STS 94/2018, 23 de Febrero de 2018

En la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo de sala número 15/2015 , seguido contra D. Eloy Heraclio , D. Anton Marino , D. Octavio Dario , D. Torcuato Cosme , D. Gervasio Arsenio , Dª. Eugenia Nuria , D. Hernan Pascual , D. Antonio Herminio , D. Bernabe Florentino , Dª. Sofia Justa y Dª. Paulina Beatriz , se dictó sentencia, con fecha 23 de diciembre de 2016 , que contiene los siguientes HECHOS:

Probados, y así expresamente se declaran, los siguientes hechos:

El hoy fallecido Eloy Heraclio , nacido en el Escorial, Madrid, el NUM000 de 1937, comenzó a trabajar como vendedor para AFINSA aproximadamente en el año 1985 ( con 48 años de edad) donde pronto llegó a ser jefe de un equipo de vendedores Como trabajador cualificado entró en contacto e intervino en el negocio piramidal de captación masiva de dinero procedente de pequeños ahorradores a que dicha empresa se dedicaba, así como con las técnicas de captación, venta, publicidad y argucias contables por aquélla empresa empleadas, llegando a ser hombre de confianza de los directivos de AFINSA.

Tras 7 años trabajando en AFINSA, el hoy fallecido Eloy Heraclio , decidió montar por su cuenta un negocio exactamente igual, pero más ambicioso, dirigiendo la apariencia de inversión en bienes tangibles a un objetivo más productivo y que generaba mayores y más rápidos beneficios: el arte, reproduciendo punto por punto el sistema de funcionamiento piramidal aprendido en AFINSA, esto es: se crea en principio una apariencia de negocio sólido y lucrativo, en el caso, adquiriendo de artistas consagrados obras de calidad, invirtiendo en exposiciones, ferias, y creación de un fondo patrimonial sólido introduciéndose en el mercado con gran publicidad y empleo de medios. A ese inicial patrimonio, se fue añadiendo, poco a poco, "obras de Arte" creadas ex profeso en principio, por el sistema de encargar a pintores más o menos consagrados, la realización de una obra original (pintura, dibujo, escultura) así como obra gráfica para su venta (en un principio, encargada a talleres ajenos, aunque con el tiempo, Arte y Naturaleza dispuso de su propio taller, para la constante elaboración de obra gráfica, que fue derivando en obra gráfica de obra de pintores cada vez menos reconocidos o de obra menor de autores consagrados), y finalmente, objetos decorativos, de nulo valor artístico.

Esta obra original y gráfica se sobrevaloraba, sin que nunca llegase a ser introducida en el mercado, por lo que la valoración que se le daba nunca era desmentida por el mercado, al mantenerse siempre ajena a éste.

Con el tiempo, y el necesario crecimiento exponencial de la empresa para poder sostener su estructura piramidal conforme a la cual los intereses de los clientes antiguos y el mantenimiento del negocio sólo se sustentaba de las aportaciones dinerarias de los nuevos clientes que consiguiesen captarse ( única actividad económica de la empresa) , los bienes tangibles objeto de inversión se diversificaron, con cada vez menos valor material y, proporcionalmente mayor sobrevaloración, pasando a dedicarse junto a la obra gráfica ( parcela en la que habían saturado, además el mercado) a la fotografía artística, obra pictórica de autores noveles, facsímiles de libros antiguos, hasta llegar en los últimos años a bienes de valor artístico nulo como copias de artesanía africana con certificados falsos de autenticidad, artesanía oriental consistente en copia de esculturas antiguas (en pasta de hueso, que se vendían como esculturas antiguas de marfil), iconos estonios modernos, envejecidos, y vendidos como si de antigüedades se tratase, copias de bargueños y muebles antiguos que se vendían como antigüedades, pese a ser copias seriadas modernas ... todo ello, mezclados en lotes absolutamente heterogéneos con obra gráfica de pintores de variado reconocimiento comercial, dándoles a los lotes un valor conjunto y arbitrariamente fijado por la empresa, siempre, con un valor muy por encima del precio de mercado, sin salir jamás a éste y muy por encima del valor que a los compradores se les decía que la obra adquirida tenía.

Para montar este nuevo negocio, copiado y mejorado, de AFINSA, el hoy fallecido Eloy Heraclio contó con la colaboración de un amigo (hoy también fallecido), que asimismo trabajaba para AFINSA como asesor, puesto que era abogado, quien marchó con él para montar la nueva empresa ayudándole a acomodar los contratos que ya se usaban en AFINSA al nuevo objeto social, pero manteniendo la misma forma y clausulado, ayudándole asimismo en los trámites legales para la constitución de la nueva sociedad.

Entre ambos hombres pusieron en marcha esta nueva empresa, en el año 1993 si bien de forma clandestina, pues iniciales problemas en la puesta en marcha determinaron que la misma no se constituyese formalmente ni se inscribiese en el Registro, hasta que, el 4 de noviembre de 1996 se constituyó la compañía mercantil de responsabilidad limitada denominada "INVERSIONES EN ARTE Y NATURALEZA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA" mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Javier de Lucas y Cadenas, bajo el número 2741 de su protocolo e inscrita en el registro Mercantil el 14 de noviembre de 1996 en el Tomo 11539, Libro O Folio 117 Hoja M-181207 inscripción primera. Sucesivamente, constituyeron un entramado de sociedades participadas, satélites, a las que se dotaba de fondos y a las que se remitían partidas de capital de forma irregular desde Arte y Naturaleza.

La sociedad Arte y Naturaleza se constituyó con un capital social de 500.000 pesetas, aportadas en su integridad por Eloy Heraclio si bien éste se mantuvo formalmente apartado, de tal modo que ni tan siquiera fue al acto de otorgamiento de escritura, y aparece sólo como socio marginal, ostentando una única acción, apareciendo en el acto de constitución en todo momento como socia mayoritaria su hija Eugenia Nuria , que en-aquella fecha contaba con 25 años de edad.

El primer Consejo de Administración de esta entidad estuvo constituido por las siguientes personas:

- Eugenia Nuria (titular de 479 de las 500 participaciones sociales), hija del acusado Eloy Heraclio , ,fue nombrada desde el primer momento Presidente y Consejera delegada, Accionista mayoritaria y Administradora de Arte y naturaleza desde 1996 a 2001 y nombrada Directora artística (sector internacional) se encargó, como tal, de la adquisición de obra original (pintura, dibujo, escultura, fotografía ) a artistas extranjeros, así como de obra gráfica de tales artistas. Como directora artística era la encargada de la valoración de dicha obra para el inventario interno de AyN así como de la valoración que a dicha obra había de darse para su posterior venta a terceros, en ambos casos muy por encima del valor real de la obra en el mercado. Abandonarla formalmente ARTE Y NATURALEZA en el año 2001, pero se mantuvo trabajando en exclusiva para la misma, creando a tal fin la empresa EKLETTIKAL de la que es socia única, única trabajadora y administradora única, que de forma exclusiva trabajaba para AyN, efectuando a favor de ésta, la misma labor que como directora artística venía efectuando con anterioridad desde dentro de la empresa, suministrándole obra original y gráfica de pintores, dibujantes, escultores y fotógrafos extranjeros y fijando el precio de venta al público que a tales obras debía darse en su posterior venta a terceros La totalidad de las ganancias de dicha empresa, el suministro de dinero para su funcionamiento, así como el salario de Eugenia Nuria , provenían en exclusiva de AyN . Tras su marcha se le abonarían por Arte y Naturaleza 487.200 Euros, cantidad que se abonó sin que respondiese a trabajo alguno efectivamente realizado, sin anotación en la contabilidad oficial de Arte y naturaleza ni en la de Eklettikal. Tras su salida formal de la empresa, además, se le apoderó como representante de Arte y naturaleza desde el 20 de Marzo de 2001 (inscripción 23ª) hasta el 3 de noviembre de 2005, en que se revocó tal poder (inscripción 74ª) y participa, junto con Eloy Heraclio , Anton Marino , Sofia Justa y Hernan Pascual (entre otros, en fecha 20 de febrero de 2002, en la constitución de otra de las empresas satélites de Arte y naturaleza denominada " La vieja alacena S.L".

- Rebeca Josefina , contra quien no se dirige este procedimiento, compañera de estudios de Eugenia Nuria , titular de 10 de las 500 participaciones sociales, que fue nombrada vocal y titular de 10 de las 500 participaciones sociales, que fue nombrada vocal y

- Damaso Fermin (hoy fallecido, contra quien no se dirige este procedimiento ) abogado, que fue nombrado Secretario del Consejo, titular de 10 participaciones sociales.

Sin embargo, este Consejo de Administración era meramente nominal, pues quien realmente tomaba las decisiones, llevaba la contabilidad y dirigía la empresa de facto era el hoy fallecido Eloy Heraclio .

Finalmente, por Junta General de 2 de marzo de 2001 se nombra Administrador único de la Sociedad a Eloy Heraclio , al tiempo que se aceptaba la dimisión de Rebeca Josefina , (que se habla producido tres años antes, apenas un año y ocho meses después de la constitución de la sociedad, el 28 de julio de 1998) y se cesaba en sus cargos a los consejeros Eugenia Nuria y Damaso Fermin , agradeciéndole los servicios prestados.

Se queda así, el hoy fallecido Eloy Heraclio a solas, como dueño y único administrador de su empresa, y libre de los iniciales colaboradores, pues, para esta fecha (2001), ya se había rodeado de un equipo de su confianza, que le ayudara a llevar adelante la misma.

En efecto, entre 1996 y 2001, Eloy Heraclio ya había conformado el círculo de colaboradores de confianza para la estructuración de la sociedad, (que llegaría a tener en 2006 una red comercial de 512 personas, compuesta por 30 delegados, cada uno de los cuales encabezaba una de las delegaciones existentes, y 482 asesores) actuando conjuntamente con ellos en la labor de llevar adelante la empresa engañosa, de la que obtenían ingentes beneficios, actuando, con tal finalidad y concierto con Anton Marino , Antonio Herminio , Octavio Dario y Torcuato Cosme , grupo de colaboración íntima y directa, núcleo duro de la dirección empresarial, y, en un segundo escalón, con la colaboración activa pero subordinada de Sofia Justa , Hernan Pascual , Eugenia Nuria y Gervasio Arsenio .

Arte y Naturaleza contaba, para la ejecución de sus planes con una inmensa plantilla de vendedores (comisionistas) y delegados-de sección, a quienes apoderaban como representantes de la empresa para vender en su nombre y que así contribuían a la actividad de la empresa , sin que conste tuviesen exacta consciencia de la actividad defraudatoria con que colaboraban. Entre ellos Bernabe Florentino y Paulina Beatriz .

Con la cooperación de tales socios, administradores y directivos, el hoy finado Eloy Heraclio consolidó y extendió el negocio piramidal en que AyN consistía.

La declaración de quiebra de la sociedad llegó pese a la oposición a ello por parte de Eloy Heraclio , que para evitarla pretendía extender el "negocio" a Emiratos Árabes, a fin de seguir ampliando la base piramidal que sustentara el mismo.

Los socios antes mencionados se incorporaron a la empresa entre 1996 y 2003, conformando el círculo de influencia de Eloy Heraclio , con las siguientes funciones y poderes:

En 1994, Bernabe Florentino , que entró a la empresa como vendedor, en 1999 se convierte en Apoderado de la empresa para "negociar y contratar operaciones de renta, de la Compañía, firmando al efecto los documentos y contratos necesarios" desde el 10 de Noviembre de 1999 y accionista al 3% de la misma desde la primera ampliación de capital inscrita el 18 de enero de 2000 ( inscripción 12ª). Fue uno de los miembros del Consejo de Administración que firmó las cuentas anuales de 2004. Se marchó, de la empresa en 2006: el 17 de agosto de 2006 se revocaron sus poderes.

En fecha que no consta, pero, con anterioridad a 1997 entró en la empresa Anton Marino , pues en 1997 era ya Director de Grupo, y desde 1998, Apoderado de la empresa "con todas las facultades del órgano de Administración de Arte y naturaleza, incluyendo las más amplias de disposición de toda clase de bienes " (Inscripción 16ª por escritura de 31 de Agosto de 1998, inscripción 33ª de 19 de julio de 2002)) y Accionista de la misma, pues el 28 de abril de 1999 compró a Eugenia Nuria 13 participaciones sociales, las n° 448 a 460, ambas inclusive, el 12 de enero de 2000 suscribió 390 participaciones sociales consecuencia de un aumento de capital, las participaciones 1.671 a 2.060 ambas inclusive, y el 9 de junio de 2.004 compró a Eloy Heraclio 372 participaciones, las nº 3951 a 4322, ambas inclusive. En total tenía 775 participaciones sociales que representaban el 5% del capital social. Fue el Director Comercial de Arte y Naturaleza Gespart SL a partir del año 2000 y Director General de la Compañía desde el año 2001, y como tal, conocedor y director del negocio piramidal. Miembro del Consejo de Administración y mano derecha de Eloy Heraclio . Firmó las cuentas anuales de 2004. Fue cesado en sus funciones por la Administración Concursal. Constituyó, junto a Eloy Heraclio , gran parte de las empresas satélites participadas por Arte y Naturaleza, en muchas de las cuales era administrador único, así, desde el 19 de agosto de 2001, fue nombrado Administrador único de "AYN INFORMÁTICA S.L.", sustituyendo en tal administración a la anterior administradora única Eugenia Nuria . Administrador único, desde su creación, de "GESTION UNIDADES CALIDAD DE VIDA S.A.", constituida el 20 de noviembre de 2002 por Arte y Naturaleza, Eloy Heraclio , Damaso Fermin , y el propio Anton Marino (12.000 acciones, de ellas 11.280 de Arte y Naturaleza, 240 acciones Eloy Heraclio , 240 acciones Eloy Heraclio , 240 acciones Damaso Fermin y 240 acciones Anton Marino ). Aunque se nombra administradores de la sociedad a todos los socios, en la misma escritura se delegan a favor de Anton Marino las funciones de Administrador. Constituye, el 20 de febrero de 2002. Junto con Eloy Heraclio ,

Eugenia Nuria y Damaso Fermin Con, la empresa satélite "LA VIEJA ALACENA S. L." de la que, asimismo, fue nombrado apoderado.

Ejerce, junto con Eloy Heraclio , en Arte y Naturaleza, verdaderas labores de Administrador, conforme al poder de administración general que tenía otorgado, al menos desde 2003, así, fue él, como Administrador, quien apodera y otorga PODER :DE .ADMINISTRACIÓN CON TODAS LAS FACULTADES del Órgano de Administración, a favor de Torcuato Cosme y de Antonio Herminio , a ambos, mediante escritura de fecha 19 de febrero de 2003 (inscripciones 44 y 45). Asimismo es él quien revoca a Torcuato Cosme tales poderes como Administrador en 2006 ( inscripción 81ª). El 22 de Abril de 2003 constituye, junto a Eloy Heraclio (éste último, además, en nombre de Arte y Naturaleza ) otra de las empresas satélites:, participadas por dicha mercantil, la empresa " PROYECTOS ARTÍSTICOS AYN", cuyo capital social lo conformaban 3000 participaciones sociales, de las cuales, 2970 suscritas por Arte y Naturaleza, nombrándose desde el principio, administrador único de tal empresa a Anton Marino . Como Administrador único de esta Sociedad, Anton Marino el 19 de abril de 2004 APODERA como representantes a Octavio Dario , Torcuato Cosme Y Antonio Herminio ( Inscripciones 3ª, 4ª y 5ª'). El 1 de Diciembre de 2004 constituyó, actuando en representación de "PROYECTOS ARTÍSTICOS AYN S.A.", junto con Torcuato Cosme , que actuaba en nombre de Arte y Naturaleza, una nueva sociedad satélite, participada por Arte y Naturaleza, la mercantil " AYN CONECTARTE SL", de la que, asimismo, se nombra administrador único a Anton Marino . Desde el 25 de abril de 2006, fue nombrado asimismo Administrador Único de "INMOART S.L." otra de las empresas satélites de ARTE Y NATURALEZA, a ella asociadas. La totalidad de las anteriores empresas tenían su domicilio social en la sede de Arte y Naturaleza.

En 1997 entra en la empresa Sofia Justa , que era diplomada en marketing y publicidad, y fue nombrada Directora de Marketing, apoderada de la empresa para "negociar y contratar operaciones de renta, de la Cia, firmando al efecto los documentos y contratos necesarios" desde el 10 de Noviembre de 1998 , hasta su disolución ( Inscripción 8ª8) . Suscriptora de participaciones de Arte y Naturaleza desde la primera ampliación de capital el 18 de enero de 2000 convirtiéndose en accionista al 3% de la empresa y miembro del Consejo de Administración, firmó en tal condición las cuentas anuales de 2004. En fecha 20 de Febrero de 2002 constituye, como accionista, junto a Eloy Heraclio , Anton Marino , Damaso Fermin y Eugenia Nuria , entre otros, la sociedad " LA VIEJA ALACENA S.L.", una de las empresas satélites de Arte y Naturaleza, participada por ésta.

En fecha que no consta, pero con anterioridad a 1998, entró a formar parte de la empresa Hernan Pascual , quien en 1998 ya era Director artístico ( sector nacional) hasta que en Julio de 2006 dimitió. Accionista de la empresa en un 3% heredó las acciones de Rebeca Josefina y la sustituye en el Consejo de Administración firmando, como miembro de la Junta General de Accionistas, las cuentas anuales de 2004. Como Director Artístico (sector nacional) era el encargado de la adquisición de obra original y obra gráfica de artistas nacionales: pintura, dibujo, escultura, fotografía. (del apartado internacional se encargaba Eugenia Nuria ), y era el encargado de fijar los precios a efectos de posterior venta a terceros de la totalidad de tales obras.

En fecha que no consta, pero con anterioridad al año 2000 entra en la empresa Antonio Herminio pues en dicho año, ya era Apoderado de Arte y Naturaleza "con todas las facultades del órgano de Administración incluyendo las más amplias de disposición de toda clase de bienes" (Inscripción 19ª de 4 de Diciembre de 2000, Inscripción 34ª de 19 de Julio de 2002 e Inscripción 44ª de 14 de Marzo de 2003), poderes de Administración que mantuvo hasta el 3 de Noviembre de 2006 ( Inscripción 85ª de .29 de Noviembre de 2006) y propietario del 3% de las participaciones sociales de Arte y naturaleza. Nombrado ."Director Comercial de Expansión" se marchó de la empresa en el año 2006. Formaba parte del Consejo de Administración, como tal firmó las cuentas anuales de 2004 y desempeñó los cargos de Jefe de Equipo y Delegado de Madrid. Cobraba un sueldo más una comisión del 3'5% sobre lo vendido, que cobraba en efectivo y podía oscilar en comisiones de entre 60,000 a. 200.000 €, cantidades éstas últimas cobradas de modo fiscalmente opaco. Su sueldo (declarado) pasó de 37.000€ en 2004, a 55.000€ en 2005 a 89.000€ en 2006. Junto con Torcuato Cosme , uno de los representantes de la empresa con más contratos de comisión firmados, en los que actuaba como representante de Arte y Naturaleza. En el año 2006 tras su dimisión, regularizó con Hacienda todas las cantidades cobradas en metálico en concepto de comisiones no declaradas.

En el año 2001 ingresa en la Sociedad Paulina Beatriz , llegando a ser nombrada Delegada en Valencia de Arte y Naturaleza, con más de 20 vendedores a su cargo, cobrando, aparte del sueldo declarado de 3.000€ mensuales, una comisión sobre todo lo vendido en su Delegación, que se le pagaba en efectivo. Como Delegada en Valencia, del dinero "recogido" en su delegación, ella recogía su comisión y la de sus vendedores, a los que ella pagaba las comisiones que a éstos correspondía, asimismo en metálico y sin reflejo fiscal alguno. Desde el 16 de Mayo de 2000, apoderada de Arte y Naturaleza ( inscripción 13ª).

En el año 2002 entra en la sociedad, Octavio Dario ,licenciado en economía,se convirtió de inmediato en el

responsable en contabilidad,dado el volumen de negocio que en aquellos años había alcanzado la empresa, y rápidamente en hombre de confianza de Eloy Heraclio ; fue nombrado Director Financiero desde el mes de Noviembre de 2002 hasta el mes de Octubre de 2006, siendo el responsable de la facturación, así como de la contabilidad ( tanto de la oficial cuanto de la extraoficial y por tanto informado de la totalidad de los pagos en dinero opaco, así como de la ocultación contable del 75% de los contratos de mandato que la empresa realizaba). Miembro del Consejo de Administración y titular de un 3% de las participaciones sociales (el 9 de junio de 2004 compró a Eloy Heraclio 465 participaciones sociales, las n° 5.904 a 6.368) que representaban el 3% del capital social. Elaboró y gestionó directamente la llevanza de la contabilidad, ordenando qué partidas debían anotarse en una contabilidad o en otra, y autorizando los pagos en metálico que se efectuaban del dinero existente en la sociedad, depositado en la caja fuerte de su despacho. Firmó las cuentas anuales de 2004, llevando personalmente las comprobaciones con el Auditor. De la mano de Anton Marino fue apoderado como representante de dos de las varias empresas satélites, participadas por Arte y Naturaleza, las mercantiles "PROYECTOS ARTÍSTICOS AYN S.A." apoderado por escritura de 19 de abril de de 2004 y de "ART&DESING ARQUITECTURA DE INTERIORES S.L." constituida el 3 de febrero de 2006.

