.º 14 de la demanda.

»Y condene a Caixa D'Estalvis de Catalunya, hoy Catalunya Banc, S.A. al pago a mi mandante de la cantidad de 40.012,92.-€ como importe neto de las recíprocas prestaciones realizadas, más las que en el futuro se devengaran con arreglo a dichos contratos. Todo ello más los intereses legales que correspondan y con expresa imposición de costas a la contraparte.

»C.- Que subsidiariamente a las anteriores pretensiones, declare la resolución de los siguientes contratos:

»C.1.- Contrato de custodia y administración de valores de 15 de Julio de 2.009, (documento n.º 3 de la demanda) que es el contrato que engloba las posteriores adquisiciones de participaciones preferentes realizadas.

»C.2.- Orden de compra de participaciones preferentes de 15 de Julio de 2.009 por importe de 20.000.-€, (documento n.º 6 de la demanda).

»C.3.- Compra de valores de 26 de Julio de 2.010 por importe de 20.012,92.- €, cuyo único documento es un extracto bancario aportado como documento n.º 8 de la demanda.

»C.4.- Aceptación de oferta de adquisición de acciones de fecha 11 de Julio de 2.013, documento n.º 14 de la demanda.

»Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.303 CC y 1.124 CC , condene a Caixa D'Estalvis de Catalunya, hoy Catalunya Banc, S.A. al pago a mi mandante de la cantidad de 40.012,92.-€, más las que en el futuro se devengaran con arreglo a dicho contrato. Todo ello más los intereses legales que correspondan y con expresa imposición de costas a la contraparte».

2. - El demandado la entidad Catalunya Banc S.A. representada por la procuradora Dña. Elena Cano Martínez y bajo la dirección letrada de D. Carlos García de la Calle, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestime íntegramente la misma, absolviendo a mi mandante de los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas

   .

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos se dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que debo estimar y estimo la demanda; en ejercicio de acción principal declarativa de nulidad contractual, por ausencia de objeto cierto, consentimiento, causa; subsidiaria de anulabilidad por vicio del consentimiento por error y/o dolo; y subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual; formulada por el procurador de los tribunales Sr. D. Andrés Jalón Pereda; en nombre y representación de Bereal, S.L. contra la demandada Catalunya Banc, S.A., en la persona de su legal representación; representada en autos por la procuradora Dña. Elena Cano Martínez.

   Y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad por error vicio del consentimiento de la actora a través de su legal representante, de los contratos suscritos con la absorbida por la demandada, Caixa D'Estalvis de Catalunya:

   »- De custodia y administración de valores de 15/7/09, documento 3 de la demanda englobador de los posteriores de adquisición de participaciones preferentes.

   »- De orden de compra de preferentes de 15/7/09, por 20.000.-€, doc. 6 demanda.

   »- De compra de valores de 26/7/10 por 20.012,92.-€, inferido del extracto bancario de doc. 8 demanda.

   »- De la aceptación de oferta de adquisición de acciones de 11/7/13, doc. 14 demanda.

   »Debiendo restituirse recíprocamente las partes las cantidades percibidas por la demandada de 40.012,92.-€ en total, deducidos 14.313,77.-€ percibidos por la actora por venta de las acciones de la demandada canjeadas por ésta a cambio de las participaciones preferentes; debiendo entregar la demandada pues a la actora 25.699,15.-€ de principal reclamado; y la actora a devolver a la demandada 961,57.-€ por los beneficios percibidos por las preferentes; compensando cantidades.

   »Intereses legales a favor de la actora de los 25.699,15.-€ desde el 15/7/09.

   »Haciendo a la demandada expresa imposición de costas procesales causadas a la actora en esta instancia».

