STS 141/2018, 14 de Marzo de 2018

1.- Las entidades mercantiles Contratas Iglesias S.A., Construcciones Martínez, Grupo El Caleyo y Gestión Solución y Calidad S.A. (Gescal), representadas todas ellas por el procurador D. Celso Rodríguez de Vera y bajo la dirección del letrado D. Javier Gómez Gil, interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación S.L. (Simte) y contra D. Miguel , y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

Por la que estimando íntegramente esta:

1.º- Se condene solidariamente a los codemandados o, subsidiariamente al que resulte responsable, a abonar a mis mandantes la cantidad de novecientos ochenta y dos mil ciento ochenta y siete euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (982.187,45.-€), por las obras de reforma de la instalación de Talasoponiente más intereses señalados.

»2.º- Se condene a la entidad demandada al abono de las costas».

2. - El demandado Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación S.L., (Simte), se personó en las actuaciones, representado por la procuradora Dña. Concepción González Escolar y bajo la dirección letrada de D. Emilio Menéndez Alonso, y contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que estimando las excepciones procesales y/o, en su caso, las de fondo alegadas en el cuerpo de este escrito, se desestime íntegramente la demanda interpuesta y se absuelva a mi representada Simte de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora o, subsidiariamente y para el caso de que sea condenada, se compense la cantidad que en su día se fije con los noventa y dos mil ciento cuarenta y siete euros con noventa y siete céntimos (92.147,97.-€), importe de las retenciones efectuadas a mi mandante en las facturas extendidas a la UTE y que las demandantes han reconocido expresamente tener en su poder y todo ello con cuantos pronunciamientos que en derecho correspondan

   .

3. - El demandado D. Miguel , representado por la procuradora Dña. María Luz García-Cosío de LLano y bajo la dirección letrada de D. Ignacio Mora Hernández, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   Por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta, e imponiendo a la parte actora el pago de las costas del procedimiento, absuelva a esta parte de cuantos pedimentos se han deducido en su contra

   .

4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Oviedo se dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Fallo. Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Concepción González Escolar, en nombre y representación de Gestión, Solución y Calidad S.A. (Gescal), y de Contratas Iglesias S.A., Construcciones Jesús Martínez y de El Caleyo Equipamientos y Medioambientales y Técnicas de la Edificación S.L. (Simte) y contra Miguel , debo condenar y condeno a Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación S.L. (Simte) al pago de 117.852,08 euros, cantidad que devengará intereses desde la interposición de la demanda, y absolviendo a Miguel , de los pedimentos formulados en su contra; todo ello sin expresa condena de costas procesales respecto la acción dirigida frente a Simte, y con imposición de costas a la parte actora respecto la acción formulada frente a Miguel

   .

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y por la representación procesal de la demandada Simte, la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, con fecha 29 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

Fallo: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación S.L. (Simte) y desestimar el interpuesto por Gestión, Solución y Calidad S.A., Jesús Martínez Álvarez Construcciones S.A., El Caleyo Equipamientos y Servicios S.A. y Contratas Iglesias S.A., contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de marzo de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se revoca, acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada contra la mencionada Simte.

Se conforma en lo demás la recurrida.

»No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada».

1.- Por Gestión, Solución y Calidad S.A., Jesús Martínez Álvarez Construcciones S.A., El Caleyo Equipamientos y Servicios S.A. y Contratas Iglesias S.A. se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción del art. 1257 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Principio de relatividad del contrato.

Motivo segundo.- Por infracción de los arts. 8 y 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Motivo tercero.- Por infracción de los arts. 8 , 10 y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Motivo cuarto.- Por infracción de los arts. 12 y 13 en relación con el 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Motivo quinto.- Por infracción del art. 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y jurisprudencia que lo interpreta.