En fecha que no consta, pero con anterioridad al año 2003 entra en la empresa, Torcuato Cosme , quien llegaría a ser hombre de total confianza de Eloy Heraclio , al que éste conocía desde sus tiempos de trabajador de AFINSA, pues Torcuato Cosme , al igual que el hoy fallecido Eloy Heraclio , trabajó durante años, corno vendedor en dicha entidad. Nombrado desde 2003 como "Director de Sucursales" y Jefe de departamento, accionista asimismo del 3% de las acciones de la sociedad desde que el 9 de junio de 2004 comprara a Eloy Heraclio 465 participaciones sociales, las números 4974 a 5438, ambas inclusive, y miembro del Consejo de Administración, siendo uno de los Consejeros que firmó las cuentas anuales de 2004. Apoderado "con todas las facultades del Órgano de Administración de la Compañía, incluyendo las más amplias de disposición de toda clase de bienes desde el 6 de julio de

2000 ( inscripción 15ª ) ampliadas en fecha 12 de Julio de 2002 ( inscripción 36ª) y finalmente en 14 de marzo de 2003 ( inscripción 45ª) hasta el 7 de julio de 2006 en que las mismas le fueron revocadas ( inscripción 81ª) .Es, junto con Antonio Herminio , uno de los representantes de la Sociedad que más contratos de comisión firmó , en expansión de la red de captación de nuevos clientes para ARTE Y NATURALEZA ,cobrando, además de la nómina, una comisión por cada cliente captado que cobraba en efectivo de modo fiscalmente opaco. Era representante y apoderado de "PROYECTOS ARTÍSTICOS AYN S.A.", apoderándolo el Administrador de dicha Sociedad, Anton Marino , mediante escritura de 19 de abril de 2004. También actuaba como representante de ARTE Y NATURALEZA en la constitución de alguna de las empresas satélites, participadas por dicha mercantil. Así, como representante de "Arte y Naturaleza", constituyó con Anton Marino (quien actuaba en nombre de " PROYECTOS ARTÍSTICOS AYN"), la empresa " AYN CONECTARTE S.L." mediante escritura de .1 de Diciembre de 2004. Fue la persona que, ante la demanda de inversiones en obras de arte y la dificultad de adquisición de éstas a bajos precios, propuso a Eloy Heraclio , con el fin de mantener y aumentar el negocio piramidal, el adquirir elevadas partidas de iconos en el extranjero a través de unos conocidos suyos, es por tanto, el ideólogo y el encargado de montar , mantener y controlar la compra, valoración y venta de ICONOS de Estonia a través de las empresas que él mismo facilitó: East Transit SA, East Trading SL y Old Icons SL. Él mismo, con la colaboración de Hernan Pascual daba a los Iconos la valoración para su posterior adjudicación a terceros, por el sistema de multiplicar su precio de adquisición por una cantidad variable, nunca inferior a su multiplicación por cinco, y, finalmente,

En el año 2004, Gervasio Arsenio , legal representante de "Inforfiscal SL", firma auditora de cuentas nombrada para auditar las cuentas de Arte y Naturaleza para los ejercicios de 2004, 2005 y 2006, según consta en la inscripción 64ª de 10 de diciembre de 2004, fue contratado por el hoy fallecido Eloy Heraclio para simular la existencia de una Auditoria externa, pese a que Gervasio Arsenio era dependiente de ARTE Y NATURALEZA, en cuanto que su empresa INFORFISCAL recibía el 50% de la totalidad de sus ingresos de ARTE Y NATURALEZA, y, además, él personalmente, era Administrador único de la empresa ARTE Y APARTE, creada ex profeso como suministradora de la obra del pintor Pepe León para ARTE Y NATURALEZA en .2004 y 2005. Dicha empresa en concreto, cobró 43.200 de AyN en "B" o dinero negro, no contabilizado, ni en la contabilidad oficial de ARTE Y NATURALEZA, ni en la de ARTE Y APARTE. Asimismo era Administrador único de una empresa de su esposa, "BRANDEMANÍOA", igualmente suministradora de ARTE Y NATURALEZA. Pese a ello, verificó la auditoría de 2004, y pese a las manifiestas irregularidades contables existentes en la misma dió a las cuentas anuales la apariencia de regularidad que legalmente precisaba, sustentándose en los datos que personalmente le facilitaba el Director Financiero Octavio Dario , emitiendo un informe favorable de fecha .7 de junio de 2005 conforme al cual afirmaba que las cuentas anuales de ARTE Y NATURALEZA reflejaban con exactitud el estado de la sociedad, con la única salvedad de que no se habían podido verificar las existencias finales de 2003. No llegó a presentar la Auditoría de 2005.

Por Junta General de accionistas, celebrada el 26 de Mayo de 2004, se acordó cambiar el nombre de la Sociedad, que pasaría a llamarse "ARTE Y NATURALEZA GESPART S.L." con modificación del artículo 1 de sus estatutos, lo que se elevó .a escritura pública en fecha 9 DE JUNIO DE 2004 otorgada ante el mismo Notario de Madrid e inscrito en el registro Mercantil de Madrid el 21 de Junio de 2004 ( Tomo 17369. Folio 207. Secc 8° del Libro O, Hoja M-181207 inscripción 61ª).

El hoy fallecido Eloy Heraclio , administrador único de la sociedad ARTE Y NATURALEZA GESPART S.L (antes Inversiones, Arte y Naturaleza S, L,) ( en adelante, AyN) desde el 2 de marzo de 2001, y administrador único de facto desde la constitución de la empresa en 4 de noviembre de 1996, fundó dicha sociedad, con el exclusivo fin de, bajo la apariencia de dedicarse a la compraventa de obras de arte, llevar a cabo un negocio de los comúnmente denominados "piramidales", rodeándose, para conseguirlo de un reducido grupo de colabores de confianza, negocio que basándose en la afirmación de la exponencial revalorización en el mercado del producto que vendía, consiguió atraer a gran cantidad de clientes que compraron la mercancía, desconociendo que está sobrevalorada y se mantenía fuera de las normas de mercado, donde nunca se ofrecían, con la promesa de recompra por un precio superior, que se prometía mayor cuanto más tiempo conservasen la titularidad de ésta. Junto a ello, se firmaba un contrato de mandato de venta de tales bienes, con el pacto que, de no conseguirse la venta en el mercado en un determinado plazo a partir de la extinción el contrato, la propia vendedora lo recompra por dicho precio. La diferencia entre el precio de compra y el precio revalorizado a 1-2-5 años se pagaba al adquirente de forma periódica y anticipada ( mensual ) a modo de " intereses" del dinero entregado en pago del precio, de tal modo, que al vencimiento del contrato, como el precio que la empresa, promete sobre el bien, (de mantenerse la titularidad y deposito del mismo), es mucho más alta que lo que el dinero podría dar en concepto de intereses de depositarse en un banco ( se pagaban intereses del 10%, 13% o 15% anual), los clientes decidían , en casi absoluta mayoría, volver a renovar el contrato, con nueva promesa de revalorización, y abono por anticipado, como si de intereses del dinero se tratase , de las nuevamente proyectadas revalorizaciones.

Sin embargo, los bienes adquiridos, no podían revalorizarse, pues su valor era ya en extremo inferior en relación al que le había sido asignado por la vendedora de modo unilateral, y para evitar que ello se descubriese, ni tan siquiera se ofrecían en el mercado (pues entonces sería evidente de inmediato su sobrepreciación inicial y la inexistente o muy inferior revalorización sobre su exiguo valor real ) y, el dinero pagado por ellos, se empleaba por la empresa en el propio enriquecimiento de sus directivos, en pagarle a los clientes anteriormente captados los intereses prometidos , y en mantener las necesidades del negocio para que éste siga funcionando y seguir enriqueciéndose (del dinero que, se paga por cada obra de arte, ha de pagar, además de los intereses de los clientes anteriores, el mantenimiento de las infraestructuras: sedes, publicidad en prensa,... etc., así como las comisiones y salarios de los vendedores, de los jefes de grupo , de los delegados de zona, del delegado general, del delegado de expansión, de los jefes de negociado, y de los administradores y socios de la empresa,) ....y, lo sobrante, ha de invertirse en fabricar o adquirir cada vez mayor numero de nuevos bienes de mercado, que, sobrevalorados, pudieran venderse a cada vez mayor número de clientes nuevos, que pudieran a su vez , con el dinero entregado, sustentar los intereses de los clientes antiguos, los gastos de mantenimiento de la empresa, las comisiones de vendedores , intermediarios y delegados de la empresa, y, además, servir para generar nuevas y cada vez más numerosas cantidades de mercancías que puedan seguir vendiéndose para sustentar la pirámide , que sólo vivía de lo que aportaban los nuevos clientes, por lo que éstos, necesariamente hablan de crecer exponencialmente, hasta que la saturación del mercado y la imposibilidad de obtener nuevos inversores/compradores hace colapsar el sistema.

EL METODO

las iniciales inversiones en Arte efectuadas por ARTE Y NATURALEZA, eran, a fin de convencer al mercado, buenos productos, consistentes en obra original y gráfica representativa de artistas consagrados, que se exponían y mostraban como reclamo, de modo que obtuvieron el rápido favor del público, permitiendo la exposición de los fondos artísticos de la sociedad en galerías y museos, permitiendo, incluso, que a la inauguración de la sede de ARTE Y NATURALEZA GESPART S.L. acudiese S.M. la hoy Reina Emérita de España, lo que dio un espaldarazo e imagen de empresa seria y solvente inaudito.

Sin embargo, el sistema era una mera apariencia e insolvente desde su inicio, pues el dinero que se pagaba por tales obras de arte, no se invertía en bienes productivos, sino exclusivamente en el pago de los gastos generados para la puesta en escena de la iniciación del negocio, el enriquecimiento de los directivos de la empresa y de modo residual a la adquisición de nueva obra que vender, cada vez a mayor número de personas. Según aumentaba el numero de compradores, aumentaba el número de pagos similares a los intereses a que había que efectuar, por lo que cada vez , la obra a adquirir , para su posterior venta era cada vez mayor, cada vez de menor calidad, y cada vez más sobrevalorada y el compromiso de recompra consignado como garantía en el contrato, una falacia de imposible cumplimiento desde el inicio.

LOS CONTRATOS.

Para la puesta en marcha de Arte y Naturaleza, el hoy fallecido Eloy Heraclio cogió como modelo, exactamente, los mismos modelos de contratos de adhesión que durante 7 años había estado .utilizando en su trabajo como vendedor en AFINSA, que copió miméticamente: tan sólo se modificó en ellos el nombre y se sustituyeron los términos relativos a la filatelia por términos relativos a "obras y artículos de arte" puesto que la actividad desarrollada por AyN tenía por objeto la compra, venta, representación, exposición, asesoramiento e intermediación en el comercio nacional e internacional, como representante, agente o comisionista de toda clase de artículos de arte

AyN llegó a ofrecer 6 tipos de productos distintos:.

Contratos de CPA o de creación de patrimonio artístico.

Contratos de mandato de compra y de mandato de venta.

Contratos de cuentas en participación.

Contratos de venta de obra

Contratos de compraventa, depósito, aseguramiento y comisión de venta sin pacto de recompra y

Contratos bilaterales

De ellos, eran los cobros por contratos de "mandatos" los que constituían la verdadera y casi única actividad económica de la sociedad, pues los cobros por tales contratos durante el periodo 2004-2006 supusieron el 95'8% del total de ingresos, por lo que el resto de contratos era meramente residual y anecdótico.

CONTRATOS DE CPA o de CREACIÓN DE PATRIMONIO ARTISTICO.

Su objeto era la creación de un patrimonio artístico mediante la adquisición de obras de arte de los fondos de AyN a cambio de una cantidad de dinero que se entregaba anualmente por el comprador. Se preveía una aportación inicial que se iba incrementando anualmente respecto de la anterior en un porcentaje establecido. El cliente se comprometía a comprar cada año una o varias obras de arte a la entidad mediante la entrega de una cantidad calificada como "anualidad". Por su parte ésta se comprometía a que transcurrido al menos un plazo de tres años, se recomprarían las obras adjudicadas al cliente por un precio que se formaba sumando a las anualidades el interés pactado (que podía llegar al 15-16% anual acumulativo) . Estos contratos constituyen el 2%.- 3% de la contratación en el periodo 2004-2005 y el 473% de la contratación en el periodo de 2006.

El documento contractual firmado por el cliente incluía en su anexo un detalle de las obras adjudicadas, en principio, de las que estuviesen libres dentro del patrimonio do AyN identificadas y descritas por su naturaleza, título y autor (en su caso) así como por la referencia de inventario de AyN, pero asignadas de modo absolutamente arbitrario y manual, pues dependiendo del tipo de cliente, del grado de amistad, .. etc, se asignaban unas obras u otras según decidía el administrador en ese momento, y careciendo de valoración económica real y rigurosa, pues el valor que se daba a las obras aparece en los contratos añadido a mano, a lápiz, en el margen de los distintos artículos artísticos relacionados, hasta conseguir cuadrar el valor que se decía correspondía a las obras adjudicadas con el valor del dinero en metálico aportado por el Cliente.

El proceso de adjudicación suponía un cambio en la calificación de la obra, de manera que de "obra disponible" se pasaba a su calificación como "obra no disponible" una vez firmado el contrato.

El departamento de ventas era el encargado de dar de alta los contratos en el sistema informático y; en función del tipo de contrato de que se tratara se, utilizaba un módulo .informático específico: "Listado CPA" o "Listado de Mandato".

A la finalización de los contratos y de resolverse éstos, la obra volvía a quedar libre y por tanto con posibilidad de ser de nuevo adjudicada ante nuevas captaciones de fondos.

CONTRATOS DE MANDATO: MANDATO DE COMPRA Y MANDATO DE VENTA.

Este era el verdadero negocio de AyN ( 9513 % de sus ingresos entre 2004-2006 provienen de ellos). Por medio de dichas figuras jurídicas, en el Mandato de compra el mandatario recibía como encargo el adquirir a su libre criterio una o varias obras de arte por una determinada cantidad , que debía corresponderse con el valor en el mercado en ese momento de la obra que se adquiriese. En el Mandato de venta, el mandatario se comprometía a vender las obras adquiridas por el cliente por un precio mínimo determinado en el contrato, adquiriendo además el compromiso para el caso de que no se encontrasen adquirentes en una determinada fecha, de adquirir estas obras pagando por ellas una cantidad también previamente fijada en el contrato y que era al menos igual a la cantidad entregada por el mandante ( que se suponía correspondía al valor de las obras en el mercado en el momento de su adquisición ) con más la revalorización prometida .

Ambos contratos se suscribían al mismo tiempo, y como anexo del segundo de los contratos se relacionaban las obras a que los contratos venían referidos.

El mandato era gratuito, salvo que la obra se vendiese a un tercero, percibiéndose en este caso por la gestión el 2% del precio.

La adjudicación de las obras se efectuaba del mismo modo al ya relatado al referirnos al contrato de CPA, por ello, tras señalar que las obras proceden del stock de AyN, las obras de arte propiedad del mandante aparecen ya con la referencia del inventario de AyN.

Los compromisos de recompra por parte de AyN eran irrevocables para la entidad, y el precio de recompra se pactaba sin mención alguna a la revalorización o ausencia de ella que pudiese obtener la obra asignada. La mayoría de los clientes renovaban los contratos de mandato a su finalización, concertando un nuevo contrato por el mismo o similar importe sin que se, llegase a producir una retirada de fondos por el cliente, por lo que con los mismos fondos se suscribía un nuevo contrato con distinta identificación. Los intereses cuyo cobro aseguraban estos contratos variaban según la duración de éste: eran. de aproximadamente el 10% si se mantenía la inversión un año y podían llegar hasta el 15 o el 17% anual si se mantenía 5 años.

Entre 2001 a 2006 AyN suscribió al menos 46.660 contratos de mandato de gestión de compra de arte con 18.351 clientes por un importe total de 665.6 millones de euros (incluido renovaciones).

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Por este contrato el cliente entregaba una cantidad de dinero ( denominado "capital") a AyN para que ésta la destinara a la realización de su objeto social ( adquisición y venta de obras de arte) y la entidad se comprometía a garantizarle al cliente un "lucro" proporcional al capital aportado ( en torno al 15% anual ) que-abonaría en pagos trimestrales, así como a restituir el capital al finalizar el contrato.

Estos contratos supusieron aproximadamente el 0'5% de la contratación de AyN en el periodo 2004-2006 CONTRATO DE COMPRAVENTA, DEPÓSITO, ASEGURAMIENTO Y COMISIÓN DE VENTA SIN PACTO DE RECOMPRA.

Se trata de un tipo de contrato minoritario y residual que AyN comenzó a efectuar a partir de septiembre de 2006, ante la inminencia de la crisis, en un intento de reorientar su actividad y siguiendo el consejo de abogados externos,

LOS CONTRATOS BILATERALES

Consistían en una promesa de compraventa entre el propietario de una obra adquirida a AyN y esta sociedad, a la vez que se pactaba el pago de un precio en metálico en las fechas convenidas en un anexo.

El total de entradas en efectivo por estos contratos en el periodo 2004-2006 fue de 1.505.436'98€ y el total de devoluciones de principal e intereses derivados de tales contratos "bilaterales" fue en el mismo periodo de 423.446,48€

Arte y Naturaleza suscribió los contratos descritos con al menos 19.360 clientes, a los que en la actualidad adeuda 434.250.866 € en total, según el listado definitivo de créditos reconocidos a clientes que consta en el procedimiento concursal de Arte y Naturaleza: Concurso Ordinario n° 505/2006 del Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid.

Sin embargo, el patrimonio artístico de la entidad, con el que supuestamente se garantizaba la devolución de las anteriores cantidades, tiene un valor de 194.543.440 € que se corresponde al valor de la obra original y gráfica y fotografía artística., pues el resto de artículos (objetos de artesanía de decoración que se vendían como arte oriental, arte africano, copias de muebles antiguos, e íconos) son de ínfimo valor. Los Administradores Concursales, por su parte; han valorado el activo total de la empresa en 143.929.838,28 E.

AyN, sin embargo, tenía contabilizado su patrimonio artístico en 493.090.280 euros, en una extrema sobrevaloración de sus fondos artísticos en perjuicio de sus acreedores, al reflejar así en su contabilidad una situación económica saneada de la empresa y existencia de un patrimonio suficiente a cumplir sus compromisos que no se correspondía con la realidad.

Los acusados eran conscientes de que el negocio estaba abocado al colapso, y que la rentabilidad que se garantizaba a los clientes, en forma de cantidad mínima o líquida según rezaba en los contratos, era ajena al valor de la obra adjudicada ( o lotes de obras ) y a las fluctuaciones de su precio.

Los intereses eran fijados aleatoriamente por Arte y Naturaleza al margen de cualquier cuestión relacionada con la revalorización de las obras de arte, por tanto, la revalorización que se garantizaba al cliente era una decisión de empresa que no tornaba en consideración el valor de las obras de arte, bien tangible que decían era la justificación de su negocio.

EL PATRIMONIO ARTÍSTICO REAL DE ARTE Y NATURALEZA

Arte y Naturaleza adquirió, fabricó y acumuló obras de heterogénea naturaleza para sustentar la apariencia de su negocio. En el momento de su intervención, había en sus almacenes 268.279 obras con un valor de mercado de 207.589.391E , desglosada en :

Escultura (obra original) : 218 obras, valoradas en 4.868.405€

Obra Original, Pintura y Dibujo: 3.743 obras , valoradas en 6.454.045

Obra gráfica: 5.203 obras de las que se obtuvieron 209.467 copias numeradas u obra gráfica, valorada ( por suma del valor del valor unitario) en 141.501.320,00 E

Fotografía artística. 527 obras, de las que se obtuvieron para su venta 22.173 copias o ejemplares , valorada en 17.203.185E

Facsímiles: 26 títulos, de los que se efectuaron 13.203 ejemplares completos (facsímil más estudios), 61 facsímiles sueltos y 334 estudios sueltos para su venta a terceros, con un valor de mercado de 24.516.496 E.

Iconos de Estonia: 26.015 Iconos, con un valor de mercado de 13.007.500€. La inmensa mayoría de los mismos, entre 30 a 200 euros, y, sin superar en todo caso los 500 euros. Un pequeño porcentaje, ello no obstante son iconos de calidad, con un valor unitario en el mercado entre 500 y 1000 euros. Sólo excepcionales piezas son realmente valiosas o antiguas, y superan el valor unitario de 1000 euros. En estos casos, tal valor nunca supera el valor de mercado de 2000€. Todos ellos reseñados unitariamente a folios 356 a 829 del Tomo II de la Pieza separada de Prueba, con un valor medio de 500 euros.