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia, con fecha 29 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Elena Cano Martínez contra la sentencia de 12 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos en los autos de juicio ordinario 478/2013 con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por la entidad Beleral S.L. contra Catalunya Banc S.A., absolviendo a esta última de todas las pretensiones de la demanda, sin imposición de costas en ambas instancias

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1.- Por la entidad mercantil Beleral S.L. se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo único.- En atención a lo dispuesto por el art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de normas aplicables en la resolución de las cuestiones objeto del proceso. El presente motivo se estructura también en los siguientes apartados: Apartado primero.- Infracción, por la sentencia ahora recurrida de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, todo ello en relación con la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al deber de información, así como con la infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y de los arts. 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Interés Casacional. Apartado segundo.- Oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la propagación de la ineficacia de los contratos. Interés Casacional. Apartado tercero.- Existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos resueltos por la sentencia ahora recurrida. Apartado cuarto.- La sentencia ahora recurrida aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor: aplica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de las entidades de Crédito.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 29 de noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Armando García de la Calle, en nombre y representación de la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, que se persona en calidad de sucesora, por fusión por absorción, de Catalunya Banc S.A. aportando la documentación acreditativa, presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Beleral S.L., interpuso demanda contra Catalunya Banc, S.A., en ejercicio de acción de nulidad de sendos contratos de compra de participaciones preferentes por error en el consentimiento y, subsidiariamente, de resolución de dichos contratos por incumplimiento. La demandante llevó a cabo la orden de suscripción de participaciones preferentes el 15 de julio de 2009, adquiriendo 20 títulos por un importe de 20.000 euros y el 26 de julio de 2010, adquiriendo otros 20 títulos por importe de 20.012,92 euros. Solicita la nulidad de dichos contratos por vicio en el consentimiento ya que fue la entidad bancaria demandada quien recomendó la inversión al demandante atendido al escaso riesgo que suponía la contratación, definiendo el producto como de imposición a plazo fijo, no siendo informada de la naturaleza del producto y de sus riesgos. Igualmente señala que tiene la condición de minorista al dedicarse al comercio al por menor regentando una tienda de ropa.

A tal pretensión se opuso la demandada alegando que la acción de nulidad era inviable porque la demandante carecía de acción y legitimación activa para pedir la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes dado el canje obligatorio de las mismas por acciones, no existiendo el titulo cuya nulidad se pretende. Igualmente se negó que hubiera existido una deficiente información en la compra de dichas participaciones preferentes.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa, estimó la demanda en ejercicio de acción de nulidad por error en el consentimiento, declarando nula la orden de suscripción de las participaciones preferentes con recíproca restitución de las obligaciones, condenando a la demandada a restituir el precio pagado por su adquisición menos la cantidad recuperada con la venta de acciones. En concreto la sentencia recurrida acoge la pretensión de nulidad por entender que en el presente caso la demandante no fue debidamente informada sobre la naturaleza del producto y de sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de fecha 29 de julio de 2015 , la cual estimó el recurso revocando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

Más en concreto, la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso considera que no es posible declarar la nulidad de la orden de participaciones preferentes ni de resolución del contrato por incumplimiento, al haberse producido el canje obligatorio de tales títulos por acciones de la entidad demandada para su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, habida cuenta que la demandante, al momento de la interposición de la demanda, no detentaba titularidad alguna ni de las participaciones ni de las acciones de la entidad bancaria por la que aquellas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa ad causam o falta de acción al no tener la necesaria titularidad que permita la consecuencia que impone el ejercicio de dichas acciones

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo, divido en cuatro apartados.

En el apartado primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y los artículos 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al error en el consentimiento en los productos financieros complejos. En concreto a tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala de fechas 14 de julio de 1995 , 12 de noviembre de 2010 y 20 de enero de 2014 .

Argumenta la parte recurrente que en el presente caso, tal y como indicó la sentencia de primera instancia, existió un error en el consentimiento prestado que justifica la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes. Apoya tal afirmación en que fue la entidad bancaria demandada quien recomendó la inversión al demandante atendido al escaso riesgo que suponía la contratación, definiendo el producto como de imposición a plazo fijo, no siendo informada de la naturaleza del producto y de sus riesgos. Igualmente señala que tiene la condición de minorista al dedicarse al comercio al por menor.