Motivo sexto.- Por infracción del art. 1544 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 18 de octubre de 2017 , se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de D. Miguel , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Gestión Solución y Calidad S.A. (Gescal), Jesús Martínez Álvarez Construcciones S.A., El Caleyo Equipamientos y Servicios S.A. y Contratas Iglesias S.A., demandan a Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación S.L. (Simte), en su calidad de subcontratista, y D. Miguel , en su calidad de proyectista, por los defectos en la construcción en el Centro de Talasoterapia de Gijón, reclamando la cantidad de 488.272,11 euros, coste de las obras de reparación, y la cantidad de 493.915,34 euros derivados de otras obras e intervención de otros profesiones que había sido preciso ejecutar, a cuyo fin ejercita las acciones de responsabilidad contractual y de la LOE.

Las partes demandadas se opusieron a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva al no serles aplicables las acciones derivadas de la LOE ni las de responsabilidad contractual, negando un incumplimiento de sus obligaciones así como la utilización de materiales no idóneos aduciendo que los defectos producidos se debieron a un indebido mantenimiento de la obra.

Constituyen elementos necesarios para la comprensión del presente litigio los siguientes:

1. El día 27 de junio de 2005 el Consejo de Administración de la autoridad portuaria de Gijón adjudicó las obras de construcción del Centro de Talasoterapia, en el puerto deportivo, a la entidad Gescal, concediéndole la explotación de la obra por un periodo de 29 años. Por su parte Gescal adjudicó la ejecución de las obras a la entidad Ute Talasoponiente, integrada por varias empresas, concretamente Contratas Iglesias, Construcciones Martínez y Grupo El Caleyo, las que luego fueron codemandantes con Gescal.

2. Ute Talasoponiente a su vez solicitó ofertas a varias empresas para la realización de la instalación térmica, eléctrica y de climatización del Centro, decidiendo subcontratar a la empresa Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación, S.L. (Simte), cuyo representante legal era D. Miguel . Tras la firma de un primer contrato se realizó otro anulando el anterior y con un mayor presupuesto, dejando claro que este último debería realizarse partiendo como base del proyecto inicial de arquitectura global realizado por Estudio Naos Arquitectura, S.L., siendo así que a lo largo de la obra ejecutada por Simte se le solicitó la realización de otros trabajos al margen de lo contratado.

3. Por otro lado Ute Talasoponiente formalizó otro contrato con la entidad Cadesa, dedicada al control de calidad en la edificación a quien Simte debería remitir la documentación pertinente a fin de que aquella realizase los ajustes y comprobaciones. En agosto de 2007 se incorporó a la obra como dirección facultativa D.ª Hortensia . El comienzo de la instalación por Simte fue el 26 de febrero de 2007, su finalización el 6 de junio de 2008 y la recepción provisional de la obra el 7 de agosto de 2008.

4. Una vez recibida la obra comenzaron a detectarse problemas en el funcionamiento a causa de deficiencias en la instalación ejecutada por Simte y que fueron atribuidas, a criterio de los demandantes, a defectos de proyecto e instalación y que según informe de la empresa Giroa, a petición de Gescal y contratada para el mantenimiento, se referían básicamente a materiales inadecuados colocados en obra, capacidad de deshumectación insuficiente y arquitectura del local, en concreto por la existencia de huecos sin cerrar.