Otros objetos 136 "objetos" decorativos distribuidos entre

1).- Mobiliario: bargueños, escritorios o contadores, reproducciones actuales de producción seriada.

2).- Esculturas en ónice " venecianos " reproducciones actuales seriadas.

3).- Obras de Eboraria, reproducciones actuales, seriadas.

4).- Piezas "Africanas", procedentes de talleres actuales de Camerún, Todas ellas carentes de valor como arte, y cuyo valor de tasación, en conjunto, es de 34.440 E

Las obras, (individualmente reseñadas, descritas y valoradas pericialmente) de este patrimonio, son las siguientes

LA ESCULTURA: Obra original de 57 artistas diferentes (folios 4.240 a 4.243). 4.081 obras, con un valor global: 4.868.405, y la siguiente distribución por autores y valor individual de cada obra:

AUTORNº DE OBRASVALOR UNITARIO

Eduardo Soriano

Ana Soler

Elisabeth Aro

Eduardo Arranz

A. Arrechca

Eduardo Arroyo

Elena Asins

1

13

50

35

35

55

51

2.000 euros

500 euros c.u.

1.200 euros c/u

425 euros c/u

850 euros c/u

36 de ellos a 2.550 euros c.u. los 19 restantes 4.000 euros c.u.

4.800 euros c.u.

Baltazar Torres18900 euros c.u.

Fernando Bellver

Blanca Muñoz

Manuel Boix

André Brugioni

Sylvie Bussiéres

Ignacio Caballo

Rafael Canogar

Alberto Carneiro

Adrián Carra

Xabier Corberó

MC de las Cuevas

Douglas

Insuasty Salas

Frederick Hart

Gilberto Aceves

González Almengló

Guagliardi

Susana Guerrero

Joaquín Manzano

Ana J. Gascón

Kaydeda

Mercedes Lara

Laura Lío

Jesús Lizaso

Lugan

1088

38

7

39

111

55

63

23

50

9

99

23

27

17

47

50

104

74

32

199

97

103

88

78

7

Entre 600 a 1.500 c.u. + Una obra de 15.000 euros

800 euros c.u.

1.080 euros c.u.

600 euros c.u.

Entre 930 a 970 euros c.u.

300 euros c.u.

1.100 euros c.u.

1.400 euros c.u.

2.800 euros c.u.

12.000 euros c.u.

450 euros c.u.

850 euros c.u.

400 euros c.u.

1.400 euros c.u.

475 euros c.u.

700 euros c.u. menos tres, dos de ellos, a 450 euros c.u. y un tercero a 2.800 euros

350 euros c.u.

Entre 420 euros a 470 euros c.u.

Entre 210 euros a 500 euros c.u.

a 100 euros c.u.

a 900 euros c.u. menos 7 de ellos, a 1.240 euros c.u.

a 550 euros c.u.

a 1.660 euros c.u.

Entre 350 a 530 euros c.u.

a 500 euros c.u.

Sean Mackaoui73a 300 euros c.u.

J.L.Sánchez Fernández

Antoni Miró

Rafael Muyor

Mónica Fuster

Saskia Moro

Oscar Seco

Paco Palomino

Jesús Pastor

César Paternosto

Luis Quintero

Juan Romero Fernández

Sánchez Castillo

Mª Luisa Sánz García-Muro

Sánchez Fernández

Tom Shannon

Shin II Kim

Regina Silveira

Mar Solís

Keith Sonnier

Johanna Speidel

Curro Ulzurrum

ZUSH

Juan Humaram

50

105

1

95

90

39

19

103

51

35

1

68

574

49

225

49

45

85

135

50

85

50

1

a 1.800 euros c.u. menos una, a 7.200 euros

a 550 euros c.u.

650 euros

A 60 euros c.u.

Entre 250/350 euros c.u.

200 euros c.u.

375 euros c.u.

Entre 700/900 euros c.u.

A 5.500 euros c.u.

A 850 euros c.u.

1200 euros

Entre 1500/1700 euros c.u.

Entre 60/150 euros c.u.

a 250 euros c.u.

a 1100 euros c.u.

a 450 euros c.u.

a 900 euros c.u.

a 1500 euros c.u.

a 2800 euros c.u.

a 700 euros c..

a 850 euros c.u.

a 850 euros c.u.

5000 euros

PINTURA Y DIBUJO (obra original) 3.743 obras de 210 artistas. Incluyéndose entre ellas 71 estampas u obra gráfica que están incluidas como "obra original" en la documentación de AyN y una escultura (vaca), por un valor, total de 6.454.045 euros.

AUTORNº DE OBRASVALOR UNITARIO

A. de Ignacio

Abel Cuadra

Agustín Ibarrola

Alfonso Albacete

JB Albuquerque

Juan Alcalde

Manuel Alcorio

Aldo Damian

Alejandro Fuentes

Alfonso Galván

Alfredo Alcain

Ana Tiscornia

A. Polettini

Andrés Nagel

Antonio Gómez

Rodríguez Valdivieso

Antonio Siena

Antonio Suárez

Araceli Alarcón

Arce

Luis Arias Vera

E. Arranz Bravo

Eduardo Arroyo

Artur Heras

Ramón Barril

Baruj Salinas

José Bedía

Ana Bellido

Fernando Bellver

5

1

39

20

3

18

13

1

1

33

15

3

2

10

3

15

1

1

1

1

78

14

4

8

2

1

5

10

10

Entre 3450/650 euros c.u. menos una, valorada en 1.400 euros

2100 euros

Entre 1.500/30.000 euros

Entre 1.500/33.000 euros

1.800 euros c.u.

Entre 1.500/200 euros

Entre 300/4.000 euros

1.000 euros

450 euros

Entre 450/3.600 euros

Entre 700/2600 euros

400-500 euros

500 euros c.u.

1.100 euros c.u.

550 euros c.u.

1.500/2.500 euros

900 euros

1.100 euros

350 euros

650 euros

Entre 400/1800 euros

Entre 1.100/1.600 euros

9.000, 12.000, 29.000 y 33.000 euros respectivamente

Entre 700/1400 euros

Entre 400/650 euros

800 euros

1.900 euros c.u.

Entre 350 a 600 euros

Entre 3.000 a 6.000 euros

Antonio Benítez10A 750 euros c.u., excepto dos, uno de 550 euros y otro de 890 euros

Paco Bernal

Carmelo Bilbao

Blas Gallego

Manuel Boix

Ignacio Caballo

Camacho

Manuel Cano L.

Rafael Canogar

Joaquín Capa

Carlos R. Uribazo

Van Den Eynde

José Catalá

Checa

Isidro Cistaré

Cofiño

Colomo

Compte

Guillermo Conte

Martí Cormand

Modest Cuixart

Daniel Cabrejas

Daniel Gironés

31

8

24

12

1

2

65

51

44

18

22

196

1

1

5

1

2

2

1

2

17

1

Entre 650/1100 euros c.u. con excepción de alguno a 1.800 euros o 2.100 euros

De 150 a 600 euros

De 650 euros a 2.000 euros

Entre 1.800/9.000 euros

720 euros

720 euros c.u.

Entre 400/1100 euros

La mayoría entre 2.000/3.000 euros. Alguno de 550 euros, alguno de 28.000 euros, 22.000 euros, o 10.000 euros

Entre 1.200 a 3.000. Uno de 30.000 euros (mixta s/tabla grande)

Entre 140/200 euros

Entre 600/1300 euros

La mayoría entre 500/1000 euros. 7 entre 1100/1500 euros y de 2000 euros.

550 euros

950 euros

1100 euros c.u. salvo uno a 1500 euros

450 euros

180 euros

2.200 euros-1.700 euros

1.800 euros

22.000-19.000 euros

Entre 1.000/1.200 euros

900 euros

David d Almeida12Entre 450/550 euros

De la Serna

Fernando Quirós

Juan del Pozo

Denis Long

Rashid Diab

José Díaz Azorín

Edgar Salas

Elvira Fustero

E. Mas i Barceló

Brinkmann

Enrique Navarro

Evila

F. Candela

Farreas

Federico

Luis Feito

Fernando Sánchez Calderón

Fernando Trueba

Ivonne Ferrer

Félix Ferreras

Fito Ramírez

Francesc Artigau

Francisco López

Furio

Cristóbal Gabarrón

2

52

51

4

2

1

13

1

5

6

1

1

1

66

5

23

28

1

3

51

14

1

1

9

180

2.300-1.500 euros

Entre 500/1250 euros

Entre 400/750 euros uno de 1200 euros

500 euros c.u.

500 euros

600 euros

Entre 700/1500 euros. Uno de 2650 euros

700 euros

Entre 450/650 euros

Entre 2100/2400 euros

400 euros

350 euros

400 euros

Entre 3.000/12.000 euros

450 euros

Entre 7.000 a 50.000 euros

Entre 1100/1500 euros, alguno de 250 o 500 euros. Alguno de 2.200 euros.

500 euros

2000 euros/3000 euros/3300 euros

Entre 750/1.600 euros

1100 euros c.u. excepto uno de ellos, 5.000 euros y otros cuatro a 300 euros

2.000 euros

150 euros

Entre 750/1100 euros

Entre 1700/3000 euros la mayoría. Alguno de 700 euros. Tres de 3.750 euros.

Garcés Gómez1180

Luis García Ochoa

Antonio García Ruiz

Gipso

Gloria Alcahud

González Almengló

Natalia Granada

Guinart

Guisasola

Hassan A. Haned

José Hernández Muñoz

Pepe Hidalgo

Hugo Longa

José Mª Iglesias

Ignacio Iturriá

Isidro Cistaré

Isidro Parra

David Israel

Jafar T. Kaki

Jim Bird

Elena Jiménez

Cisco Jiménez

Joan Bennassar

Joaquín Peña Toro

Joaquín Sáenz

Jordi Alcaraz

Jorge Borrajo

Jorge L. de Guereño

26

6

1

1

147

5

1

1

21

22

1

2

14

3

29

24

7

1

1

6

3

21

6

1

5

3

14

Entre 1.900/4.400 euros. Uno de 300 euros

Entre 1900/2700 euros

1800 euros

800 euros

Entre 150/1.000 euros

380 euros

380 euros

350 euros

Entre 360/550 euros

10 de ellos entre 250/450 euros. Los restantes 12, entre 1.200/10.500 euros

600 euros

2.300 euros c.u.

Entre 4.000/10.000 euros

4.200/5.200/5.200 euros

Entre 600/700 euros c.u.

Entre 2500 (Mayoría)/900 euros

Entre 600/950 euros

600 euros

300 euros

400 euros c.u.

400 euros c.u.

Entre 700/6.000 euros

Entre 250/380 euros

3.000 euros

Entre 700/1000 euros

1.400/1.400/1.600 euros

Entre 650/850 euros, excepto uno de 5.000 euros

Jose A. Arribas4300 euros c.u.

Jose Ibarrola

J. Luis Zumeta

José Manuel Broto

J.M. Ciria

José Vento

Josep Guinovart

González de la Call

Ana Juan Gascón

Juan Humran

Juan Lacomba

Juan Mieg Solozabal

Juan Pozo

Julio Zachrisson

J. A. Justino Alves

José María Kaydeda

L. Alenza

Alvaro Lapa

Leo

Sol Lewitt

Kcho

Lluís Lleó

Rodolfo Llopiz

Denis Long

Nélida López-Martínez

Antonio Lorenzo

Lucrecia González

Luís Candaudap

20

11

2

12

19

6

4

21

14

5

27

4

8

1

69

2

8

10

1

3

2

90

1

4

16

4

21

Entre 950/1.400 euros

Entre 3.000/3.200 euros, menos dos de 400 euros

14.000-3.500 euros

Entre 3.600/9.500 euros

Entre 2.800/3.500 euros

Entre 2.800/8.000 euros

600/600/1.400/2.000 euros

Entre 400/900 euros menos 4 entre 1200/1600 euros

Entre 1.600/2100 euros

1.000 euros c.u.

Entre 1700/2200 euros más una vaca (escultura): 5.000

550 euros c.u.

Entre 500/800 euros

3.000 euros

Entre 600/1000 euros (uno de 1.400 euros)

1.500 euros c.u.

Entre 3.000/4.000 euros

Entre 450/550 euros

12.000 euros

5.000/5.000/5.800 euros

5.000-8.000 euros

Entre 350/450 euros

1.800 euros

850 euros c.u.

Entre 3.000/5.000

180 euros c.u.

Entre 180/460 euros c.u.

Luís Ibáñez7170 euros c.u.

Juan José Tharrats

Daniel Lupión

M.A.B.

Maite Spinola

Manuel Bandera

Manuel Barca

Mario Passarelli

Marisa Cofiño

Marta Cárdenas

Martí Cormand

Massimiliano Frumenti

Aldo Menéndez

Mimmo Rotella

Miquel Navarro

Antoni Miró Bravo

Montoya

Jaime Monserrat

Monserrat Masdeu

Maite Monzón

Edwin Morales

Miguel Morales

Moreno

Moretti

Saskia Moro

Lucio Muñoz

Eduardo Naranjo

Nicolai

Nieves Galiot

Ann Noel

Nono Bandera

1

25

8

2

1

2

3

2

4

5

8

9

3

2

121

1

53

4

57

233

82

3

37

14

1

10

7

2

3

1

450 euros

Entre 600/2000 euros

230 euros c.u.

260 euros y 500 euros

600 euros

550-650 euros

550-600-600 euros

1.200 euros c.u.

1.600-1.600-1.600-3000 euros

Entre 900/1.100 euros. ¿0sw 1.800 euros c.u.

600 euros c.u.

Entre 1.000/3000 euros c.u.

2.200-2.200-2.600 euros

2.000 euros c.u.

Entre 750/2000 euros

600 euros

Entre 420/800 euros. Uno de 1.800

1.200 euros c.u.

Entre 75/1.300 euros

Entre 750/1.300 euros c.u.

Entre 600/1.400 euros c.u.

350-450-450 euros

Entre 450-600 euros

Entre 100-800 euros c.u.

30.000 euros

10.200 euros c.u.

Entre 900/2300 euros

1.000 euros c.u.

500 euros c.u.

400 euros

Nuria Gusinyer3700-700-850 euros

Oma García

Dennis Oppenheim

Ortiz de Elguea

Pedro Ortiz de Oliva

P. Soler

Alexandra paperno

Pepe Herrera

Pepe Hidalgo

Pérez de Vargas

Piedral

Piero Tavomina

S. Plá

Pedro Proença

Salvatore Provino

Rafael Amézaga

Henry Ramírez Ayala

Ramón Polo

Rashid Diab

Redomero

Alexandra Rein

Rogelio Ribeiro

Roberto Liang

Juan Romero Fernández

Luis Romero

Rubiales

Rufi Taramona

Sagredo

Salvador Camdona

Rui Sanches

14

2

77

1

16

6

39

41

139

2

3

2

8

2

1

15

35

43

2

2

1

1

23

4

28

7

1

2

3

Entre 500-900 euros

6.000 euros c.u.

Entre 700/1450 euros. Uno de 5000 euros

600 euros

430 euros c.u. menos uno de 550 euros

Entre 900/2000 euros

Entre 175/650 euros

Entre 350/1200 euros

Entre 400/1200 euros

450 euros c.u.

250 euros c.u.

380 euros c.u.

600 euros c.u.

1.400-1.600 euros

300 euros

Entre 175/900 euros

Entre 600/1.700 euros

Entre 700/1300 euros

1050 euros c.u.

600 euros c.u.

600 euros

600 euros

Entre 250/2.000 euros

425 euros c.u.

Entre 800/3.500 euros

Entre 300/550 euros

800 euros

400 euros c.u.

1.100 euros c.u.

Santiago Serrano14Entre 900/4.500 euros

Santos Iñurrieta

Luisa Sanz Gª Muro

José Mª Sicilia

Martín Simón

Vicente Sobero

J. Artur Sobral Centeno

Sonia Guillén

José Suárez Gómez

Summers Dal Re

Tajes

Teodoro Delgado

Marta Tarre Martín

Turino

Jochen Twelker

Agustín Úbeda Moreno

Fabian Ugalde

Xabier Urberuaga

Vázquez

Vicente Arnás Lozano

Will Faber

Yolanda Onandía

Zoltan

7

76

18

44

7

3

3

11

1

1

1

1

41

6

17

2

14

6

2

2

15

100

Entre 300/700 euros

Entre 300/1600 euros

Entre 2.200/40.000 euros

Entre 600/4.000 euros

1.000 euros c.u.

1.600 euros c.u.

750-1100 y 1900 euros

Entre 350/1100 euros

600 euros

450 euros

400 euros

600 euros

Entre 500/900 euros

Entre 800/1.000 euros

Entre 5.000/23.000 euros

500-900 euros

Entre 250/320 euros

850 euros c.u.

275 c.u.

1.250-2300 euros

Entre 350/650 euros

Entre 1.100/1.400 euros (uno de 4.500 euros)

LA OBRA GRÁFICA.

5203 obras de las que se obtuvieron 209,467 copias numeradas u obra gráfica, valorada en 141.501.320,00€ ( por suma de su valor unitario)

Su descripción unitaria no se encuentra clasificada en la peritación por artistas, sino en exclusiva por código numérico. Es el capítulo más numeroso y mejor representado por los más importantes artistas españoles tales como Eduardo Chillida, Manolo Valdés, Rafael Canogar... , Internacionales como Sol Lewitt, Valerio Adami, Dennos Oppenheim, Mimmo Rotella, Donald Sultan, Miotte.... Y numerosos artistas emergentes. Se caracteriza por su extrema heterogeneidad ya que reúne obras de calidad desigual a cargo de artistas de muy diversas tendencias y generaciones, muchas de ellas con una cantidad elevada de ejemplares y efectuadas con diversidad de técnicas aplicadas principalmente sobre papel o lienzo: grabado calcográfico- punta seca, aguafuerte, aguatinta, etc- litografía, serigrafía, collage, impresión digital... etc. Y se divide en dos grandes grupos, la obra gráfica compuesta por ejemplares pertenecientes a ediciones que no han sido promovidas por Arte y Naturaleza, y los ejemplares pertenecientes a ediciones promovidas por Arte y Naturaleza.

Cada una de las obras está individualmente reseñada con su código numérico y su valor en el listado de la pericial, por lo que, para saber a que artista pertenece, ha de acudirse a los contratos, en los que las obras se reseñan con la doble identificación numérica y descriptiva, y para saber su valor exacto, ir buscando el código numérico en la consignación individualizada existente a los folios 4256 y siguientes. Así, las obras de Rafael Canogar, son las que comienzan con el código numérico 1030, las de Antonio Lorenzo, las que comienzan con el código numérico 1096, las de Amadeo Gabino, con el 1056; las de Luís Arias Vera: con el 1012; las de Fernando Bellver: con el 1020; las de Monika Brandmeier: con el 1572; las de Luís Cabrera: don el 1370; las de Luis Camnitzer: con el 1027; Manuel Boix: el 1024; Guillermo Conte: el 1464; Waldo Balad: el 1283; las de Cristobal Gabarrón:con el 1055; las de José Hernández: con el 1076; las de Jorge Galindo: con el 1505; las de Juan Lacomba: con el 1088; las de Justo Barbosa: con el 1437; las de Alex Katz: con el 1391; las de Sol Lewit: con el 1458; las de Jean Miotte: con 'el 1694; las de Dennis Openheim: con el 1120; las de Fabrizzio Plessi: con el 1132; las de Santiago Rodríguez Olazábal: con el 1465; las de Michelle Stuart: con el 1639; las de Donald Sultan: con el 1560.... , se añade copia de dicha lista como ANEXO I a la presente resolución, a los efectos de su inclusión como hecho probado .