En el apartado segundo se alega la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la propagación de la ineficacia de los contratos, citando al efecto las sentencias de esta sala de fechas 17 de junio de 2010 y 22 de diciembre de 2009 .

Señala la parte recurrente que el argumento de la sentencia recurrida consistente en la falta de legitimación activa de la demandante, ya que no es posible declarar la nulidad de la orden de participaciones preferentes ni de resolución del contrato por incumplimiento al haberse producido el canje obligatorio de tales títulos por acciones de la entidad demandada para su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, no teniendo la demandante al momento de la interposición de la demanda titularidad alguna, ni de las participaciones ni de las acciones, de la entidad bancaria por la que aquellas fueron canjeadas, se opone a la doctrina de esta sala que admite la posibilidad de la propagación de la ineficacia de los contratos a otros actos que guardan relación con el negocio declarado inválido.

En el apartado tercero se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan por un lado la sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, de fechas 29 de julio de 2015 (hoy recurrida ) y 13 de abril de 2015 , las cuales consideran que la venta del producto bancario supone la inexistencia de título e impide la recíproca restitución de las prestaciones determinando la falta de legitimación activa para pedir la nulidad de la orden de compra del mentado producto bancario. Y con un criterio jurídico coincidente entre si pero contrapuesto al anterior cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, de fechas 10 de marzo de 2015 y 26 de febrero de 2015 , las cuales consideran que la venta forzosa del producto bancario no impide el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, siendo posible la recíproca restitución de prestaciones.

A lo largo del recurso la parte recurrente afirma la legitimación de la demandante para pedir la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones subordinadas, considerando que la venta forzosa del producto bancario no impide el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, siendo posible la recíproca restitución de prestaciones.

Por último, en el apartado cuarto se alega la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años. En concreto señala que la sentencia recurrida se apoya en los artículos 43.2 y 44.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de las Entidades de Crédito para negar su legitimación en el ejercicio de las acciones de nulidad por error en el consentimiento y de resolución de los contratos por incumplimiento, norma que tiene una vigencia inferior a los cinco años. Argumenta la parte recurrente la indefensión que genera al consumidor, adquirente de participaciones preferentes, por aplicación de la normativa señalada, la pérdida de los títulos originales y el derecho a ejercitar cualquier acción relativa a los mismos.

Motivo único.

Motivo único.- En atención a lo dispuesto por el art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de normas aplicables en la resolución de las cuestiones objeto del proceso. El presente motivo se estructura también en los siguientes apartados: Apartado primero.- Infracción, por la sentencia ahora recurrida de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, todo ello en relación con la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al deber de información, así como con la infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y de los arts. 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Interés Casacional. Apartado segundo.- Oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la propagación de la ineficacia de los contratos. Interés Casacional. Apartado tercero.- Existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos resueltos por la sentencia ahora recurrida. Apartado cuarto.- La sentencia ahora recurrida aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor: aplica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de las entidades de Crédito.

Decisión de la sala. Legitimación activa.

Se estima el motivo.

Se entendió en la sentencia recurrida que al canjearse las obligaciones subordinadas por acciones y al vender estas al FGD, la demandante carecía de legitimación para instar la nulidad.

La cuestión de legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre y en sentencia 40/2018 de 26 de enero que han declarado lo siguiente:

[...] Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera. que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

»Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

»Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

»El art. 49.2 de la Ley 91/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.»

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a la demandante, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.

Costas.

Estimado el recurso procede anular la sentencia recurrida, confirmando en todos sus términos la sentencia de 12 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos , procedimiento ordinario 478/2013.

No procede imposición de costas de la casación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se imponen a la demandada las costas de su recurso de apelación.