5. Gescal mantuvo conversaciones con Simte a los efectos de subsanar los defectos y ante lo que consideraba falta de respuesta adecuada decidió demandar, junto con los miembros de la UTE, a Simte y a D. Miguel reclamando el coste de las obras de reparación, así como el coste de otras obras e intervención de otros profesiones que había sido preciso ejecutar, a cuyo fin ejercita las acciones de responsabilidad contractual y de la LOE.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando a Simte al pago de 117.852,08 euros, más intereses desde la interposición de la demanda, absolviendo a D. Miguel de los pedimentos formulados en su contra. Señala dicha resolución que Simte, en cuanto subcontratista, no tiene la condición de agente de la edificación a los efectos de la LOE y frente al mismo no cabría sino la acción de responsabilidad contractual y ello por el conocimiento y consentimiento que Gescal tenía de la contratación con Simte habida cuenta de la relación que tenía con la UTE. En lo que respecta a D. Miguel tampoco le sería de aplicación la LOE y, no existiendo relación contractual con la demandante, la única acción a ejercitar sería la de las responsabilidad extracontractual, acción que estaría prescrita. A continuación, en orden a los defectos constructivos estimó que la cuestión se conducía a la adecuación de los materiales empleados en la obra y su incidencia así como si la capacidad de deshumectación del sistema de climatización había resultado insuficiente. Respecto a los materiales señaló que dada la intervención de Cadesa y su contrato con UTE Talasoponiente, Simte quedaba sujeta a las prescripciones del constructor y de la Dirección Técnica de la Obra y que los cambios de material, elección de los mismos y aumentos habían sido aceptados y decididos por la Jefatura de la obra y con los informes de Cadesa. En cuanto a los defectos de la deshumidificación señala que Simte cumplió con la normativa vigente y respecto a la potencia de los soplantes y la comunicación entre huecos se decanta por el informe pericial judicial de la Sra. D.ª Noelia así como por el dictamen de D. Demetrio , aportado por la demandada, en el sentido de que respecto de los soplantes había habido un cambio en la potencia prevista que no le había sido comunicado oportunamente sino cuando dicha instalación se encontraba ejecutada en casi su totalidad, considerando que respecto a los huecos había existido un error de interpretación de los planos del estudio Naos al resultar estos poco claros. En definitiva la sentencia considera que tales cuestiones en principio serían ajenas a Simte. No obstante entendió que dicha entidad, al constarle la cuestión de la potencia de los soplantes y aunque la obra estuviera muy avanzada debió advertir que el funcionamiento de la instalación podría quedar comprometido ante la relevancia del cambio de potencia y si había dudas respecto a los huecos debió consultar con la dirección facultativa de la obra por lo que al no haberlo hecho así concluyó que tal omisión sería tributaria de una compensación de culpas y estimó la cuantía a resarcir en 120.000 euros a la que añadió 90.000 euros más por el concepto relativo a las obras y trabajos complementarios e intervención de otros profesionales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes y por Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación, S.L. (Simte) dictándose sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 29 de abril de 2015 que ahora es objeto de recurso de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto por Suministros e Instalaciones Medioambientales y Técnicas de la Edificación, S.L. (Simte) y desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

En concreto dicha resolución, en cuanto a la legitimación de los codemandados, señala respecto de D. Miguel que carece de legitimación pasiva en tanto que no cabe acción de la LOE contra el mismo en cuanto que la actora no ostenta la condición de propietario o tercer adquirente, no habiendo celebrado contrato alguno con las demandantes, lo que impide la acción de responsabilidad contractual, no habiéndose ejercitado contra el mismo acción de responsabilidad extracontractual, la cual en cualquier caso estaría prescrita. Por lo que respecta a Simte, en su calidad de subcontratista, carece de la condición de agente de construcción, no siendo de aplicación la LOE. En cuanto a la responsabilidad contractual de Simte duda de la expansión de la fuerza vinculante del contrato celebrado entre la UTE y Simte a Gescal afirmada por la sentencia de primera instancia pues no puede de ello inferirse que nos encontremos ante un grupo empresarial sino ante dos personalidades jurídicas diferentes de la personas físicas o jurídicas que integran ambas sociedades y si se llega a la conclusión de dicha identidad ello conllevaría levantar el velo jurídico basado en la existencia de un fraude que no se vislumbra. A ello añade que el contrato celebrado entre Gescal y la UTE, en su estipulación 16, relativa a la subcontratación, señala que la UTE podrá concertar con terceros la realización de determinadas unidades de obra que normalmente no ejecuta de forma directa y que la UTE siempre será responsable ante Gescal de los defectos e incumplimientos que se produjeren por parte del subcontratista. Asimismo se señaló que debería obtener autorización de Gescal para la celebración del subcontrato y que Gescal no asumiría en ningún caso frente a los subcontratistas ningún tipo de obligación, cuya única relación jurídica se entendería subsistente con la UTE. Además, en el contrato celebrado entre la UTE y Simte se señaló en su estipulación sexta que serían a cargo de Simte los gastos que Ute Talasoponiente se viera obligada a realizar por la prestación de suministros, servicios o trabajos necesarios para la corrección de los defectos. A partir de ello concluye la sentencia que han existido dos negocios perfectamente diferenciados, de un lado entre Gescal y la Ute Talasoponiente y de otro entre esta y Simte, no existiendo contrato alguno entre la demandante y Simte, no cabiendo el ejercicio de la acción directa frente al subcontratista pues dicha acción está prevista únicamente para el subcontratista frente al dueño de la obra, lo que no es el caso. Concluye en consecuencia la falta de legitimación pasiva de Simte, lo que hace estéril entrar en las cuestiones de fondo.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en seis motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1257 del Código Civil y del principio de relatividad de los contratos. Argumenta la parte recurrente que siendo Gescal la titular de la obra en tanto esta no sea transmitida a la autoridad portuaria, procede revocar la sentencia recurrida y dictar otra por la que se reconozca la acción contractual que asiste a Gescal para reclamar a Simte la correspondiente indemnización por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