LA FOTOGRAFÍA ARTÍSTICA

Arte y Naturaleza tenía almacenadas 527 obras de fotografía artística, de 102 artistas diferentes, de las que se obtuvieron para su venta 22.173 copias o ejemplares, todo ello valorado. en 17.203.185 . La relación resumida de tales obras, descritas por autores, número de ejemplares y precio unitario es la siguiente:

ARTISTANº DE EJEMPLARESPRECIO UNITARIO

Ángeles Agnela

García Alix

A. Wilding

Álvaro González

Guido Anderloni

Andrés Nagel

Alexander Apóstol

Arrechea

Tamara Arroyo

Aziz&Cucher

Barbi Alonso

Beckley, Bill

Sergio Belinchón

Fernando Bellver

Berkowski

Jordi Bernadó

Carlos Caminha

Lluís Camnitzer

Javier Campana

Carlos Capelán

Capetillo

Carmen Calvo

137

1

1

255

209

23

619

69

210

203

141

32

273

202

315

138

50

953

210

106

524

94

300 euros

2.500 euros

1.800 euros

Entre 500/800 euros

Entre 400/450 euros

1.700 euros

1.00 euros

700 euros

550 euros

1.800 euros

550 euros

2.500 euros

1.600 euros

300 euros

420 euros

600 euros

300 euros

350 euros

Entre 750/1.000 euros

280 euros

200 euros

2.200 euros

Casto Prieto210600

Tony Catany

Tomy Ceballos

Hannah Collins

Carles Congost

Luciana Crepaldi

Ricardo Dávila

V. Diehl

Díaz Maroto

Entekhabi

Paz Errarunz

Isabel Flores

Fontcubierta

Pere Formiguera

Carmela García

Pablo Genovés

Francisco González

Glez Naranjo

Xavier Guardans

Jordi Guillumet

Ciuco Gutiérrez

Hannsjörg

Joan Fontcuberta

J.L. Alexanco

González Santiago

Kähne

Olga Kisseleva

Kostroma

Manolo Laguillo

Mónica Lleó

Rodolfo Llópiz

Eva Lootz

205

208

219

173

200

210

209

140

68

350

104

101

383

171

69

193

70

550

139

315

111

124

166

276

50

519

70

205

105

245

136

1.200 euros

900 euros

Entre 1.200/1.400 euros

Entre 750/1.400 euros

Entre 500/1.000 euros

600 euros

Entre 600/750 euros

600 euros

400 euros

400 euros

300 euros

900 euros

550 euros

2.000 euros

600 euros

500 euros

Entre 400/500 euros

Entre 1100/1200 euros

850 euros

Entre 750/1500 euros

900 euros

2.800 euros

900 euros

400 euros

400 euros

300 euros

700 euros

750 euros

600 euros

250 euros

1.300 euros

Marcos López526800 euros

David Maisel

Anna Malagrida

César Martínez

Ricardo Marzal

Jesús Micó

Oscar Molina

Santos Montes

Linarejos Moreno

Müller-Phole

Oscar Muñoz

Rosa Muñoz

Isabel Muñoz

Paloma Navares

Otobong Nkanga

Diego Ortiz

Tatiana Parcero

Cecilia Paredes

Carlos Pazos

Cristina Pérez

Manuel P. Pavón

Pérez Pereda

Plademunt

Liliana Porter

Luis Quintero

Fran Ramírez

Xabier Rivas

Humberto Rivas

Antonio Rojas

Rosa Muñoz

68

140

743

203

184

350

167

105

35

30

206

67

269

323

206

599

618

35

105

105

615

347

70

34

70

245

140

117

207

1.600 euros

900 euros

400 euros

450 euros

Entre 600/1100 euros

900 euros

1.800 euros

400 euros

550 euros

900 euros

Entre 800/900 euros

Entre 1300/1500 euros

1200 euros

300 euros

250 euros

250 euros

900 euros

900 euros

600 euros

500 euros

250 euros

500 euros

900 euros

600 euros

600 euros

650 euros

2000 euros

180 euros

900 euros

Mónica Roselló136400 euros

Avelino Sala

Txema Salvans

P. Sanguineti

J.L. Santalla

Boris Savaliev

Carlos Serrano

Siquier S.L.

Starn Twins

Silvye Bussiéres

Toni Crabb

Miguel Trillo

Juan Ugalde

Belén Uriel

J. M. Varela

Víctor Vázquez

Manuel Vilariño

Martín&Muñoz

70

174

384

140

104

140

156

65

192

134

210

153

69

349

950

264

70

Entre 450/575 euros

500 euros

180 euros

Entre 500/700 euros

1000 euros

400 euros

1500 euros

Entre 1600/2000 euros

375 euros

Entre 250/300 euros

1800 euros

1200 euros

600 euros

550 euros

800 euros

Entre 6000/9000 euros

450 euros

LOS FACSÍMILES

Arte y Naturaleza tenia en sus almacenes 13.203 ejemplares completos (facsímil más estudios), 61 facsímiles sueltos y 334 estudios sueltos, reproducciones de 26 obras de libros antiguos para su venta a terceros, con un valor de mercado de 24.516.496E.- El valor de 24.516.496€ es el valor de tales facsímiles según precio de venta en subastas, que se corresponde con un valor de mercado de 28.842.933€, justificándose tal diferencia de valor en el dato de que el número de ejemplares por título depositados en los almacenes de AyN es muy alto, por lo que la salida masiva y en un corto periodo de tiempo, baja la valoración drásticamente. Los ejemplares y títulos a que se corresponden estos facsímiles, individualmente descritos, es la siguiente:

Nº de ejemplaresTítulo de la obraPrecio por ejemplar

841

488

2

342

527

619

715

659

684

644

197

782

180

710

361

892

445

464

908

Leyenda Mayor de San Buenaventura Ars Magna Ediciones

Calendario de Glockendon

El Arte de Birlibirloque

Leganda Maior de San Buenaventura

Las Fábulas de Ésopo + 23 facs

Rene D'Anjou + 5 facs

Canon Medicinae de Avicena + 10 facs

Libro de Horas de los Siete Pecados capitales

Breviari d'Amor + 271 estudios

Códice de la Guerra de Troya

La vida de lazarillo de Tormes y de sus fortunas

Herbolarium et Materia Medica + 12 estudios

Don Quijote y Canogar

Portulano de Mateo Prunes de 1563

Grandes Horas de Rohan

Crónica de Lucca, de Giovanni Sercambi + 7 estudios

Atlas de Diego Homen + 4 estudios

Bestiario de San Petesburgo + 16 estudios

Saltrio Chludov

1.224 euros

700 euros

800 euros

1.224 euros

1.400 euros 1.120 euros

800 euros 640 euros

6360 euros 5.088 euros

2419 euros

5000 euros 100 euros

3.789 euros

400 euros

1875 euros 100 euros

3000 euros

362 euros

4000 euros

2960 euros 100 euros

1000 euros 100 euros

1920 euros 100 euros

2375,75 euros

+ 15 estudios100 euros

874

826

869

22

33

119

Akathistos de Moscú + 23 facs

Menologion Bizantino

Vaticinia Pontificum de Goacchino de Flore

Ars Magna

Las utilidades de los animales

Codex Calixtinus

1560,60 euros 1249 euros

1495 euros

857 euros

900 euros

1400 euros

2284 euros

LOS ICONOS DE ESTONIA

Arte y Naturaleza tenía en sus almacenes 26,015 Iconos, adquiridos en Estonia, mayoritariamente modernos y envejecidos para darles apariencia de antiguos, de los que se han peritado individualmente una muestra aleatoria y representativa de las distintas modalidades, de 377 ejemplares, acreditativa de que el valor unitario de tales Iconos varía en todo caso entre los 30€ y 1.000€ en el mejor de los casos, lo que determina un valor medio por Icono de 500€, con un valor de mercado, de 13.007.500 E en total. La sobrevaloración de tales iconos por Arte y Naturaleza era, sin embargo exponencial, de tal modo que los Iconos que tenían en verdad un valor en el mercado de 15 o 16 € se valoraban en 1300, 1500€, los que tenían un mediano valor de mercado, de 200, 300 o 400 euros, se adjudicaban a los clientes con un valor de, 20.000, ó 30.000. La inmensa mayoría de tales Iconos ( un 65%), eran en realidad burdos souvenirs para turistas, con un valor real en el mercado no superior a los 50€ y, en ningún caso por encima de los 100E. Otro 39% de tales Iconos son Iconos de valor medio, buenas reproducciones de Iconos Antiguos o Iconos originales viejos, cuyo valor real en el mercado, en todo caso, no supera los 1.000 E.

Solo como excepción, entre tales iconos se encuentran verdaderos Iconos antiguos, valiosos, con un valor de mercado superior a los 1.000€ (pero siempre por debajo de los 2.500€) .

De los 26.015 Iconos que AyN tenía en sus almacenes, sólo 72 eran Iconos valiosos, con precio superior a los 1.000 euros, y sólo 8 de ellos con un valor entre 2.000 y 2500€. Esto es, los iconos valiosos de AyN sólo suponen el 026% de todos ellos . En estos casos, la valoración que de ellos se hacía por AyN para su adjudicación a los clientes, era , asimismo, extraordinaria. Tales Iconos excepcionales, individualmente reseñados son los siguientes:

1009020145 su valor real en el mercado, es de 2.086€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 166.920,

1009020146 su valor real en el mercado, es de 2.086€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 166.920€,

1009020147 su valor real en el mercado, es de 1.632€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 130.632€,

1009027276 su valor real en el mercado, es de 1.200€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 80.615€,

1009032109 su valor real en el mercado, es de 1.067€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 85.420€,

1009032110 su valor real en el mercado, es de 1.067€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 85.420€,

009032112 su valor real en el mercado, es de 1.114€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros. por 89.125€,

1009032118 su valor real en el mercado, es de 1.160€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 92.000€,

1009036129 su valor real en el mercado, es de 1.000€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 27.525€,

1009039147 su valor real en el mercado, es de 1.400€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 46.785€,

1009039149 su valor real en el mercado, es de 1.500€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 44.315E,

1009041122 su valor real en el mercado, es de 1.227€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 98.225€,

1009041123 su valor real en el mercado, es de 1.122€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 89.815€,

1009047111 su valor real en el mercado, es de 2.264€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 181.120E,

1009047112 su valor real en el mercado, es de 1.667€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 133.410E,

1009047113 su valor real en el , mercado, es de 1.130€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 90.870€,

1009048115 su valor real en el mercado, es de 1.285€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 102.870E,

1009054116 su valor real en el mercado, es de 1.500E. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 103.060E,

1009054120, su valor real en el mercado, es de 1.091€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 87.295€,

1009054121 su valor real en el mercado, es de 1.875E. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 150.000€,

1009056121 su valor real en el mercado, es de 1.156€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 92.555€,

1009057119 su valor real en el mercado, es de 1.808€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 144.685€,

1009057120 su valor real en el mercado, es de 1.056€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 84.505€,

1009063107 su valor real en el mercado, es de 1.003€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 80.275€,

1009067117 su valor real en el mercado, es .de 1.263E. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 101.110E

1009069120 su valor real en el mercado, es de 1.123€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 89.895€,

1009071122 su valor real en el mercado, es de 1.084€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 86/75E,

1009072118 su valor real en el mercado, es de 1.159E. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 92.770€,

1009073099 su valor real en el mercado, es de 1.079€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 86.370€,

1009074118 su valor real en el mercado, es de 2.330€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 186.470€,

1009075110 su valor real en el mercado, es de 1.099€. Arte y Naturaleza lo valoró, para su adjudicación a terceros por 87.920€,

1009075117 su valor real en el mercado, es de 1.277€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 102.210€,

1009075118 su valor real en el mercado, es de 1.487€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 118.960E,

1009076105 su valor real en el mercado, es de 1.277€. Arte y Naturaleza lo valoró ;para su adjudicación a terceros por 102.210€,

1009076115 su valor real en el mercado, es de 2.323€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 185.890€,

1009077092 su valor real en el mercado, es de 112116E. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 81.315E,

1009078116 su valor real en el mercado, es de 1.061€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 84.940€,

1009079115 su valor real en el mercado, es de 1.368€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 109.445€,

1009081116 su valor real en el mercado, es de 1.170€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 93.650E,

1009081117 su valor real en el mercado, es de 1.299€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 103.975€,

1009082116 su valor real en el mercado, es de 1.161€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 92.920€,

1009083105 su valor real en el mercado, es de 1.207€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 96.630€,

1009084114 su valor real en el mercado, es de 1.207€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 96.630€,

1009084115 su valor real en el mercado, es de 1.022€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 81.780€

1009087113 su valor real en el mercado, es de 1.087€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 86.970€,

1009087115 su valor real en el mercado, es de 1.254€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 100.385€,

1009089113 su valor real en el mercado, es de 1.000€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 83.640€

1009089116 su valor real en el mercado, es de 1.254€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 100.385€,

1009091116 su valor real en el mercado, es de 1.206E. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 96.515€,

1009092116 su valor real en el mercado, es de 2.602E. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 208.200€,

1009093110 su valor real en el mercado, es de 1.111€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 88.945€,

1009093112 su valor real en el mercado, es de 1.024€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 81.935E,

1009093113 su valor real en el mercado, es de 1.977€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 158.215€,

1009093114 su valor real en el mercado, es de 1.301€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 104.100E,

1009094104 su valor real en el mercado, es de 1.271€. Arte y Naturaleza'lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 101.740€,

1009095100 su valor real en el mercado, es de 1.053€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 84.265€,

1009095112 su valor real en el mercado, es de 1.251€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 100.103€,

1009096116 su valor real -en el mercado, es de 2.016E. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 161.355€,

1009097058 su valor real en el mercado, es de 1.652€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 9.355€,

1009097114 su valor real en el mercado, es de 1.365€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 109.255€,

1009097115 su valor real en el mercado, es de 1.116€. Arte y Naturaleza lo valOró ,para su adjudicación a terceros por 89.305€,

1009098115 su valor real en el mercado, es de 1.106€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por.88.485E,

1009098116 su valor real en el mercado, es de 1.492€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 119.405E,

1009101115 su Valor real en el mercado, es de 1.729€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 138.390E,

1009101116 su valor real en el mercado, es de 1.977€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 158.215€,

1009102113 su valor real en el mercado, es de 1.456E. Arte y Naturaleza lo valoró ,pará su adjudicación a terceros por 116.540€,

1009102114 su valor real en el mercado, es de 1.312E, .Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 104.980E,

1009102115 su valor real en el mercado, es de 1.361€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 108.925€,

1009103116 su valor real en el mercado, es de 1,437€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 115.010€,

1009105112 su valor real en el mercado, es de 1.170E. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros, por 93.660E,

1009106114 su valor real en el mercado, es de 1.300€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 104.070E,

1009106115 su valor real en el mercado, es de 2.500€. Arte y Naturaleza lo valoró ,para su adjudicación a terceros por 218.610€.

Tal extraordinaria sobrevaloración se habla convertido en una necesidad, pues en torno al año 2003, el número de clientes habla aumentado exponencialmente y no resultaba fácil conseguir objetos que pasaran ante el público por "obras de arte" en la proporción necesaria para seguir firmando contratos que abastecieran con dinero líquido a la sociedad. En esta situación, Torcuato Cosme , director Comercial, accionista, miembro del Consejo de Administración y hombre de confianza de Eloy Heraclio , propuso a éste la posibilidad de comprar grandes partidas de ICONOS en Estonia, a través de unos conocidos suyos, y utilizarlos con la misma finalidad con que hasta entonces habían estado utilizando las obras encargadas a los artistas ( sobre todo obra gráfica) cuyo ritmo de producción no alcanzaba a satisfacer las demandas de los clientes . Estos "conocidos " eran los administradores de las empresas "East Transit SA, constituida en 1998, "East Trading SL", constituida en 2001, y "Old lcons SI: constituida en 2005. Está acreditada la adquisición por parte de estas empresas en Estonia, para Arte y Naturaleza 15.551 Iconos, pagando, por todos ellos 9.127.864€. En total constan inventariados en Arte y Naturaleza 26.015 de estos Iconos, por los que Arte y Naturaleza pagó , en total, la suma de 33.191.360€ ( de ellos, 18.736.063, contabilizado, como precio de los mismos, en "A", y 14.455.297 en dinero "negro", o en "B"). Luego valoró tales Iconos, multiplicando por algo más de cinco veces lo por ellos pagado, esto es, les dio un valor de 185.395.085€ ( multiplicado el valor de lo pagado por 5.59, en el caso de los iconos más económicos, y, aumentando tal sobrevaloración exponencialmente cuanto mejor fuese el Icono, llegando a multiplicar por 100 su valor en los casos excepcionales de iconos realmente valiosos: los iconos que en el mercado valían 1.000 euros, se vendían al público por precios que rondaban los 100.000€, y los de 2000, por precios alrededor de los 200.000E ) .

Al igual que pasara con el resto de las obras que ARTE y NATURALEZA adquiría, el precio pCir el que adquirieron a sus intermediarios tales iconos, ya estaba sobrevalorado en origen El desconocimiento de lo que manejaban, y la facilidad en la obtención del dinero, sin embargo, les llevó a pagar a sus suministradores la extraordinaria cantidad de los casi 33 millones doscientos mil euros que (entre lo pagado en negro y lo pagado en blanco), les abonaron. Al multiplicar por cinco y medio dicho precio pagado, para adjudicárselos a los clientes, el desfase entre el valor de lo comprado y el valor de lo adjudicado resultaba insoportable para la pretendida revalorización de los objetos adquiridos. La revalorización era imposible, y el compromiso de recompra por tales precios, una falacia desde el principio.

LOS OBJETOS DECORATIVOS

Arte y Naturaleza comercializó y vendió como piezas de arte antiguas una serie de objetos variados, encargados a artesanos, copias en serie carentes de valor alguno como arte, tratándose de objetos de decoración baratos, comercializados de ordinario en "almacenes chinos". En total, 136 "objetos" decorativos distribuidos entre

1).- Mobiliario: bargueños, escritorios o contadores, reproducciones actuales de producción seriada. En ningún caso pueden considerarse objetos pertenecientes al patrimonio histórico artístico pues se trata de interpretaciones totalmente actuales de piezas de siglos pasados; a lo que hay que añadir que varias, de ellas son producciones seriadas. En ningún caso de trata de arte.

2).- Esculturas en ónice ("venecianos") se trata de reproducciones actuales seriadas de copias de esculturas del escultor decimonónico francés Charles Henri Joseph Cordler similares a las que se producen actualmente de forma seriada en China por empresas como la Baoding Ch. Trading Co. Ltd.

3).- Obras de Eboraria, reproducciones actuales, seriadas. "Se encuentran actualmente en el mercado piezas similares comercializadas por empresas chinas . Se tarta de piezas realizadas en serie utilizando huesos de vacuno o de camello por lo general, y no marfil. Al igual que los muebles o las esculturas de " venecianos", su carácter de "Obra industrial" las aleja de los que se puede considerar como obras de arte.

4).- Piezas "Africanas", procedentes de talleres actuales de Camerún. No se corresponden con ninguna muestra conocida de las culturas africanas tradicionales. Elaboradas en bronce y dé grandes dimensiones son una representación grotesca que se inspira en la cultura Bamun de Camerún o Rota de Gabón, aunque todas ellas proceden de talleres de Camerún. La documentación y certificados del Gobierno de Camerún que acompaña a estas piezas, intentando autentificarlas con sus correspondientes permisos de exportación, responden a documentos que se utilizan para certificar como antiguas piezas de reciente creación.

Todas ellas carentes de valor como arte, y cuyo valor de tasación, en conjunto, es de 34.440 euros.

El desfase entre el valor de lo comprado y el valor de lo adjudicado resultaba insoportable para la pretendida revalorización de los objetos adquiridos.. La revalorización era imposible, y el compromiso de recompra por tales precios, una falacia desde el principio.

Arte y Naturaleza tenía en depósito, así pues, en el momento de la intervención judicial de la empresa 268.279 obras con un valor real de mercado de 207.589.391€. pero cuyo valor se mantenía indeterminado, al no haber salido jamás al mercado, unido a. que su producción y acumulación -en ingentes cantidades determinaba ya por si su inmediata depreciación.

Se compraba de modo indeterminado, sin especificar la calidad , conforme a los precios no contrastados ni discutidos que de la obra marcaban los pintores y los fotógrafos, o a precios irrisorios los lotes de objetos artesanales falsamente artísticos, y los iconos, por lotes, a tanto alzado, pagándose las obras en su mayor parte en dinero " negro" o fiscalmente opaco, constituyendo con todo ello un mercado propio, al margen del real, único lugar donde podía ganar liquidez, y se valoraba todo ello según las necesidades del negocio, sin parangón alguno: en sus propios catálogos y listados. En los últimos años de funcionamiento, como necesitaban una ingente cantidad de "obras de arte" para adjudicar a los contratos, y cada vez era menor el remanente que se empleaba en tal inversión pues los gastos e intereses a abona eran cada vez mayores, empezaron a "fabricar arte" : facsímiles, obra gráfica multitudinaria de obra artística cada vez de menor reconocimiento y valor intrínseco, y adquirir todo tipo de objetos que pudieran hacerse pasar por "arte" , ( copias de muebles antiguos, artesanía copiando arte antiguo oriental o africano, iconos ) mercaderías que no tenían per se demanda, pero que mezclados con obra gráfica se vendía a los nuevos clientes como si de obras de arte se tratase, autoadjudicándoles unos altísimos precios, asegurándoles se trataba de antigüedades preciadas. Como los clientes no se quedaban con los objetos que compraban, pues quedaban en depósito en los almacenes de Arte y Naturaleza, ni podían verlas, ni llevarlas a peritar, ni ser observadas, siquiera accidentalmente por alguna persona mínimamente entendida, el engaño no saltaba nunca a la luz ni podía descubrirse.

EL ARTIFICIO CONTABLE

El beneficio que Arte y Naturaleza hacía constar en sus cuentas era el que se obtenía en la venta al cliente, que se separaba de la obligación de recompra asumida, porque de haberse anotado tal compromiso como pasivo, la empresa hubiera arrojado pérdidas desde el principio y ponía de manifiesto la ausencia de sentido económico de la actividad.

De ahí que el beneficio fuera un elemento esencial del artificio diseñado para otorgar una apariencia ficticia a la compañía que tenía que ser contablemente construido. Para ello, en Arte y Naturaleza se llevaba una doble contabilidad, pues el hoy fallecido Eloy Heraclio y los principales gestores y administradores de Arte y Naturaleza eran plenamente conscientes de la falta de sentido económico del negocio y su mantenimiento gracias a la inmensa liquidez que se obtenía de los contratos de mandato.

La contabilidad así alterada se llevaba por el departamento de contabilidad, al frente del cual se encontraba desde el año 2002, Octavio Dario , quien era el Director financiero y principal responsable de la contabilidad, actuando bajo las indicaciones del administrador único Eloy Heraclio y en directo concierto con él.

Arte y Naturaleza retribuía en parte a sus directivos, proveedores, y trabajadores con cantidades en metálico cuya percepción no se declaraba a Hacienda. Para ello utilizaba dos cajas y dos contabilidades: una OFICIAL, confeccionada con la aplicación informática de gestión y contabilidad "NAVISION" y otra , EXTRAOFICIAL, u opaca, confeccionada con la aplicación informática "SP CONTAPLUS".

La contabilidad correspondiente a los ejercicios de 2004 a 2006 contiene más de 1'6 millones de registros, que totalizan más de 6.550 millones de euros ( más de seis mil quinientos cincuenta millones de euros), de los que la mayoría de las operaciones, entorno a 12 millones de ellas, no supera los 100E.

En la contabilidad oficial de 2004 y 2005 se omite la existencia de en torno a un 75% de los contratos de mandato suscritos . ( ello es especialmente trascendente si se contempla que los contratos de mandato constituyen el 95'8% de los ingresos de la compañía) .

La llevanza intencionada por Arte y Naturaleza de una segunda aplicación informática, (SP CONTAPLUS) junto a. la primera generadora de la contabilidad oficial (NAVISION) estaba dirigida a la ordenación y control de operaciones y negocios jurídicos relevantes contablemente que se deseaba excluir de la contabilidad oficial, hasta el punto de que sólo un ordenador gestionaba esta segunda aplicación, no estando conectado en red conforme ya . declaró la STcia n° 358/15 del J Mercantil n° 6 de Madrid..

Arte y Naturaleza, debido a la imposibilidad de generar una cifra de negocio que fuera capaz de absorber la totalidad de sus gastos, para poder presentar estados financieros con beneficios, simulaba ventas inexistentes, por lo que la estructura financiera no reflejaba la situación patrimonial real de la empresa, imagen lograda mediante la simulación de ventas inexistentes, la falta de registros de determinados gastos, la omisión permanente de más de 100 millones. de Euros en depósitos ( acreedores a largo plazo y a corto plazo) y los correspondientes activos, resultados negativos, gastos diferidos y fondos propios negativos.

Entre los principales engaños y manipulaciones contables detectados en la CONTABILIDAD OFICIAL, pueden mencionarse :

Omisión de la mayoría de los contratos de mandato en las cuentas de acreedores presentadas a terceros.

No consideración de los beneficios pagados por los contratos de mandato como gastos del ejercicio y de los beneficios pendientes de pago en posteriores ejercicios como gastos diferidos.

Anotaciones en la contabilidad tanto de ventas como de cobros inexistentes.

Anulaciones de los cobros anteriores no reflejando importes muy superiores y disminuyendo artificialmente los saldos de tesorería. "traspasos" entre cajas sin fin económico.

Asientos singulares carentes de explicación.

Saldos negativos de la Caja Central.

De este modo Arte y Naturaleza aparentaba ante terceros ser una empresa solvente, ocultando el desequilibrio en que se encontraba.

Al margen de estas irregularidades en la CONTABILIDAD OFICIAL, la principal irregularidad era, que Arte y Naturaleza llevaba otra contabilidad NO OFICIAL, contenida en un ordenador desconectado del resto de ordenadores de la red de la empresa, en el que , en un fichero creado con la aplicación informática "CONTAPLUS SP" y en otros ficheros auxiliares, se anotaron las siguientes operaciones:

Pagos extraoficiales ( en dinero "B" o "negro") a los integrantes de la red comercial de "AyN" ( delegados y asesores ) en concreto se pagaron por este concepto a través de la contabilidad "B" en el periodo 2004-2006: 2.409.157'72 € ( dos millones cuatrocientos nueve mil ciento cincuenta y siete euros con setenta y dos céntimos) en concepto de sueldos, horas extra y anticipos. 36.138.170,37€ ( treinta y seis millones ciento treinta y ocho mil ciento setenta euros con treinta y siete céntimos de euro) en concepto de comisiones, y 1.161.546'38€ ( en concepto de anticipo de comisiones)

Pagos extraoficiales ( en dinero "B" o "negro") en el periodo 2004-2006, a artistas y' proveedores de obras por un total de 1.923. 53078€ ( un millón novecientos veintitrés mil quinientos treinta euros con setenta y ocho céntimos de euro).

Pagos extraoficiales (en dinero "B" o "negro") en el periodo 2004-2006, a los proveedores de ICONOS por un total de 14.455.297€ ( catorce millones cuatrocientos cincuenta y.cinco mil doscientos noventa y siete euros. Pagos extraoficiales (en dinero "B" o "negro") en el periodo 2004-2006,a otros acreedores por un total de 1.006.235,32 €

Además durante este periodo 2004-2006 se desvió hacia sociedades participadas desde AyN una cantidad global dé 453.44578 € ( cuatrocientos cincuenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con setenta y ocho céntimos de euro).

Asimismo se anotaban en esta contabilidad opaca parte de los pagos verificados para la inversión en compra de inmuebles , en concreto, un total de 694.616,61€ ( seiscientos noventa y cuatro mil seiscientos dieciséis euros con sesenta y un céntimos de euro)

Otra partida importante de sangría, financiera de la sociedad se producía por las extracciones en dinero metálico de la caja social sin anotación Contable alguna entregadas al administrador único" de la entidad Eloy Heraclio , para su utilización personal, que se anotaban en una cuenta denominada indistintamente "Pres" (Presidente) o " Eloy Heraclio ", las cuales, una vez compensadas con ingresos contabilizados en la misma cuenta arrojan una salida neta de tesorería a favor de Eloy Heraclio por importe de 3.592.027,50€ ( tres millones quinientos noventa y dos mil veintisiete euros con cincuenta céntimos de euro), entre 2004 a 2006. La anterior cifra comprende cantidades extraídas de la caja social por valor de 1.132.613 € , EN 2006, a favor de la empresa EKLETTICAL S.L.U. de la que Eugenia Nuria , hija de. Eloy Heraclio y anterior administradora y presidenta de AyN era la única socia y administradora única.

Esto es, en un periodo de dos años y medio *se dispuso y se repartió en negro casi sesenta y dos millones de Euros de la caja social: 61.834.027'46€ ( sesenta y un millones ochocientos treinta y cuatro mil veintisiete euros ).

Todas, estas sangrías económicas agravaron la ya de por sí preexistente inviabilidad económica de la empresa Arte y Naturaleza, que cesó definitivamente en su actividad ante el colapso de la estructura piramidal en que se sustentaba durante los meses anteriores al 30 de octubre de 2006, fecha en que solicitó la declaración de concurso voluntario, el cual fue acordado por Auto de fecha 5 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid .

Ello no obstante, Arte y Naturaleza consiguió ocultar tales ardides contables, contratando para ello un " auditor externo" que avalase el buen estado financiero de la entidad frente a terceros. Para ello, con fecha 30 de octubre de 2004, la Junta General Extraordinaria y Universal de AyN acordó por unanimidad nombrar un AUDITOR de Cuentas de la sociedad para los ejercicios 2004 a 2006 a la mercantil INFORFISCAL S.L., con CIF B80710320 y domicilio social en Madrid, Calle de Diego de León , 69, cuyo Administrador, Único y legal representante era Gervasio Arsenio , quien se fijó sus honorarios cuantificándolos en base a las cuentas anuales auditadas sobre el mayor de los dos importes siguientes: o el uno por mil del volumen del total de ingresos, o el dos por mil del total de activos, con la repercusión del IVA correspondiente, determinándose esos criterios en función de las horas estimadas de trabajo (400 horas), así como la experiencia profesional y conocimiento de la empresa auditora. Por la auditoria del ejercicio de 2004, con tales parámetros, INFORFISCAL facturó y cobró de AyN la cantidad de 136.3171E , lo que supuso el 50% de los ingresos obtenidos por la empresa auditora en el ejercicio de 2004 por todos sus trabajos.

En dicha Auditoria, Gervasio Arsenio , en informe relativo a auditoria limitada de fecha 15 de julió dé 2004 estimó que la contabilidad de la empresa expresaba en todos sus extremos la imagen fiel del patrimonio de la empresa y de la situación financiera de ésta. Y, en informe de auditoría de cuentas anuales de 2004, fechado a 7 de junio de 2005, INFORFISCAL SL como auditora de AyN emite un informe favorable de auditoría sobre las cuentas de "Arte y Natutraleza Gespart SL" en el que se afirmaba que las cuentas eran correctas, reflejando la imagen fiel de la empresa, excepto en lo relativo a no haber podido verificar las existencias finales del ejercicio de 2003.

En esta auditoría, no se reflejó la inexistencia de inventario físico de las obras de arte, ni la llevanza de contabilidad extraoficial, ni la disparidad entre pagos a artistas y proveedores y la compra de obras, ni la ausencia de controles de caja en las delegaciones , ni la entregas incontroladas de dinero en efectivo al Administrador Único, a los delegados ya los gestores, ni ninguna otra de las irregularidades contables antes expuestas.

Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2004 fueron formuladas por el Administrador Único, el hoy fallecido Eloy Heraclio con fecha 31 de marzo de 2005, resultando aprobadas por la Junta general de Socios con fecha 30 de junio de 2005.

A fecha 11 de mayo de 2007 la situación patrimonial de Arte y Naturaleza Gespart. S.L. presentaba un déficit patrimonial de 283.013.032,42€ (más de 283 millones de Euros) 146.567.982,61€ de masa activa y 429.581.015,03E de masa pasiva.

Las cuentas anuales de los ejercicios 2005 y 2006 no fueron formuladas por el Administrador único, Eloy Heraclio , NI FUERON SOMETIDAS A LA APROBACIÓN DE LA JUNTA GENERAL DE Socios, y por consiguiente, no fueron depositadas en el registro Mercantil. Estas cuentas tampoco fueron auditadas por INFORFISCAL S.L.

El 15 de Marzo de 2007 el Juzgado de lo Mercantil suspendió a los miembros del Consejo. de Administradón y al Administrador de sus facultades de administración y disposición de bienes de la entidad que fueron asumidos plenamente por los administradores concursales.

EL ENGAÑO Y EL PERJUICIO DE LOS CLIENTES.

Para atraer a los clientes AyN utilizaba como señuelo las escasa y buenas obras de arte que poseía en su patrimonio, obras de artistas reconocidos, expuestas en museos y dalerías de arte , y utilizaba un engaño múltiple:

En primer lugar, se valía del general desconocimiento que sus clientes tenían del mundo del arte, y de los precios de dicho mercado, exhibiéndoles como un negocio incontestable la adquisición de obra de artistas, de los que sólo algunos de ellos eran reconocidos, y sin hacer distinción entre la obra reconocida de éstos y su obra menor, y vendiéndoles, mezclada con dicha obra, objetos decorativos como si de obras de arte se tratase, valiéndose de la inseguridad que en materia de arte tiene el ciudadano medio. En segundo lugar se aseguraba que el valor de, las obras que adjudicaba a sus clientes en cada contrato cubrían las cantidades aportadas por aquéllos ( lo que constituía la primera y principal falacia, pues el valor de los lotes adjudicados en los contratos representaba entre la décima y la tercera parte de lo por ellas pagado ). En tercer lugar les aseguraban que tales obras de arte tenían una segura revalorización, lo que sabían era imposible, pues ya se adjudicaban con una sobrevaloración imposible de alcanzar en revalorización alguna, y se les daba una información sobre las obras que no se correspondía con la realidad, ya que afirmaban que sus productos eran seguros ( no estaban sujetos a las fluctuaciones que sufren otros valores de inversión ), líquidos ( realizables en cualquier momento y lugar del mundo ) y de permanente revalorización ( siempre valores en alza). Al mismo tiempo se les convencía que la inversión estaba asegurada por la empresa de seguros AXA, lo que, atendido el buen nombre y solidez de tal compañía de seguros, terminaba por convencer a los más escépticos. ( la obra, en efecto, tenía concertado un seguro para caso de pérdida o deterioro, lo que no suponía en absoluto el aseguramiento de la inversión, salvo los casos de siniestro expresamente contemplados. De todos modos, el seguro dejó, de pagarse con la crisis de la empresa, por lo que, no habiéndose denunciado siniestro alguno que afectase a las obras aseguradas, tal seguro carece de virtualidad alguna ) . En los últimos años de su actividad, ni tan siquiera la obra gráfica poseía valor significativo (series amplias de serigrafías de artistas extranjeros, que ellos valoraban en 1.200 euros cada una, carecían en realidad de valor, al tratarse de artistas desconocidos en el mercado español, en el mejor de los casos, con un valor de mercado de entre 60 a 120 euros ). Por último se les aseguraba que , caso de no conseguir vender las obras en el momento en que así lo deseasen, la propia Arte y Naturaleza se comprometía a recomprarlas por el precio por ellas pagado con más la revalorización prometida, lo que sabían era absolutamente imposible, pues la empresa carecía de más capital que el que se iba consiguiendo en los nuevos contratos concertados con nuevos clientes, que , además, iba destinado al pago de intereses , mantenimiento de la empresa, pagos de sueldos y comisiones y adquisición de nueva obra que permitiese la nueva captación de clientes. Ni el crédito en que consistía tal promesa de recompra se anotaba en las cuentas sociales. No existía intención, ni siquiera posibilidad, de cumplir tal promesa.

Para captar cada vez mayor número de nuevos clientes AyN disponía de una estructura en red que comercializaba sus productos y conseguía clientes, con profesionales bien pagados y adiestrados, vinculados por un contrato de agencia cuyos principales ganancias dependían del número de ventas que se realizasen ( comisionistas, que cobraban el 3'5% del valor nominal de los contratos de mandato que consiguiesen concluir) , lo que incentivaba la cooperación de tales agentes en el mantenimiento del negocio piramidal. ( recordemos que , entre 2004-2006 AyN pagó en negro en comisiones .a sus delegados y asesores, aparte del sueldo , casi cuarenta millones de euros: 39,708,874.47E)

También se sirvieron los responsables de AyN de una importante presencia institucional y mediática, con campañas de prensa, radio y televisión, presencia en ferias internacionales y en congresos, rodeándose públicamente de aquéllos iniciales pintores de renombre a los que habían comprado algún cuadro para iniciar su patrimonio y la primitiva obra gráfica, de calidad. Con esa misma finalidad, AyN adquirió un inmueble en la calle Alvarez de Castro n° 26 de Madrid que destinó a sede social , en la que se instaló una galería de exposiciones, a cuya inauguración , acudió S.M. la hoy Reina Emérita de España, lo que constituyó el definitivo espaldarazo a la imagen pública que habían proyectado en la que se divulgaba la idea de la revalorización constante del arte y de seriedad empresarial . En esta idea insistían luego en su publicidad directa con los clientes, a los que daban explicaciones muy sencillas, basadas en la calidad de las obras que compraban, la revalorización segura e incesante del arte y en la alta rentabilidad que aseguraba esta inversión.

En realidad el negocio se mantenía gracias a la red comercial altamente retribuida que lograba reproducir la operativa atrayendo a nuevos clientes que se incorporaban a los que seguían vinculados, aportando liquidez al negocio. Liquidez que se empleaba en exclusiva en pagar el mantenimiento de la estructura y en el enriquecimiento de sus administradores y directivos.

Las cantidades invertidas por los clientes eran diversas. Muchos de ellos pagaron más de 50.000€, que perdieron en el colapso del negocio.

La lista de acreedores fue elaborada por la Administración Concursal en el Procedimiento de Concurso Ordinario n° 50572006 del Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid, donde constan relacionadas las 19.360 personas perjudicadas y sus créditos, por un total de 434.250.866€, en el listado definitivo de créditos reconocidos que se incorpora como Anexo II a esta resolución a los efectos de su inclusión como hecho probado.

Algunos de los clientes que invirtieron cantidades superiores a esa cifra, que no han recuperado en el momento de la intervención y les ha sido reconocida como crédito en la masa pasiva son:

Dª Visitacion Loreto : 83.068,47€.

D. Belarmino Nazario : 246.066,45€.

D. Lorenzo Pascual : 52.603,85€.

Dª Africa Maria : 55.158,30€.

D. Doroteo Jesus : 64.200,00€.

D. Porfirio Pascual : 93.017,36E.

Dª Margarita Herminia : 116.441,48E.

D. Casimiro Fermin : 51.887,76€.

Dª Mariana Sara : 115.888,83E.

Dª Barbara Herminia : 259.682,72E.

Dª Marina Coro . : 163.985,71 E,

Dª Barbara Nuria : 62.779,55 E.

Dª Marisol Berta : 80.589,54€.

Dª Sara Loreto : 172.303,45€.

D. Javier Leovigildo : 151.262,35E.

Dª Martina Pura : 87.944,42€.

Dª Miriam Carlota : 52.173,78€.

Dª Virginia Lorena : 60.196,34€.

Dª Virtudes Marcelina : 60,000 €.

D. Marcial Horacio : 120,000€.

Dª Carina Bernarda : 128.000€ Da Lourdes Violeta : 260.000€ D. Marino Norberto : 108.000€ D. Ruperto Eusebio : 120.200€ Da Zaira Benita : 120,200E'

D. Pelayo Maximino : 120.200€ Da Candelaria Trinidad : 120.200€ Da Concepcion Isidora : 120.200€.

Dª Josefa Florinda : 98.124,65 E.

D. Severino Benigno : 62.948€.

Dª Adriana Noemi : 111.100 €.

Dª Herminia Noelia : 90.150€.

Alejandra Purificacion : 75.000 E.

Fructuoso Benjamin : 90.000 €.

D. Gumersindo Severino : 60.000 E.

D. Aurora Candida : 90.000 €.

Dª Sacramento Ruth 270.000€

D. Casimiro Eloy 75.000€

Dª Aurora Candida : 60.000€

D. Anselmo Gonzalo : 60.000€

El principal engaño era, así, triple, en primer lugar se aseguraba al cliente que se la obra que se le adjudicaba "valía" la cantidad que por ella se pagaba (Cláusula primera de los contratos de mandato de compra), cuando el valor de los lotes adjudicados no cubrían de ordinario ni la tercera parte de tal valor, y representando, en muchas ocasiones, apenas la décima parte de lo por ellas pagado. En segundo lugar, se afirmaba que, en todo caso, Arte y Naturaleza recompraría la obra por el mismo precio pagado por ella, lo que, desde el inicio, se sabía imposible por los encausados, pues la obra adjudicada no tenía más allá de entre una tercera y una décima parte de dicho valor, y la empresa carecía de dinero para hacer frente a tales compromisos de recompra, al invertirse la totalidad del dinero en pagar "los intereses" de los compradores anteriores, en concepto de una revalorización que era, asimismo falsa. ( Cláusula primera de los Contratos de Mandato de Venta ) , sólo la continuidad en la actividad de ventas a terceros de nuevos lotes de obras sustentaba la liquidez ,de la empresa. Por último, una cuidada ingeniería contable hacía aparecer a la sociedad en sus cuentas anuales como solvente pese a ser ello absolutamente incierto.

LOS INCUMPLIMIENTOS FISCALES

ARTE Y NATURALEZA, y el hoy fallecido Eloy Heraclio como administrador único, pagaban la totalidad de las comisiones en metálico, sin registro contable y sin hacer de tales pagos las obligatorias retenciones e ingresos a cuenta sobre estas cantidades a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni conservar la documentación correspondiente ni expedir certificación acreditativa de las cantidades satisfechas y retenidas, incumpliendo absolutamente y de forma consciente y voluntaria tales obligaciones. En concreto, se pagaron a través de la contabilidad "B" o en " dinero negro" a los integrantes de la red comercial de "Arte Y Naturaleza" (delegados y asesores) en el periodo 2004-2006 2.409.157,72€ en concepto de sueldos, horas extras y anticipos, 36.138.170'37 E en concepto de comisiones y 1.161.546'38 € en concepto de anticipo de comisiones, defraudando a la Hacienda. Pública la cantidad de 2.185.12116 euros en el ejercicio de 2004, 4.527.702,35 euros en el ejercicio de 2005 y 920.568,53 euros en el ejercicio de 2006, que se desglosan en:

200420052006

trabajadores

profesionales

Total

664.419,40 euros

1.520.701,76 euros

2.182.121,16 euros

1.161.186,88 euros

12.886.515,47 euros

4.527.702,35 euros

295.217,24 euros

625.568,53 euros

920.785,77 euros

(sic)

.