En el motivo segundo se alega la infracción de los artículos 8 y 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación afirmando que el subcontratista, en la parte de la obra que interviene, debe ser considerado como contratista o constructor, siéndole de aplicación las acciones contempladas en la LOE en su calidad de interviniente en la construcción. La subcontratista demandada se obligó a la ejecución de una obra especial bajo el proyecto y dirección de D. Miguel , sin que sea dada su exoneración de responsabilidad por hecho ajeno máxime cuando el enunciado del artículo 17 de la LOE no remite a los agentes de la edificación sino a los que intervienen en el proceso de la edificación.

En el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 8 , 10 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación señalando que D Miguel , en su calidad de proyectista, redactor y director del proyecto encargado a Simte, es interviniente en el proceso de la construcción, y como tal le resultan aplicables las acciones contempladas en la LOE.

En el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 12 , 13 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación reiterando que D. Miguel , en su calidad de director de la obra y dirección de ejecución, es interviniente en el proceso de la construcción, y como tal le resultan aplicables las acciones contempladas en la LOE.

En el motivo quinto se alega la infracción del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación por cuanto Gescal, hasta la entrega de la obra a la autoridad portuaria, una vez transcurridos los 29 años de la explotación, tiene la condición de titular o propietario de la obra aunque sea con carácter temporal, estando por tanto legitimada para reclamar por los daños acaecidos en ella al amparo de la LOE.

Por último, en el motivo sexto se alega la infracción del artículo 1544 del Código Civil señalando el incumplimiento por Simte de sus obligaciones consecuencia de lo cual la obra se arruinó a los pocos días de su recepción provisional por defectos del proyecto, ejecución y dirección.

Causas de inadmisibilidad .

Deben rechazarse en cuanto se concretan los motivos de impugnación, en orden a delimitar al subcontratista y al proyectista como agentes de la edificación.

No es necesario determinar el interés casacional, dado que se recurren en función de la cuantía del procedimiento, conforme al art. 477.2 LEC , fundado en infracción normativa.

Motivo primero.- Por infracción del art. 1257 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. Principio de relatividad del contrato.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1257 del Código Civil y del principio de relatividad de los contratos. Argumenta la parte recurrente que siendo Gescal la titular de la obra en tanto esta no sea transmitida a la autoridad portuaria, procede revocar la sentencia recurrida y dictar otra por la que se reconozca la acción contractual que asiste a Gescal para reclamar a Simte la correspondiente indemnización por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Decisión de la sala. Principio de relatividad de los contratos.

Se desestima el motivo.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se declara:

CUARTO.- Ha de examinarse, pues, si resulta viable la acción de responsabilidad contractual, que debe quedar reconducida a la entidad Simte, habida cuenta, como se dijo, que el Sr. Miguel en forma alguna celebró contrato con la entidad actora (ello en modo alguno consta acreditado) y, como señaló el juzgador de instancia, la acción de responsabilidad extracontractual estaría prescrita, a lo que hemos de añadir que la misma no fue ejercitada, por lo que en modo alguno sería atendible.

El juzgador de instancia entendió que resultaba operativa la acción de responsabilidad contractual frente a Simte, en base a que Gescal tenía pleno conocimiento y consentimiento de la subcontratación de UTE y Simte, habida cuenta que las mercantiles Contratas Iglesias y Jesús Martínez Álvarez Construcciones formaban parte del accionariado de Gescal y de la UTE comparten Consejero-Delegado, de manera que Gescal no podría quedar al margen del vínculo entre la UTE y Simte, a lo que se añadiría que fue Gescal quien abonó las reparaciones de las deficiencias de las labores realizadas por Simte, habiendo dirigido a ésta previamente las comunicaciones haciendo constar las anomalías.

»Sin embargo, la expansión de la fuerza vinculante del contrato celebrado por UTE y Simte a Gescal resulta dudosa, pues no puede de ello inferirse que nos encontremos ante un grupo empresarial, sino ante dos personalidades diferentes de las personas físicas o jurídicas que integran ambas sociedades, y si se llega a la conclusión de dicha identidad, ello conllevaría a levantar el velo jurídico basado ello en la existencia de un fraude, que no se vislumbra. Pero es que, además, en el contrato celebrado entre Gescal y la UTE, en su estipulación 16 relativa a la subcontratación, se señaló que la UTE "podrá concertar con terceros la realización de determinadas unidades de obra que normalmente no ejecuta de forma directa, y que la UTE siempre será responsable ante Gescal de los defectos e incumplimientos que se produjeren por parte del subcontratista". Asimismo se señaló que debería obtenerse autorización de Gescal para la celebración del subcontrato y que Gescal no asumiría en ningún caso frente a los subcontratistas ningún tipo de obligación, cuya única relación jurídica se entenderá subsistente con la UTE. Además, y como afirma la demandada y apelante, en, el contrato celebrado entre la UTE y Simte se señaló en su estipulación sexta que sería de cargo de Simte los gastos que UTE Talasoponiente se viere obligada a realizar por la prestación de suministros, servicios, o trabajos necesarios para la corrección de los defectos.

»De todo ello se puede concluir que en realidad han existido dos negocios perfectamente diferenciados, de un lado entre Gescal y la UTE Talasoponiente, y de otro entre ésta y Simte. Y a ello nada obsta que fuere Gescal quien se pusiere en contacto con la subcontratista, lo que no altera la situación, o que hubiere conocido y consentido la subcontrata, ya que ello, como hemos visto, estaba estipulado.

»La cuestión sería si Gescal, que como acaba de verse no contrató con Simte, ni les liga ninguna relación, podría ejercitar la acción directa frente al subcontratista, en lugar de la UTE. Ahora bien, como sabemos es ésta una acción legal, y por ello viable en los casos previstos por la norma, y en el ámbito constructivo, si bien es cierto que aparece regulada en el art. 1.597 del CC , se contempla precisamente para el supuesto contrario, ya que faculta al sub-contratista a reclamar al dueño de la obra, si bien con el límite de lo que éste adeude al contratista.

»En suma, si la acción ejercitada al amparo de la normativa de la LOE no resulta viable, como ya se señaló en la sentencia recurrida, tampoco fue ejercitada la de culpa extracontractual, y como acabamos de ver igualmente la acción de responsabilidad contractual no resulta admisible, no cabe otra conclusión que declarar la falta de legitimación tal y como postuló la demandada en su día, y se ha reiterado en esta alzada.

»Ello hace estéril entrar en las cuestiones de fondo, es decir, si los defectos de la obra habrían de achacarse a los demandados y en tal caso exigírseles la responsabilidad de ello derivada».