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

1).- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS EXTINGUIDA LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL HOY FALLECIDO Eloy Heraclio Se declara de oficio una undécima parte de las costas procesales causadas en este procedimiento

2).- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Paulina Beatriz y a Bernabe Florentino , de la totalidad de los delitos por los que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de ser de oficio las costas procesales causadas a su instancia, declarándose en este concepto de oficio dos undécimas partes de las mismas.

3) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a: Anton Marino :

- como autor de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la, responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 7 años y 5 meses de prisión y multa de 17 meses con cuota diaria de 100 euros

- como autor de un delito de insolvencia punible (en concurso real con el delito de estafa) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 4 años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de 100 euros, y

- como autor de un delito societario continuado por falsedad contable, ya definido, (en concurso real con el delito de insolvencia punible y otro de estafa) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 euros

4).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Antonio Herminio :

- como autor de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación ya definido, concurriendo en su conducta la doble circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y la atenuante de haber procedido a confesar a las autoridades la infracción antes de conocer la apertura contra él del procedimiento , a la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 100 euros

- como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 260 del CP ,( en concurso real con el delito de estafa) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y la atenuante de haber procedido a confesar a las autoridades la infracción antes de conocer la apertura contra él del procedimiento del articulo a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 100 euros, y,

- como autor de un delito societario continuado por falsedad contable de los párrafos 1 ° y 2° del artículo 290 del CP ( en concurso real con el delito de insolvencia punible y el delito de estafa ) concurriendo en su conducta la doble atenuante de dilaciones indebidas y haber procedido a confesar a las autoridades la infracción antes de conocer la apertura contra él del procedimiento a la pena de seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 euros.

5).- Que BEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Torcuato Cosme :

- como autor de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad,. atendido el valor de la, defraudación, ya definido, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 100 euros - como autor de un delito de insolvencia punible del articulo 260 del CP ,( en concurso real con el delito de estafa) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 3 años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de 100 euros, y,

- como autor de un delito societario continuado, por falsedad contable ya definido , en concurso real con un delito de insolvencia punible y otro de estafa, 'con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 euros

6).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Octavio Dario :

como autor de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, ya definido, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 100 euros - como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 260 del CP ,( en concurso real con el delito de estafa) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 3 años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de 100 € , y

- como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 390.1 en relación con el articulo 392 del C° Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad ,criminal . atenuante de dilaciones indebidas a la ,pena de 6 meses de prisión y multa de .seis meses, con cuota diaria de 50 euros.

7).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hernan Pascual :

- como autor de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 100 euros ,

- como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 100 euros.

8).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y .CONDENAMOS a Eugenia Nuria :

- como autora de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 100 euros , y

- como autora de un, delito de insolvencia punible del artículo 260 del CP ,( en concurso real con el delito de estafa) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 3 años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de 100 euros .

9).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sofia Justa :

- como autora de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 6 años .y un día de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 100 euros, y

- como autora de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 50 euros

10.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gervasio Arsenio :

- como cómplice, de un delito masa de estafa cualificada por la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 100 euros, que generará , caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, y,

- como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 100 euros que generará caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Y A TODOS LOS CONDENADOS, ADEMÁS, excepto Gervasio Arsenio a que, conjunta y solidariamente indemnicen a los 19.360 perjudicados que se relacionan en el listado definitivo de créditos reconocidos a clientes en el procedimiento concursa! de "Arte y Nuraleza Gespart S.L." ( Concurso Ordinario n° 505/006 del Juzgado Mercantil número 6 de Madrid ) en las cantidades que en tal listado se les reconocen, y que suman 434.250.866€ en total, y minoradas dichas cantidades en el valor de la obra a cada uno 'de ellos adjudicada, en el caso de que opten por quedarse la misma, quedando exceptuados de tal lista quedan excluidos los propios encausados.

A Gervasio Arsenio , por su parte, se le condena a responder subsidiariamente con los anteriores al pago de tales indemnizaciones sólo de las cantidades que en ejecución de sentencia se acredite se correspondan a las pertenecientes a los años 2005 y 2006,

De tales indemnizaciones responden subsidiariamente las mercantiles ARTE Y NATURALEZA GESPART S.L., en su totalidad, e INFORFISCAL S.L subsidiariamente a Gervasio Arsenio y en relación en exclusiva a los perjuicios causados a particulares entre 2005 y 2006, según se acredite en ejecución de sentencia.

La sociedad EKLETTICAL SL es asimismo responsable subsidiaria en relación a Eugenia Nuria del, pago de la, cantidad de 487.204 E.

Indemnizaciones que incluirán el interés legalmente establecido desde el momento de la exacta cuantificación de. las mismas hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, proporcionalmente a su respectiva participación , que se fija en una undécima parte a cada uno de ellos.

SE ABSUELVE a la totalidad de los acusados por la totalidad de los demás delitos de que venían inicialmente siendo acusados en este procedimiento por las distintas acusaciones, . con toda clase de pronunciamientos favorables(sic)

.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de D. Torcuato Cosme , D. Antonio Herminio , D. Octavio Dario , D. Anton Marino , Dª. Eugenia Nuria , D. Gervasio Arsenio , Dª. Sofia Justa , y D. Hernan Pascual , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El Ministerio Fiscal alegó, en su recurso, los motivos siguientes:

1. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por no aplicación del art. 290, párrafo 1 º y 2 º y 74.1 del Código Penal a Octavio Dario y por no aplicación del art. 290, párrafo 1º y 2º a Gervasio Arsenio .

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por no aplicación del art. 56.1.2 º y 3º del Código Penal .

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 250.1.6 y 74.2 del Código Penal , en lo que se refiere a la pena de multa impuesta.

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 74.1 , 71.1.2 ª, 70.2 y 290 segundo párrafo del Código Penal , en lo que se refiere a las penas impuestas.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración de lo establecido en los arts.109 , 110 , 116 y 120 del Código Penal en relación con el art. 1108 del Código Civil .

La representación procesal del recurrente D. Torcuato Cosme alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por aplicación indebida del conjunto normativo de los artículos 2.2 , 74.2 y 250.1.6ª del Código Penal vigente al tiempo de los hechos enjuiciados.

2. - Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849.2 de la LECrim ., e infracción del artículo 24.2 de la CE por vulneración de la presunción de inocencia, al entender la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos y testimonios obrantes en autos.

3. - Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849.2 de la LECrim ., al entender la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos y testimonios obrantes en autos, y correlativa infracción del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el delito de falsedad contable.

4. - Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECrim ., al entender la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos y testimonios obrantes en autos, en relación al delito de insolvencia punible.

5. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 260 del CP .

6. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 28 (autoría) del CP e inaplicación del artículo 29 (complicidad) del mismo texto legal .

7. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 77 del CP en relación con los arts.: 1) 248.1, 249 y 250.1.6º; 2) 260, y 3) 290, párrafo 2º, todos del CP de 1995 .

8. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por no aplicación del artículo 21.6ª en relación con el artículo 66.1.2ª del CP .

La representación procesal del recurrente D. Antonio Herminio , alegó los motivos siguientes:

1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la LECrim ., por contradicción en los hechos probados.

2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., al existir error de hecho en la apreciación de la prueba como lo demuestran los documentos que se invocan en el presente motivo, no desvirtuados por otras pruebas.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim . y 24.2 de la CE , por infracción del principio acusatorio, en su doble vertiente de efectividad del derecho de defensa en relación al derecho a conocer la acusación y de vinculación del Tribunal al contenido de las calificaciones definitivas.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación al artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE , al no existir prueba de cargo en contra de mi representado de la que se pueda inferir su participación delictiva en los tres delitos objeto de condena, por lo que, en aplicación del derecho invocado, debe ser absuelto mi mandante de los delitos por los que fue condenado.

5. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim . y 24.1 y 24.2 de la CE , por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y sin que pueda producirse indefensión.

6. - Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por infracción del artículo 25.1 CE , al haberse conculcado el principio de legalidad penal, en cuanto comprende el principio de culpabilidad y proscribe la responsabilidad objetiva.

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 290 del Código Penal de 1995 , al condenar a mi mandante como autor de un delito societario de falsedad en documento contable.

8. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 248 y 249 CP .

9. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por infracción del artículo 25.1 CE , por lesión del principio non bis in ídem.

10. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 21.6 del CP en relación al artículo 66.1.2º del CP .

La representación procesal del recurrente D. Octavio Dario , alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena, a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Octavio Dario , ya que la Sala a quo no ha valorado prueba alguna en relación con los tres delitos por los que ha sido condenado, en particular de estafa e insolvencia punible (tipo objetivo).

2. - Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Octavio Dario , ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación objetiva en el delito de falsedad (tipo objetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, en particular la prueba pericial informática y contable de una forma manifiestamente errónea.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24 de la Constitución , al haberse producido condena a Octavio Dario a pesar de que se vulneró su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que da lugar a la vulneración de su presunción de inocencia, ya que en lugar de haberse producido como era necesaria una valoración de la prueba de una forma racional, no se atiende a hipótesis alternativas plausibles, que ni siquiera son descartadas, obviando importantes fuentes probatorias que fueron parte de la prueba plenaria, propuestas por el Ministerio Fiscal y por las defensas, de forma que la estructura externa de la valoración probatoria -perfectamente revisable en casación- es irracional y, por ende, vulneradora del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., y al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la tipicidad con imputación del resultado, al haberse producido condena a pesar de que desde la teoría de la imputación objetiva, el resultado de despatrimonialización de los clientes de arte y naturaleza no era imputable al Sr. Octavio Dario (tipo objetivo), por cuanto han concurrido una serie de riesgos ajenos al actuar de Octavio Dario que son los que se habrían concretado en el resultado prohibido, en particular los producidos por el administrador único Eloy Heraclio .

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación subjetiva dolosa del Sr. Octavio Dario en los delitos por los que ha recaído condena (tipo subjetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, arbitraria o, manifiestamente errónea.

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al haberse producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de cargo bastante sobre la participación subjetiva dolosa del Sr. Octavio Dario (tipo subjetivo), en realidad no es sino una prueba valorada irracionalmente, luego no es de cargo.

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal (autoría), e inaplicación indebida del artículo 29 CP (complicidad), al haberse producido condena sin tener en cuenta que según los propios hechos probados de la sentencia, el Sr. Octavio Dario en el peor de los casos, debiera haber sido condenado como cómplice, tal y como por cierto solicitaba el Ministerio Fiscal.

8. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de lo dispuesto en el artículo 260 CP , al condenarse al Sr. Octavio Dario por un delito de insolvencia punible cuya fecha de inicio data la propia sentencia en 1993 sin ser posible la subsunción de los hechos conforme al CP de 1973 vigente cuando éstos tuvieron lugar.

9. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por no concurrir el tipo subjetivo del delito de insolvencia punible del artículo 260 CP respecto del Sr. Octavio Dario , en particular no acredita la sentencia la concurrencia del dolo directo y específico que viene exigiendo esta Excma. Sala.

10. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración del artículo 65.3 del Código Penal , al haberse producido condena por el delito de insolvencia sin tener en cuenta que según los propios hechos probados de la sentencia el Sr. Octavio Dario sería un extraneus, ya que no es deudor administrador ni de hecho ni de derecho de Arte y Naturaleza, debiendo tener por tanto la correspondiente aminoración de la pena.

11. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración de los artículos 65.3 y 63 del Código Penal en relación con la pena impuesta por el delito de insolvencia por cuanto debiera haberse producido una doble aminoración de la pena en caso de condena, que la Sala a quo no ha tenido en cuenta.

12. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los artículos reguladores de la participación delictiva ( arts. 29 y 63 CP o art. 65.3 CP ) en relación con el artículo 290 CP -partícipe extraneus del art. 290 CP -, en lugar de condenarse erróneamente al Sr. Octavio Dario como autor de los arts. 392 en relación con el 390 CP .

13. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., así como incluso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim ., por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y al derecho a la legalidad penal ( arts. 25.1 CE y 9.3 CE ), al haberse producido una aplicación simultánea de agravantes específicas del tipo de estafa y la cualificación del delito como delito masa de estafa, incurriendo en el proscrito bis in ídem.

14. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim ., al haberse inaplicado el artículo 8 CP y haberse resuelto la relación concursal entre la falsedad y la estafa como un concurso real de delitos cuando en la propia argumentación jurídica establece las bases para que opere un concurso de leyes.

15. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación del artículo 73 CP (concurso real) e inaplicación indebida del artículo 8 (concurso de leyes) respecto de los hechos constitutivos de los delitos de estafa e insolvencia punible.

16. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim ., por la incorrecta aplicación del artículo 73 CP (concurso real) e inaplicación indebida del artículo 77.1 (concurso ideal) respecto de los delitos de estafa e insolvencia punible.

17. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad, al haberse impuesto la extensión de la pena sin motivación alguna y sin atender ni explicar las circunstancias personales y de participación de Octavio Dario .

18. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida como muy cualificada de la atenuante artículo 21.6 del Código Penal (atenuante de dilaciones indebidas), pues ha sido aplicada como simple por haber sufrido el Sr. Octavio Dario un proceso con dilaciones indebidas extraordinarias, vulnerándose el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

19. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los artículos 109 , 116 y demás concordantes del CP (responsabilidad civil), por haber sido condenado el Sr. Octavio Dario a indemnizar 434.250.866 € "a los perjudicados que se relacionan en el listado definitivo de créditos reconocidos a clientes en el procedimiento concursal de Arte y Naturaleza Gespart S.L. (concurso ordinario nº 505/2006 del Juzgado Mercantil de Madrid)", a pesar de que en dicho procedimiento concursal ya se agotó la vía civil indemnizatoria, habiéndole sido allí a Octavio Dario solicitado exactamente la misma indemnización y quedando absuelto de la misma por resolución firme del Juzgado de lo Mercantil.

La representación procesal del recurrente D. Anton Marino , alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . y por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad, principio acusatorio y principio de seguridad jurídica, 24.1 y 2 CE y 9.3 CE, como consecuencia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 y 6 CP , artículos 74.1 y 74.2 CP , en cuanto al delito de estafa.

3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . y por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad, vulneración de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración de principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , vulneración de precepto penal en cuanto a los delitos de insolvencia punible del artículo 260 CP y falsedad de cuentas del artículo 290 CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 290 y 74.1 CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 8 CP al infringir las normas que rigen la concurrencia de normas y de delitos, en relación con los artículos 248 , 249 , 250.1.5 y 6 , 260 y 290 CP .

6. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 14 CP , en relación con los artículos 248 , 249 , 250.1.5 y 6 , 290 del CP y del artículo 260 CP .

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

8. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., invocando la vía prevista en el artículo 5.4 LOPJ : vulneración del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Procedencia de aplicación como atenuante muy cualificada. Indebida aplicación del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66.1.1 y 2 CP .

9. - Por Infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., invocando la vía prevista en el artículo 5.4 LOPJ : vulneración del principio in dubio pro reo durante todo el razonamiento de la sentencia.

La representación procesal del recurrente Dª. Eugenia Nuria , alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al resultar infringido el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto sanciona el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de preceptos penales sustantivos (artículos 250 y 260).

3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., al entender que existe error en la apreciación de la prueba.

4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los artículos 850.1 y 851.1, inciso 1, de la vigente LECrim .

La representación procesal del recurrente D. Gervasio Arsenio , alegó los motivos siguientes:

1. - Por Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 248 , 249 y 250.1.6 del Código Penal .

2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 390.1.2 y 392 del Código Penal .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción del artículo 77 del Código Penal en relación con el delito de los artículos 248 , 249 , 250.1.6ª y el delito del artículo 390.2 y 392 del Código Penal .

5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La representación procesal del recurrente Dª. Sofia Justa , alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . al haber existido error en la apreciación de la prueba, por consignar entre los hechos declarados probados algunos contradichos por la prueba documental obrante en autos.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por haberse aplicado erróneamente los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal .

4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . al haberse interpretado incorrectamente y, en consecuencia aplicado erróneamente el artículo 28 , en relación con el artículo 390.2 del Código Penal .

5. - Subsidiariamente y para el caso de que no fueran estimados los anteriores motivos, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 en la redacción vigente en el momento de los hechos, o del artículo 21.7 en su redacción actual, ambos del CP , como muy cualificada.

6. - Subsidiariamente y para el caso de que no fueran estimados los motivos primero a cuarto, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración y aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal en relación con el artículo 240.2 de la LECrim .

7. - Subsidiariamente y para el caso de que no fueran estimados los motivos primero a cuarto, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración por aplicación errónea del artículo 5 del Código Penal .

La representación procesal del recurrente D. Hernan Pascual , alegó los motivos siguientes:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los artículos 248 , 249 , 250.1º, circunstancia 6ª del Código penal vigente en el momento de ocurrir los hechos (redacción dada por L.O. 10/1995), en relación con el artículo 74.2º del Código Penal referente al delito de estafa y de los artículos 390.1.1 º y 392 del Código Penal referente al delito de falsedad en documento mercantil, en relación a lo establecido en los artículos 24.1 º, 24.2 º, 9.3 º y 120.3º de la Constitución Española .

2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.1º, circunstancia 6ª del Código Penal vigente en el momento de acaecer los hechos (redacción dada por la L.O. 10/1995), referidos al delito de estafa.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 390.2 º, 390.1.1 º y 392 del Código Penal referidos al delito de falsedad en documento mercantil.

4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 74.2º del Código Penal , en relación a los artículos 248 , 249 y 250.1º circunstancia 6ª del Código Penal .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 72 del Código Penal , en relación con lo establecido en el art. 120.3 de la Constitución Española .

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6º del Código Penal , de dilaciones indebidas, en relación con el art. 66.1º del Código Penal , como muy cualificada.

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 115 , 109 y 110 del Código Penal .

8. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 260 del Código Penal .

9. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, habiéndose designado en el escrito de preparación del recurso de casación los documentos en los que basamos el error.

10. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ , en relación a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 de la Constitución y principio acusatorio, en relación con los artículos 115, 109 y 110.

11. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de LOPJ , entendiéndose infringidos los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española , artículo 9.3 de la Constitución , en relación al artículo 120.3 de la Constitución en relación al delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1, circunstancia 6º del Código Penal vigente en el momento de acaecer los hechos (redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995) en relación con el art. 74.2 del Código Penal , y en relación al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los arts. 390.2 , 390.1.1 º y 392 del Código Penal .

Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de febrero de 2018.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la vulneración de precepto constitucional, concretamente de los principios de legalidad, acusatorio y de seguridad jurídica, y de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa. Sostiene que la actividad desarrollada por Arte y Naturaleza (AYN) era lícita, de carácter mercantil y no financiera, y consistía en la compra de obras de arte, su venta a terceros o la recompra por parte de la empresa, cuando así lo decidía el cliente, a cambio de un beneficio futuro por la revalorización de las obras de arte con el transcurso del tiempo, y tenía su cobertura legal en la Disposición Adicional IV de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva . Alega que los clientes de Arte y Naturaleza en todo momento sabían el producto que contrataban, que se les daba la opción de ver la obra adjudicada por los expertos en arte de la propia empresa, y que podían dejar las obras, mediante un contrato de depósito, en los almacenes de Arte y Naturaleza, o bien podían llevárselos bajo su responsabilidad. Para el caso de dejarlas en depósito, las obras se aseguraban con la compañía de seguros AXA para el caso de pérdida o deterioro mientras se encontraban en depósito en la sede de Arte y Naturaleza Gespart. Y finaliza afirmando que no existe prueba de cargo que permita enervar la presunción de inocencia.

1. A pesar del amplio elenco de preceptos constitucionales mencionados en el enunciado del motivo, finalmente concreta su queja en la vulneración de la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente. Sin embargo, no precisa cuáles son los aspectos fácticos que, a su juicio, no quedan suficientemente acreditados.

De otro lado, centra su alegación en el carácter mercantil del contrato de venta de obras de arte con compromiso de recompra y en la licitud del mismo.

2. El negocio jurídico consistente en que una sociedad proceda a la adquisición de obras de arte, y a su venta a terceros, los clientes, por un precio determinado, y que añada un compromiso de recompra por un precio superior pasado un periodo temporal establecido en el contrato, no presenta en sí mismo caracteres delictivos en el ámbito del delito de estafa. Si las partes conocen y aceptan el valor estimado del objeto que venden o compran, pueden asumir los riesgos derivados de la apreciación o depreciación del objeto en el tiempo de duración del contrato, todo lo cual puede desarrollarse sin engaño y sin incurrir en conductas delictivas.

Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se oculta al cliente que los objetos que se le venden como obras de arte, o una parte importante de ellos, tienen en el mercado un valor notoriamente inferior a aquel en que se adjudican al cliente, siendo incluso a veces inexistente; cuando se le oculta que esos mismos objetos no pueden ser vendidos por la sociedad a terceros en el mencionado mercado al precio en que se le ha vendido al cliente, pues nadie pagaría ese precio por ellos; y cuando se le oculta, además, que para hacer frente al compromiso de recompra, dada la realidad de las cosas, la sociedad necesita ineludiblemente que otros clientes adquieran otros objetos como obras de arte, para destinar el precio pagado por éstos a cubrir aquellos compromisos. Es claro que en estos casos, el cliente adquiere un objeto, engañado acerca de su valor en el mercado, acerca de sus posibilidades de revalorización, y acerca de las posibilidades que tiene la sociedad de hacer frente al compromiso de recompra que contrae con el cliente. Pues conociendo que el objeto que se adquiere no podrá ser vendido nunca en el mercado al precio en que fue vendido al cliente, la sociedad vendedora nunca podrá cumplir el compromiso de recompra sobre la base del valor de mercado del objeto, y necesitará acudir a las aportaciones de nuevos clientes que también adquirirán otros objetos engañados acerca de los aspectos antes reseñados.

3. En los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, las posibilidades de cumplir con los compromisos de recompra no dependen de las fluctuaciones de los precios en el mercado de obras de arte, sino que, desde un principio, quedan anuladas por la sobrevaloración con que son vendidas al cliente, que determina la imposibilidad de recuperar la inversión acudiendo al mismo mercado. Por lo tanto, ha de concluirse que los clientes adquirieron los objetos vendidos como obras de arte, engañados respecto de la realidad, al desconocer aspectos tan relevantes como los antes expuestos, que, sin duda, revisten importancia decisiva en el momento en que deciden realizar el acto de disposición.

El recurrente no concreta cuáles de los aspectos relevantes para afirmar la existencia de un delito de estafa considera que no están probados. En cualquier caso, de la lectura de la sentencia impugnada se desprende sin dificultad que la mecánica operativa no ha sido discutida y que la sobrevaloración de los objetos comprados y vendidos a los clientes resulta de las pruebas periciales practicadas acerca de su valor real en el mercado.

Conviene recordar que en la sentencia impugnada se declara probado, al describir la operativa engañosa, que la actividad comenzó de forma regular adquiriendo objetos valiosos, para derivar hacia la adquisición y adjudicación a los clientes de objetos carentes de valor alguno. Se dice así lo siguiente: «se crea en principio una apariencia de negocio sólido y lucrativo, en el caso, adquiriendo de artistas consagrados obras de calidad, invirtiendo en exposiciones, ferias, y creación de un fondo patrimonial sólido introduciéndose en el mercado con gran publicidad y empleo de medios. A ese inicial patrimonio, se fue añadiendo, poco a poco, "obras de Arte" creadas ex profeso en principio, por el sistema de encargar a pintores más o menos consagrados, la realización de una obra original (pintura, dibujo, escultura) así como obra gráfica para su venta (en un principio, encargada a talleres ajenos, aunque con el tiempo, Arte y Naturaleza dispuso de su propio taller, para la constante elaboración de obra gráfica, que fue derivando en obra gráfica de obra de pintores cada vez menos reconocidos o de obra menor de autores consagrados), y finalmente, objetos decorativos, de nulo valor artístico. Esta obra original y gráfica se sobrevaloraba, sin que nunca llegase a ser introducida en el mercado, por lo que la valoración que se le daba nunca era desmentida por el mercado, al mantenerse siempre ajena a éste.

Con el tiempo, y el necesario crecimiento exponencial de la empresa para poder sostener su estructura piramidal conforme a la cual los intereses de los clientes antiguos y el mantenimiento del negocio sólo se sustentaba de las aportaciones dinerarias de los nuevos clientes que consiguiesen captarse (única actividad económica de la empresa), los bienes tangibles objeto de inversión se diversificaron, con cada vez menos valor material y, proporcionalmente mayor sobrevaloración, pasando a dedicarse junto a la obra gráfica (parcela en la que habían saturado, además el mercado) a la fotografía artística, obra pictórica de autores nóveles, facsímiles de libros antiguos, hasta llegar en los últimos años a bienes de valor artístico nulo como copias de artesanía africana con certificados falsos de autenticidad, artesanía oriental consistente en copia de esculturas antiguas (en pasta de hueso, que se vendían como esculturas antiguas de marfil), iconos estonios modernos, envejecidos, y vendidos como si de antigüedades se tratase, copias de bargueños y muebles antiguos que se vendían como antigüedades, pese a ser copias seriadas modernas... todo ello, mezclados en lotes absolutamente heterogéneos con obra gráfica de pintores de variado reconocimiento comercial, dándoles a los lotes un valor conjunto y arbitrariamente fijado por la empresa, siempre, con un valor muy por encima del precio de mercado, sin salir jamás a éste y muy por encima del valor que a los compradores se les decía que la obra adquirida tenía».

Y, acreditados aquellos extremos, es indiferente a los efectos del Derecho Penal que la actividad teórica de compraventa de obras de arte con pacto de recompra sea calificada como mercantil o como financiera.

4. Por otro lado, ha de aclararse que, según los hechos probados, el delito de estafa se ha cometido utilizando un contrato de compraventa de objetos de arte, engañando al comprador respecto del valor real de, al menos, una parte de los objetos que adquiría y asegurándole una revalorización que se sabía imposible de alcanzar, lo que, a su vez, hacía también imposible el cumplimiento del compromiso de recompra que la sociedad AYN contraía, salvo que se acudiera a las aportaciones de nuevos clientes, única fuente de ingresos de la actividad de la mencionada sociedad. En estos casos, con independencia de los acuerdos a los que pudiera llegarse en orden al resarcimiento de daños y perjuicios, el contrato es nulo, de manera que, dado que la conducta es constitutiva de delito, resulta irrelevante si debiera haberse calificado, de no serlo, como actividad mercantil o financiera.

Además, no puede confundirse el importe de la defraudación con el posible perjuicio. En cuanto al primero, viene constituido por el importe total de la adquisición fraudulenta, pues es claro que el comprador no habría adquirido el lote de saber que, al menos, una parte importante del mismo carecía del valor que se le daba. El contrato es, pues, nulo por defecto del consentimiento al ser la conducta constitutiva de delito. En principio, los objetos adquiridos habrán de ser devueltos, dándoles el destino legal; el importe de la defraudación será el total del contrato; y, finalmente, el perjuicio puede ser diferente, si la indemnización se lleva a cabo, parcial o totalmente, mediante la entrega de los objetos que tengan valor, si el perjudicado lo admite, o mediante la devolución del importe entregado. Ello admite, como se reconoce en la misma sentencia impugnada, (página 128), que en ejecución de sentencia pueda reducirse la indemnización de cada caso concreto en función de las vicisitudes que haya experimentado cada una de las operaciones realizadas con cada uno de los clientes perjudicados, sin que ello afecte a la entidad de la defraudación como elemento de la conducta delictiva que aquí se examina.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 , 250 y 74 del Código Penal , pues entiende que no concurre en los hechos el elemento necesario del engaño precedente o concurrente. Alega que los clientes eran conscientes de que compraban arte, que podían llevarse la obra o dejarla depositada en la empresa y eran conscientes de la opción de compra por parte de ésta, pero ni invertían ni cobraban intereses. Las acusaciones, dice, han partido de que el negocio no era mercantil sino financiero, por lo que se está criminalizando un negocio de carácter mercantil, en concreto la compraventa y depósito de bienes tangibles. Cuestiona igualmente la concurrencia del elemento subjetivo.

1. Como hemos dicho en otras ocasiones, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

2. En el caso, ya hemos dicho más arriba que los clientes adquirían los objetos que se les vendían como obras de arte a un precio muy superior al de mercado, lo cual se les ocultaba. Y lo hacían convencidos de que la sociedad lo recompraría, pasado el plazo fijado en el contrato, a un precio aún superior, que se explicaba sobre la base de la revalorización del objeto adquirido, que la propia sociedad, en nombre de la cual actuaban los acusados, afirmaba que se producía por el mero transcurso del tiempo. Pero se les ocultaba que, habiendo sido sobrevalorado el objeto adquirido de forma radical respecto del precio de adquisición y de mercado, era imposible venderlo en éste de forma que la sociedad obtuviera lo suficiente como para cumplir el compromiso de recompra, por lo cual nunca podría recomprarlo salvo que utilizara para ello las aportaciones de nuevos clientes que, engañados al igual que los anteriores, pagaran por lo adquirido un precio muy superior al que podría obtenerse en el mercado. Esa era la mecánica con la que se planteaba la conducta de los acusados. No se trata, pues, de un supuesto en el que se haya corrido un riesgo en relación con la eventual revalorización del objeto que se adquiere y en el que se haya producido un resultado insatisfactorio. Por el contrario, los acusados sabían desde un principio que era imposible que el resultado fuera positivo, pues, al haber pagado los clientes, engañados, un precio muy superior al de mercado, era inalcanzable una revalorización que permitiera a los recurrentes obtener beneficio suficiente para cumplir su compromiso de recompra, teniendo que acudir a las cantidades aportadas por nuevos clientes.

En cuanto al elemento subjetivo, el delito de estafa requiere dolo genérico, bastando, pues, el conocimiento de que se ofrece al tercero una apariencia de realidad que le motiva a realizar un acto de disposición, que muy probablemente no habría realizado de conocer la verdadera significación de los datos que se toman en consideración. Así como la voluntad de ofrecer tal realidad con la finalidad de obtener el mencionado acto de disposición. Y, en cuanto al ánimo de lucro, es evidente que concurre en un comportamiento en el que las cantidades recibidas de los clientes eran empleadas en una parte en satisfacer los deseos y las pretensiones económicas de los acusados. Que asimismo conocían que se produciría un perjuicio para los clientes.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de varios preceptos constitucionales, concretamente de la presunción de inocencia, en relación con los artículos 260 y 290 CP , pues entiende que no existe ninguna prueba de que fuera administrador de hecho de la sociedad y que ya había una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid que lo eximía de cualquier responsabilidad. Añade que el Tribunal alcanza su convicción basándose exclusivamente en el precio que estimaron de mercado los peritos designados por los administradores concursales.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, el recurrente no cuestiona las pruebas que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta para declarar probado que actuaba como administrador de hecho, y que constan reflejadas en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sin que sea precisa la reproducción de su argumentación. No importa recordar, de todos modos, que ocupó el cargo de Director general de AYN desde 2001 hasta que fue cesado en sus funciones a petición de los administradores concursales en 2006, cargo desde el que tuvo que conocer el funcionamiento del negocio. Lo que concuerda con la declaración, en el juicio oral, del coimputado fallecido Eloy Heraclio que lo mencionó como su hombre de confianza. Era, además, apoderado de la empresa con todas las facultades del órgano de administración. Todo ello, lo convierte en administrador de hecho. En la sentencia se hace referencia a su función en la constitución y como administrador único de sociedades participadas por AYN, pero, lejos de las necesarias concreciones y con nulo valor respecto de la presunción de inocencia, el Tribunal se limita a decir de forma muy genérica que a través de esas empresas "se diluía la actividad de la empresa madre Arte y naturaleza, y sobre la que se sustentan muchas de las irregularidades contables y de tesorería expuestas por los peritos", sin hacer mención alguna de cómo se alcanzaban tales fines ni de las pruebas que permiten tales asertos, como habría sido necesario. Se recoge que fue el recurrente quien, en 2003, otorgó poderes, en nombre de AYN, con todas las facultades del órgano de administración, a favor de los coacusados Torcuato Cosme y Antonio Herminio , y quien, ya en 2006, revocó los otorgados a favor del primero. El conjunto del cuadro probatorio apunta en la misma dirección, permitiendo considerar probado que el recurrente ocupaba en AYN una posición en la que disponía de facultades de decisión y que le hacía conocedor de las características del negocio y, por lo tanto, de su carácter defraudatorio.

Cuestión distinta es la relativa a la trascendencia que estos hechos puedan tener en relación con cada uno de los delitos por los que ha sido condenado, lo que examinará más adelante, aunque pueda adelantarse que la condición de administrador solo tendrá relevancia respecto del delito de falsedad de las cuentas anuales, planteando cuestiones distintas respecto del delito de insolvencia, pues no es un requisito del delito de estafa.

En cuanto a la prueba pericial, efectivamente el Tribunal la ha tenido en cuenta para determinar el valor real de los objetos y obras de arte que los acusados vendían a los clientes, poniéndolo en relación con el valor que se hacía constar en los contratos para establecer el engaño en ese aspecto concreto. El recurrente, aunque se queja de la decisión del Tribunal, no aporta elementos de juicio o argumentos que pongan en duda la corrección del informe pericial o de la decisión del Tribunal sobre la base del mismo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 290 y 74.1 CP , pues sostiene que, como se desprende de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, no realizaba ningún acto que permita considerarlo administrador de hecho de la sociedad, elemento de tipicidad subjetiva, pues solo puede cometer el delito quien tenga esa condición. En apoyo de su tesis cita varias sentencias.

1. En el artículo 236.3 de la Ley de sociedades de capital, (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se dispone que, a los efectos de la responsabilidad, «tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad». La jurisprudencia de esta Sala, por su parte, ha entendido, de forma sustancialmente coincidente con lo que posteriormente se recogió en el citado precepto, que es administrador de hecho el que, sin título suficiente, desempeñe, sin embargo, la funciones propias del administrador en la materia que resulta fácticamente de su competencia, adoptando decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley. En este mismo sentido, se decía en la STS nº 86/2017, de 16 de febrero que «se entenderá por "administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7 ). La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico».

2. En el caso, dada la vía impugnativa, es preciso partir de los hechos que se han declarado probados. A estos efectos, no condiciona la configuración del relato el contenido de sentencias anteriores dictadas en otros órdenes jurisdiccionales, que pueden haber atendido a pretensiones, pruebas y razonamientos diferentes de los que han tenido lugar ante el Tribunal penal.

En los hechos probados de la sentencia impugnada se consigna que Eloy Heraclio conformó entre 1996 y 2001 un círculo de colaboradores de confianza, que participaba «conjuntamente en la labor de llevar adelante la empresa engañosa, de la que obtenían ingentes beneficios, actuando, con tal finalidad y concierto con Anton Marino , Antonio Herminio , Octavio Dario Y Torcuato Cosme , grupo de colaboración íntima y directa, núcleo duro de la dirección empresarial, y, en un segundo escalón, con la colaboración activa pero subordinada de Sofia Justa , Hernan Pascual , Eugenia Nuria y Gervasio Arsenio ».

Desarrollando lo anterior respecto del recurrente, se declara igualmente probado que «con anterioridad a 1997 entró en la empresa, pues en 1997 era ya Director de Grupo, y desde 1998, Apoderado de la empresa con todas las facultades del órgano de Administración de Arte y naturaleza, incluyendo las más amplias de disposición de toda clase de bienes", y que "fue el Director Comercial de Arte y Naturaleza Gespart SL a partir del año 2000 y Director General de la Compañía desde el año 2001, y como tal, conocedor y director del negocio piramidal. Miembro del Consejo de Administración y mano derecha de Eloy Heraclio . Firmó las cuentas anuales de 2004. Fue cesado en sus funciones por la Administración Concursal. Constituyó junto a Eloy Heraclio , gran parte de las empresas satélites participadas por Arte y Naturaleza, en muchas de las cuales era administrador único».

De esta descripción fáctica resulta, pues, que el recurrente, como Director general desde 2001, ocupó en el funcionamiento de la empresa la posición que le permitía adoptar las decisiones necesarias para la marcha del negocio ilícito. Y, además, que, como hombre de confianza del administrador único, participaba de la toma de decisiones en el "núcleo duro de la dirección empresarial", lo que lo sitúa también en la posición de administrador de hecho, aun cuando sea conjuntamente con otras personas que igualmente formaban parte del referido "núcleo duro", aunque éste no llegara a constituir un auténtico órgano de administración.

3. La cuestión, sin embargo, es si elaboró o presentó las cuentas anuales, concretamente las del año 2004, en su calidad de administrador, o por el contrario, solamente intervino para firmar el Acta de la Junta general de accionistas en la que esas cuentas fueron aprobadas.

El artículo 290 CP solamente considera posibles autores a los administradores de hecho o de derecho, aunque cabe la posibilidad de considerar partícipes extraneus a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad a otros intervinientes. En la sentencia no se declara probado que el recurrente presentara las cuentas como administrador. Las dudas que pudieran surgir de la poco concreta afirmación contenida en los hechos probados, según la cual, "Firmó las cuentas anuales de 2004", encuentra aclaración en el mismo relato fáctico, cuando se afirma que la contabilidad se llevaba a cabo por el coacusado Octavio Dario , que actuaba "bajo las indicaciones del administrador único", que era Eloy Heraclio , y que las "cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2004 fueron formuladas por el administrador único" que era el antes citado. Lo cual se reitera en la fundamentación jurídica (página 151 de la sentencia). Además, también en la fundamentación jurídica, (página 150), se argumenta al referirse a los acusados Anton Marino , Torcuato Cosme y Antonio Herminio , que su participación en la falsedad de las cuentas consta acreditada "por su firma en la aprobación de las mismas anualmente como miembros del Consejo de Administración y socios todos ellos de la empresa", y, concretamente respecto del recurrente cuando más adelante (página 163) se razona que como "miembro del Consejo de Administración, y de la asamblea de socios, firmantes de las cuentas anuales de la empresa, incluidas las de 2004".

De todo ello resulta que el recurrente no intervino en la formulación y presentación de las cuentas anuales del año 2004, únicas de las que se declara probado que fueron presentadas y depositadas en el Registro, y que, no pudiendo ser miembro de un consejo de administración inexistente, teniendo en cuenta que se ha declarado probado que desde 2001 la sociedad funcionaba con un administrador único, solo pudo formar las cuentas como socio y miembro de la asamblea de accionistas o Junta General de la sociedad, que aprobó las cuentas de 2004 una vez presentadas por el administrador único y emitido el informe de auditoría.

Siendo así, ha de tenerse en cuenta que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el particular, el delito del artículo 290 se consuma cuando las cuentas, ya elaboradas y, en su caso, auditadas, inician su camino para la presentación a los socios que han de aprobarlas. La actividad de éstos firmando las cuentas se produce, pues, con posterioridad a la consumación del delito, por lo que no es posible calificar su conducta como un supuesto de cooperación necesaria. Los casos en los que se declare probado que quienes intervienen posteriormente a la consumación del delito, comprometieron previamente a los hechos una aportación relevante que, aunque se produzca con posterioridad a la consumación, opera durante la ejecución como un elemento de garantía y seguridad de su éxito, pueden merecer otras consideraciones, que no es preciso examinar aquí, al no haberse declarado probado ese compromiso previo.

Por lo tanto, ha de concluirse que la intervención del recurrente en la firma como socio de las cuentas anuales del año 2004 no es constitutiva del delito del artículo 290 CP .

En consecuencia, el motivo se estima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 8 CP , en relación con los artículos 248 , 249 , 250.1.5 y 6 , 260 y 290 CP , al infringir las normas que rigen la concurrencia de normas y de delitos. Sostiene que el delito de estafa comprendería las demás infracciones y que el relato fáctico no referencia hechos independientes para la punición por separado. Alega, de un lado, que los actos posteriores del delito que tienen como objetivo asegurar o realizar un beneficio obtenido por un hecho previo, son actos posteriores copenados impunes, cuyo desvalor queda consumido en el desvalor del acto anterior; y, de otro lado, que la apariencia de solvencia sería un elemento esencial del engaño que requiere la estafa.

1. En la época de los hechos, el artículo 260 del CP castigaba al que fuere declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. Era necesario, pues, una declaración de concurso y que se declarase probada una conducta del deudor o de quien actuara en su nombre, que causara o agravara dolosamente la situación de insolvencia o de crisis. Puede ocurrir que los beneficios obtenidos con la comisión de un delito de estafa sean disfrutados u ocultados mediante actos que determinen la insolvencia de la sociedad que se utiliza en la comisión del delito, de forma que el autor de aquel delito, que luego es declarado en concurso, no pueda responder económicamente de los perjuicios causados al encontrarse en aquella situación, real o aparente. En esos casos, en general, solamente puede apreciarse la comisión de un delito de estafa, ya que la conducta posterior solo constituye actos de agotamiento, copenados, y que por lo tanto no podrían ser castigados de forma independiente. Puede ocurrir también, sin embargo, que aunque la conducta constitutiva de estafa ya conduzca a la situación de insolvencia, a ella se añadan otros hechos, ejecutados por el deudor, que la agraven dolosamente.

En la STS nº se decía: "1. La prohibición del bis in ídem impide castigar dos veces la misma conducta. En los casos en los que la protección del mismo bien jurídico aparezca en dos preceptos penales distintos, el concurso aparente de normas habrá de resolverse con aplicación del artículo 8 CP , y no recurriendo a los preceptos relativos al concurso de delitos. Como ha señalado la jurisprudencia, ( STS nº 440/2012, de 25 de mayo , citada por el recurrente), cuando se trata de estafa e insolvencia, la utilización en beneficio propio o ajeno del beneficio obtenido del delito de estafa, y su consiguiente desaparición del patrimonio del autor, constituye la fase de agotamiento del delito, y no puede ser valorada a los efectos de una nueva sanción penal por insolvencia, de acuerdo con el anterior artículo 260 CP .