En relación con la acción de responsabilidad contractual se declara en la sentencia recurrida que Gescal no puede demandar a Simte, en cuanto no firmó contrato alguno con ella, pues con Simte, en cuanto subcontratista solo tuvo relación contractual la UTE. Se recoge que Gescal solo contrató con la UTE. Que si bien UTE y Gescal compartían accionariado y consejero delegado, gozan de personalidades jurídicas diferentes y no puede entenderse que Simte estuviese obligada contractualmente con Gescal.

De la documental aportada consta que Gescal, con respecto a la Autoridad portuaria de Gijón, es concesionaria del Centro de Talasoterapia desde el 27 de junio de 2005, sin cesión de las facultades dominicales del Estado, durante 29 años, con obligación de ejecutar las obras bajo la inspección de la Autoridad Portuaria.

Por su parte Gescal firmó el 1 de marzo de 2006 con la UTE Talasoponiente (UTE) un contrato de ejecución de obra para la realización del centro de talasoterapia.

A su vez la UTE concertó un contrato con Simte S.L. de 12 de enero de 2007, entre otros, confiriéndose a ésta la condición de subcontratista para los trabajos de suministro, instalación y puesta en marcha de instalación térmica de centro de talasoterapia en el puerto deportivo de Gijón.

Esta sala debe declarar, de acuerdo con el art. 1257 del C. Civil , que Gescal no mantenía relación contractual alguna con Simte, dado que esta solo había formalizado relación contractual con la UTE, por lo que Gescal no puede pretender ejercer acciones derivadas del contrato que solo le corresponderían a la UTE ( sentencias nº 274/2017 de 5 de mayo y 572/2016 de 29 de septiembre , sobre el principio de relatividad de los contratos).

Gescal podría haber ejercitado acciones basadas en el contrato contra la UTE (con la que coincidía parcialmente en el accionariado y dirección), lo que al parecer no le interesó.

Motivo segundo.- Por infracción de los arts. 8 y 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

En el motivo segundo se alega la infracción de los artículos 8 y 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación afirmando que el subcontratista, en la parte de la obra que interviene, debe ser considerado como contratista o constructor, siéndole de aplicación las acciones contempladas en la LOE en su calidad de interviniente en la construcción. La subcontratista demandada se obligó a la ejecución de una obra especial bajo el proyecto y dirección de D. Miguel , sin que sea dada su exoneración de responsabilidad por hecho ajeno, máxime cuando el enunciado del artículo 17 de la LOE no remite a los agentes de la edificación sino a los que intervienen en el proceso de la edificación.

Decisión de la sala. El subcontratista no es agente de la edificación en el régimen de la LOE.

Establece el art. 8 de la LOE el concepto de los agentes de la edificación estableciendo que:

Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención

.

En los artículos siguientes refiere expresamente quiénes son los «agentes», no mencionando al subcontratista.

Esta omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.

El subcontratista es referido en otros preceptos de la LOE, dado que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de «agente de la edificación». A tal efecto se cita al subcontratista en los arts. 17.6.2 y 11.2, e ), especialmente para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor.

La LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación.

Desde esta óptica, no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.

Esta exclusión del subcontratista del ámbito de la LOE no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al Código Civil entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista, sede en la que el subcontratista podrá argüir si los pretendidos incumplimientos se deben a exigencias contractuales del contratista, a una menor calidad impuesta, a directrices de los técnicos o a una desviación voluntaria o negligente del subcontratista.

Motivos tercero, cuarto y quinto.

Motivo tercero.- Por infracción de los arts. 8 , 10 y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Motivo cuarto.- Por infracción de los arts. 12 y 13 en relación con el 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Motivo quinto.- Por infracción del art. 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y jurisprudencia que lo interpreta.

En el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 8 , 10 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación señalando que D Miguel , en su calidad de proyectista, redactor y director del proyecto encargado a Simte, es interviniente en el proceso de la construcción y como tal le resultan aplicables las acciones contempladas en la LOE.

En el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 12 , 13 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación reiterando que D. Miguel , en su calidad de director de la obra y dirección de ejecución, es interviniente en el proceso de la construcción y como tal le resultan aplicables las acciones contempladas en la LOE.

En el motivo quinto se alega la infracción del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación por cuanto Gescal, hasta la entrega de la obra a la autoridad portuaria, una vez transcurridos los 29 años de la explotación, tiene la condición de titular o propietario de la obra aunque sea con carácter temporal, estando por tanto legitimada para reclamar por los daños acaecidos en ella al amparo de la LOE.

Decisión de la Sala. Propietarios y terceros adquirentes como únicos legitimados para el ejercicio de las acciones basadas en la LOE.

Se desestiman los motivos.

Las acciones relativas a la Ley de la Ordenación de la Edificación, solo pueden ejercitarlas los propietarios o terceros adquirentes ( art. 17.1 LOE ), por lo cual Gescal, en cuanto contratista, no puede accionar contra el proyectista en sede de LOE, sin perjuicio de las acciones contractuales o extracontractuales, y no consta que Gescal formalizase contrato con el proyectista.

Por otro lado, no puede considerarse propietario a Gescal, pues era un mero concesionario y como tal sin cesión de facultades dominicales.

Por ello en el acuerdo de concesión de la Autoridad Portuaria de Gijón de 27 de junio de 2005 se declaraba:

La presente concesión, que no supone cesión del dominio público portuario estatal ni de las facultades dominicales del Estado, se otorga con sujeción a lo dispuesto en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general. Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre, y demás disposiciones aplicables a las concesiones sobre dominio público portuario estatal

.

No siendo Gescal propietaria, no está facultada para accionar con base en el art. 17.1 LOE , contra el proyectista.

Motivo sexto.- Por infracción del art. 1544 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

Se alega la infracción del artículo 1544 del Código Civil señalando el incumplimiento por Simte de sus obligaciones consecuencia de lo cual la obra se arruinó a los pocos días de su recepción provisional por defectos del proyecto, ejecución y dirección.

Decisión de la sala. Responsabilidad contractual. Legitimación de las sociedades integrantes de la UTE .

Argumenta la parte recurrida que el art. 1544 del CC , se invoca ex novo , lo cual debe rechazar la sala, pues uno de los dos ejes de la demanda es la acción relativa a la responsabilidad contractual entre la UTE y Simte. El otro eje de la demanda es el relativo a la acción derivada de la LOE, que ha sido ya rechazado en esta sentencia, al resolver los anteriores motivos.

El contrato de 12 de enero de 2007, entre otros, entre la UTE y Simte fue calificado por ellos mismos de «arrendamiento de obra», siendo Simte la subcontratista, por lo que en el análisis de este contrato es en el que se sustenta la pretendida responsabilidad contractual.

Existe identidad entre las sociedades integrantes de la UTE, a saber, Contratas Iglesias S.A., Jesús Martínez Álvarez Construcciones S.A., el Caleyo Equipamientos y Servicios S.A., y tres de las sociedades demandantes, a saber, Construcciones Iglesias S.A. (CIF. A33048505), Construcciones Martínez (CIF A33509282) y Grupo el Caleyo (CIF A33087222).

Por tanto, debemos partir de que no solo Gescal es la demandante, sino que también lo son las tres sociedades integrantes de la UTE.

En la sentencia recurrida se declara, con acierto, que no puede declararse la responsabilidad contractual de Simte con respecto a Gescal, dado que ningún pacto las vinculaba contractualmente, pues Simte solo había contratado con la UTE.

Sin embargo las tres sociedades integrantes de la UTE sí están legitimadas para demandar a Simte, al amparo del contrato firmado entre ellas.

Por otro lado, declara la sentencia recurrida que la UTE y Gescal, pese a compartir accionariado y ejecutivos, poseen personalidad jurídica diferente, por lo que Gescal no podría ampararse en la existencia de un mismo grupo empresarial al no concurrir razones para levantar el velo jurídico.

Es a partir de aquí cuando surgen razones suficientes para estimar el motivo de recurso, pues las uniones temporales de empresa no gozan de personalidad jurídica, como declara expresamente el art. 7 Ley 18/1982 de 26 de mayo, sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa .

Partiendo de la ausencia de personalidad jurídica en la UTE, sus integrantes tanto pueden ser demandantes (como cotitulares de unos intereses comunes) como demandados ( sentencia 688/2007 de 12 de junio ), sin perjuicio de la legitimación pasiva de la UTE ( art. 6.2 LEC ).

Como indica la sentencia 58/2002 , de 28 de en ero:

El motivo quinto ( artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) denuncia la infracción del punto octavo, apartado e) del artículo 8 de la Ley 18/1982 de 26 de mayo sobre el Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresa y Sociedades de Desarrollo Regional, que establece la responsabilidad solidaria frente a terceros de los miembros integrantes de una Unión Temporal de Empresas por los actos y operaciones en beneficio del común, en relación con el artículo 1.257 del Código Civil que preceptúa que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Más, como afirma la parte recurrida, la opinión sustentada por el recurrente yerra porque se funda en una premisa falsa, cuando señala que lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley 18/1982, de 26 de noviembre , únicamente tiene virtualidad y efectividad, exclusivamente, en cuanto al aspecto o trato fiscal o tributario de esta singular modalidad asociativa de empresas. Tal precepto, al contrario de lo que afirma dicha recurrente, crea el instituto de la responsabilidad solidaria de las empresas miembros de la "agrupación" o "asociación temporal" frente a terceros acreedores en el cumplimiento obligacional, no sólo circunscritos al ámbito de los deberes fiscales, sino de cualesquiera otras obligaciones dimanantes de los actos y operaciones que por constituir el objeto o actividad para la cual nació esa "unión" vienen siendo realizadas con el común denominador del beneficio conjunto de todos sus componentes. Siendo esto así, como sin duda lo es, ninguna vulneración legal se atisba en la sentencia impugnada por falta de aplicación del artículo 1.257 del Código Civil , atendida la razón de peso de que éste último quiebra frente a aquél instituto de la solidaridad, que hace oficio de lex especialis . En consecuencia, fenece el motivo

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Por tanto, las sociedades demandantes, excluida Gescal, gozan de legitimación suficiente para demandar en este procedimiento, en orden a determinar la posible responsabilidad contractual de Simte, pues como cointegrantes de la UTE gozan de un interés legítimo en tal pretensión ( art. 7.4 LEC ), máxime cuando las tres sociedades son las únicas integrantes de la UTE, por terceras partes.

Estimado el motivo del recurso y no habiendo analizado la resolución recurrida la responsabilidad contractual de Simte, invocada por los demandantes Contratas Iglesias, Construcciones Martínez y Grupo El Caleyo, en aras al respeto a obtener una resolución en doble instancia ( art. 24 Constitución ), procede anular parcialmente la sentencia recurrida con el fin de que el tribunal de apelación resuelva sobre la responsabilidad contractual de Simte con respecto a las tres sociedades mencionadas en este fundamento jurídico, dado que la Audiencia Provincial no tuvo la oportunidad de analizar el fondo de la acción relativa a la responsabilidad contractual, sobre la cual en la sentencia del juzgado se reconoció a la actora una cantidad de 117.852,08 euros, mientras que la demandante había solicitado 982.187,45 euros, unido a que en la sentencia del juzgado se valoraron cinco informes técnicos sobre los que tampoco se ha podido pronunciar el tribunal de apelación.

Se mantiene la resolución recurrida, en los demás extremos, incluida la desestimación del recurso de Gescal S.A.

No procede imposición de costas de este recurso, con devolución del depósito constituido ( arts. 394 y 398 LEC ).