Aunque en algunos casos sea suficiente el planteamiento anterior, dada la naturaleza de los hechos, en otros es necesario examinar con más detalle la cuestión. Como se señala más arriba, para aplicar el artículo 8 CP es preciso establecer que los preceptos en aparente concurrencia protegen el mismo bien jurídico. La jurisprudencia ha entendido que el bien jurídico protegido por el delito de insolvencia se orienta hacia la tutela del patrimonio de la víctima, viniendo a representar un reforzamiento de la responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 Código Civil . Puede identificarse, pues, con el bien jurídico protegido en el delito de estafa. Pero, además de la protección que se pretende del derecho personal de crédito, se aprecia la concurrencia con un interés difuso de naturaleza económico-social que se sitúa en la confianza precisa para el desarrollo de las operaciones financieras, en aras a la consecución de un desarrollo económico adecuado a una economía de mercado libre ( STS nº 771/2006, de 17 de julio ). En este sentido, el bien jurídico protegido aparecerá de forma más intensa y, por lo tanto, con mayor necesidad de protección, en algunos casos, especialmente cuando se trata de empresas de gran tamaño, en que el perjuicio no solo afectará a una gran cantidad de acreedores, con créditos importantes, sino también a un alto número de trabajadores y proveedores, e incluso al sector de la economía en el que desenvolviera su actividad, ya que, junto a la conducta estrictamente típica del delito de estafa, aparecen otras actividades ajenas a la conducta delictiva, como contrataciones con terceros, o relaciones económicas o laborales, que por sus características resultan suficientemente relevantes. En esos casos, no es posible identificar íntegramente los bienes jurídicos protegidos por los delitos de estafa e insolvencia, por lo que no puede acudirse al artículo 8 CP , sino que deben aplicarse las reglas que regulan el concurso de delitos".

En sentido sustancialmente coincidente, en la STS nº 429/2017, de 14 de junio , se decía que "La reforma de la LO 1/2015, ha supuesto una modificación esencial en la configuración de los delitos de bancarrota o concurso, en el sentido en que el derogado artículo 260.1 exigía una relación causal entre los actos dispositivos defraudatorios y el nacimiento o la agravación de la insolvencia (delito de resultado), mientras que el actual artículo 259, sanciona al deudor que se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente, siempre que incurra en determinas actuaciones de fraude (patrimonial, contable o documental), aun cuando no llegue a acreditarse una relación causa-efecto entre su actuación y el estado de insolvencia, configurándose así la bancarrota como un delito de mera actividad semejante a la naturaleza tradicional del delito de alzamiento de bienes. En todo caso, tanto el artículo 260 que se ha aplicado, como el actual artículo 259 que le sustituye, tienen por bien jurídico protegido el derecho personal de crédito, apreciándose en ellos un interés difuso de naturaleza económico-social, que hace referencia a la confianza precisa para el desarrollo de operaciones financieras y mercantiles ( STS 1757/02, de 25 de octubre ) y que permite apreciar una mayor dificultad en que la antijuricidad del fraude sobre la solvencia, se agote con la conducta captatoria de la estafa. Difícilmente puede apreciarse que en un grupo empresarial de más de 38 entidades y que cuenta con una actividad mercantil real, la despatrimonialización de las entidades o el perjuicio de su activo, no afecte a otros individuos distintos de los que engañadamente hicieron las aportaciones de capital, trascendiendo así el mero agotamiento de la estafa. En el procedimiento concursal, cualquier fraude de la masa activa, no sólo compromete la capacidad de retorno a quienes entregaron las cantidades dinerarias defraudadas, sino que produce resultados de un pronosticable mayor alcance, pues se compromete también el crédito de quienes contratan con la empresa en virtud de sus actuaciones mercantiles ordinarias, además de afectar a la relación laboral de sus empleados, al crédito privilegiado de su trabajo o incluso a un organismo autónomo de carácter administrativo como es el Fondo de Garantía Salarial.

Esta circunstancia, así como por las razones ya expuestas de separación temporal entre el desplazamiento patrimonial derivado del engaño característico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de las insolvencias punibles, justifica la apreciación del concurso real de delitos...".

2. En el caso presente, la actividad de AYN, así como la complementaria de las sociedades creadas y manejadas por los acusados, que se mencionan en el relato fáctico de la sentencia impugnada, aunque con escasa precisión respecto de estas últimas, alcanzaba cifras muy relevantes, estableciéndose su déficit patrimonial en una cantidad superior a los 280 millones de euros. Además, se declara probado, (página 37) que la sociedad "llegaría a tener en 2006 una red comercial de 512 personas, compuesta por 30 delegados, cada uno de los cuales encabezaba una de las delegaciones existentes, y 482 asesores". Puede concluirse, por lo tanto, en la existencia de bienes jurídicos diferentes de los protegidos por el delito de estafa que son acreedores a una protección diferenciada de la que se otorga al patrimonio a través de aquel delito.

Por otro lado, en el relato fáctico, complementado por la fundamentación jurídica, se describe una conducta, la que integraba el negocio defraudatorio de AYN, que por su propia configuración conducía a la insolvencia, por lo que puede afirmarse que ésta vino causada dolosamente por el deudor mediante la comisión del delito de estafa, al situarse en una posición económica que hacía imposible disponer de las cantidades suficientes para hacer frente a los compromisos que contraía con los clientes, salvo que otros clientes vinieran a realizar nuevas aportaciones; y que conducía, asimismo, a la ruina empresarial, pues los únicos ingresos venían representados por las aportaciones de los clientes, mientras que, por otro lado, en primer lugar, los bienes que AYN adquiría para vender luego a éstos tenían un valor muy inferior a aquel en que se les adjudicaba en los contratos, lo que hacía imposible la revalorización prometida y su venta en el mercado; en segundo lugar, parte del dinero aportado por aquellos se destinaba al enriquecimiento de los acusados y al funcionamiento de la empresa; y, en tercer lugar, los compromisos de recompra aumentaban, lo que les conducía a adquirir cada vez objetos de menos valor y a colocarlos por un importe mayor. Además, solamente se consigna que los acusados hicieron disposiciones de dinero sin anotarlas en la contabilidad y sin reflejo fiscal alguno, razonándose en la fundamentación jurídica que "la ausencia de sentido económico de la empresa, la carencia de racionalidad mercantil del negocio destinado a captar dinero de los clientes para aplicarlo a un negocio que sólo producía pérdidas en aumento, sin voluntad ni capacidad para rentabilizarlo, agravado por la constante sangría y rapiña por su parte de cobro de ingentes cantidades de dinero en metálico, en provecho estrictamente personal, carentes, además, de registro contable alguno ni repercusión fiscal". La insolvencia, pues, tiene su origen en la propia naturaleza del negocio fraudulento, y el agravamiento de la situación solamente se describe como fundado en el agotamiento del delito de estafa mediante el disfrute de los beneficios que el mismo ha originado para los acusados.

En esas circunstancias, ha de apreciarse que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal, en el que un solo hecho constituye dos o más delitos. En el caso, los delitos de estafa y de insolvencia punible, que serán penados con la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior, hasta el límite que correspondería penando separadamente ambos delitos.

3. En cuanto a la concurrencia de la estafa y la insolvencia con el delito de falsedad de las cuentas, no se contiene en el motivo ningún argumento concreto.

Sin embargo, la alegación queda sin contenido, al haber acordado la absolución del recurrente por este último delito.

En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.

En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 14 CP , pues sostiene que actuó en todo momento en la creencia de la licitud del negocio jurídico de Arte y Naturaleza, es decir, bajo un error de prohibición.

1. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

Queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ).

Como se puede leer en la STS nº 986/2005 , "...la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98 de 28.10 ). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3".

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

2. En el caso, ha de partirse, como es obligado, de los hechos probados que se contienen en la sentencia impugnada. De los mismos no resulta siquiera indicios de los que pueda deducirse que el recurrente actuaba en la creencia de que lo hacía conforme a Derecho. Ha de rechazarse cualquier posibilidad de que así fuera, si se tiene en cuenta, que adquirían los objetos que luego vendían o adjudicaban, a un precio muy inferior a aquel al que luego los vinculaban a los contratos con los clientes; que sabían que parte del dinero obtenido de éstos se destinaba a gastos de funcionamiento o a beneficios propios, pues la sociedad no tenía otras fuentes de ingresos; que sabían que, por lo tanto, no podrían cumplir con los compromisos de recompra si no aparecían otros clientes a los que engañar de la misma forma, es decir, haciéndoles creer que compraban objetos de valor, cuando el que podía atribuírseles era notoriamente inferior; y que sabían que nunca iba a ser posible su colocación en el mercado a precios que les permitieran recuperar lo que en su caso tendrían que devolver a los clientes, entre otros datos.

El motivo, pues, se rechaza.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Se refiere al contenido de varias declaraciones testificales y a la sentencia del concurso de Arte y Naturaleza, en la que se le exculpa de la calificación culpable del concurso de la empresa por ser trabajador de la misma, aunque fuese directivo y apoderado, ya que no adoptaba decisiones de administrador ni planificaba ni gestionaba de forma similar al administrador de derecho por lo que no se le puede imputar la cualidad de administrador de hecho.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En el caso, el recurrente solamente designa el contenido de manifestaciones testificales que, como es sabido, no pierden la naturaleza de pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa.

Por otro lado, esta Sala ha reiterado que las sentencias de otros tribunales no vinculan al Tribunal penal, en la medida en que las declaraciones fácticas efectuadas por estos últimos pueden estar basadas en pruebas distintas, practicadas, además, en el seno de procesos guiados por principios no siempre coincidentes.

La Audiencia ha entendido que el recurrente, que era Director General de las sociedad desde 2001 a 2006 y estaba apoderado con todas las facultades del órgano de administración, participaba en la toma de decisiones de desarrollo y mantenimiento del negocio. A esta conclusión llega el Tribunal tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, valoración que no puede resultar condicionada por la que otro tribunal haya podido hacer de otras pruebas practicadas a su presencia, a efectos distintos y en el marco de una problemática diferente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo octavo se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues los hechos ocurren en 2006 y son juzgados en 2016. Sostiene, además, que los hechos no presentan complejidad alguna.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.».

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. En el caso, el recurrente, aunque los menciona con carácter genérico, no precisa la existencia de periodos injustificados de paralización de la tramitación. Por otro lado, aunque lo niegue, es apreciable que la complejidad de la causa es superior a los que podrían considerarse supuestos ordinarios, no solo por el número de imputados, sino por las propias características de los hechos y la necesidad de practicar varias pruebas periciales que igualmente presentaban aspectos complejos.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Torcuato Cosme

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 2.2 , 74.2 y 250.1.6º CP . Sostiene el recurrente que es más favorable la aplicación del artículo 250.1.5º vigente en cuanto se refiere a la agravación procedente en caso de que el hecho afecte a un elevado número de personas, lo que supone la inclusión de un delito masa específico en la estafa, haciendo inaplicable el artículo 74.2 CP , ya que de hacerlo se incurriría en el prohibido bis in ídem.

1. El artículo 74.2 CP , para los casos de delitos continuados contra el patrimonio, después de establecer que la pena se determinará, no en atención a la infracción más grave, sino teniendo en cuenta el perjuicio total causado, dispone que en los casos en los que los hechos revistan notoria gravedad y hubieren perjudicado a una generalidad de personas, el Tribunal impondrá motivadamente la pena superior en uno o dos grados en la extensión que estime conveniente.

La jurisprudencia ha venido señalando ( STS nº 78/2017, de 9 de febrero ) que por generalidad de personas ha de entenderse una cantidad superior a la mera pluralidad. Reclama, dice esta sentencia, "una cierta indeterminación en el número de afectados de suerte que el destinatario potencial de la actividad defraudatoria lo sea una colectividad indeterminada o difusa de personas". En otras sentencias se hace referencia a "un grupo numeroso de personas" ( STS nº 439/2009, de 14 de abril ), a "una colectividad indeterminada y difusa de individuos" ( STS nº 129/2005, de 11 de febrero ).

Es necesario, por otro lado, que se aprecie, no solo la afectación a una generalidad de personas, sino también la notoria gravedad de los hechos. Son las dos circunstancias conjuntamente las que permiten la aplicación del artículo 74.2

El artículo 250.1.5º CP , en la redacción dada por la LO 1/2015, agrava las penas del tipo básico del artículo 249 cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. Introduce así un nuevo concepto indeterminado, el elevado número de personas, que se sitúa parejo con la defraudación superior a 50.000 euros. La misma agravación se prevé (apartado 4º) para los casos en los que el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. También, en el apartado segundo del mismo artículo 250 se prevé una pena entre cuatro y ocho años de prisión para los casos en los que el valor de la defraudación supere los 250.000 euros. Por lo tanto, cuando la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas, o cuando el hecho revista especial gravedad, la pena será de uno a seis años de prisión; cuando la defraudación supere los 250.000 euros, la pena quedará comprendida entre cuatro y ocho años de prisión; y cuando los hechos sean de notoria gravedad y hubieren perjudicado a una generalidad de personas, la pena se extenderá entre seis años y un día y nueve años de prisión si se incrementa en un grado, o entre nueve años y un día y trece años y seis meses si se incrementa en dos.

Sin perjuicio, pues, de la diferenciación entre elevado número de personas y generalidad de personas, o entre especial gravedad y notoria gravedad, que conduciría, a la vista de las consecuencias, a considerar de mayor trascendencia a esta última y a la generalidad de personas frente a la especial gravedad y al elevado número de aquellas, la aplicación del artículo 74.2 no es posible si solo concurre la generalidad de personas, pues exige que, conjuntamente, se aprecie la notoria gravedad.

2. En el caso, el Tribunal de instancia ha entendido que los hechos afectan a una generalidad de personas. El concepto puede diferenciarse del elevado número de personas, como algo superior al mismo, dado que este último viene equiparado, como se ha dicho, a los casos en los que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Pero, además, el Tribunal aprecia, dadas las características de la conducta y su reiteración durante años, así como su repercusión en el mercado en general, que los hechos revisten notoria gravedad. Es la concurrencia de las dos circunstancias lo que impone la aplicación del artículo 74.2 CP , superando las previsiones del artículo 250.1.5º, que solo atiende al elevado número de personas, sin considerar el otro aspecto agravatorio consistente en la notoria gravedad de los hechos.

Por lo tanto, no es de aplicación retroactiva a los hechos el artículo 250.1.5º, como norma más favorable, sino el artículo 74.2.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia vulneración de la presunción de inocencia al entender la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de testimonios y documentos obrantes en autos en relación a la consideración del recurrente como administrador de hecho de Arte y Naturaleza. Sostiene que el único y verdadero administrador era el fallecido Eloy Heraclio .

1. Ha de señalarse, en primer lugar, que desde el punto de vista procesal, cuando se invoca el artículo 849.2º de la LECrim como apoyo de un motivo de casación, es imprescindible ajustarse a las exigencias derivadas de su contenido, tal como ha sido interpretado de forma reiterada por la jurisprudencia. Dicho con otras palabras, es preciso designar particulares de documentos de los que resulte de forma directa e incontrovertible un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo y sobre el que no se disponga de otras pruebas. Si no se actúa de esta forma, el motivo debe ser desestimado. De otro lado, la invocación de preceptos constitucionales tiene su cauce específico en el artículo 852 de la LECrim . La alegación de vulneración de la presunción de inocencia encuentra menos limitaciones formales que el cauce del artículo 849.2º, de forma que el Tribunal, con los límites derivados de la falta de inmediación respecto de las pruebas personales, puede examinar las alegaciones de la parte recurrente desde esa perspectiva.

2. En el caso, el Tribunal valora el apoderamiento del recurrente por la sociedad AYN Gespart S.L. con todas las facultades del órgano de administración hasta el 7 de julio de 2006. Además el Tribunal tiene en cuenta que era Director Comercial de expansión, contratando a numerosos agentes o comisionistas. A falta de otras precisiones, ausentes en la sentencia, estos aspectos no son especialmente significativos desde el punto de vista probatorio. Sin embargo, como Director Comercial de expansión, se encargó de la proposición y puesta en marcha del negocio de la comercialización de los iconos. Este es el aspecto más relevante, del que se desprende el conocimiento de las características fraudulentas de todo el negocio. Pues es claro que, siendo el responsable principal de ese sector de la actividad, sabía el valor de los iconos, el precio que se pagó por ellos, ya muy superior a su valor, y la sobrevaloración que se hacía de los mismos al adjudicarlos a los clientes. Pues tal como resulta de la sentencia, los iconos adquiridos por AYN tenían un valor de mercado de 13.007.500 €; se pagó por ellos la cantidad de 33.191.360 €; y se valoraron para su adjudicación a los clientes en 185.395.085 €.

Su calificación como administrador no es incompatible con el hecho de que Eloy Heraclio fuera la persona que impulsaba la empresa con mayor determinación y liderazgo. Pues por ello no desaparece la condición de administrador de quienes tomaban decisiones en el ámbito de dirección del conjunto empresarial, aun cuando se limitaran a parcelas concretas de la actividad general de la sociedad, como ocurría con el recurrente en toda la materia relacionada con la adquisición y comercialización de los iconos.

De todos modos, la condición de administrador no es necesaria para el delito de estafa. El delito de insolvencia, artículo 260 CP en la redacción vigente al momento de los hechos, plantea otros problemas en relación con la autoría, ya que el tipo se refiere al que "fuere declarado en concurso", lo cual, cuando se trata de personas jurídicas obliga a acudir al artículo 31 CP .

En el caso, la actividad del recurrente permitía considerarlo administrador de hecho, al menos en la parcela relativa a la puesta en marcha del negocio de los iconos, que contribuyó de forma relevante a agravar la situación de crisis económica de la sociedad. Actuó, pues, en nombre de la sociedad en el desarrollo de una actividad que, al integrarse en el negocio general, que por sus propias características conducía a la insolvencia, y contribuyó de esta forma a la agravación de la situación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo también del artículo 849.2º de la LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al delito de falsedad de las cuentas anuales. Sostiene que no existen pruebas de su participación, salvo las que pudieran derivarse de la declaración de otros imputados, que carecen de corroboración. Argumenta que el Tribunal se basa en su cualidad de socio, y que si firmó las cuentas fue porque el administrador único, que es quien debía formularlas y presentarlas a la Junta, se las presentó directamente, sin convocar la Junta.

1. El delito previsto en el artículo 290 CP solamente puede ser cometido por el administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. La conducta consiste en falsear las cuentas anuales o alguno de los documentos que menciona, que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, exigiéndose también que lo hagan de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. Se requiere, por lo tanto, la condición de administrador de hecho o de derecho; el hecho objetivo del falseamiento de las cuentas, lo que ocurrirá cuando por incorporación de datos falsos o por omisión de datos verdaderos, el resultado no ofrezca la imagen fiel de la situación jurídica o económica de la sociedad; y la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio a quienes se mencionan. Desde el punto de vista subjetivo es necesario el dolo, y el conocimiento por parte del administrador de la falsedad de las cuentas que firman.

2. En el caso, el recurrente reconoce que firmó las cuentas anuales del año 2004. En la sentencia se recogen las pruebas periciales de las que se desprende la alteración de las cuentas mediante la no incorporación de datos muy relevantes, así como la sobrevaloración del patrimonio de la sociedad. Y del contenido de esa alteración se desprende la idoneidad para la causación del perjuicio a terceros, en la medida en la que la formulación de unas cuentas que proporcionaran la imagen fiel habría impedido la continuación del negocio fraudulento que los acusados desarrollaban utilizando sociedad.

El recurrente, sin embargo, niega que conociera que las cuentas estaban alteradas. No puede aceptarse esa situación de ignorancia, pues con un simple examen superficial, cualquiera que conociese, como era el caso del recurrente, el tipo de negocio que se llevaba a cabo y sus características, no podía aceptar que unas cuentas anuales que concluían proporcionando una imagen de solvencia y éxito comercial se ajustaran a la realidad de una empresa que, necesariamente, estaba abocada a la ruina.

3. Aunque el recurrente no lo alega expresamente, al igual que ocurre con el anterior recurrente, no se ha declarado probado que elaborara o presentara las cuentas del año 2004, únicas de las que se dice que fueron presentadas a los socios, sino solamente que las firmó. Así se dice en los hechos probados que era accionista desde junio de 2004 y "miembro del Consejo de Administración, siendo uno de los Consejeros que firmó las cuentas anuales de 2004", en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, (página 165), que era "miembro de la Junta General de Accionistas, y firmante de las cuentas anuales". No siendo posible que formara parte de un inexistente consejo de administración, y no declarándose probado que interviniera en la formulación de las cuentas, lo que se atribuye a Eloy Heraclio como administrador único, ha de entenderse que la razón de que firmara las cuentas era solamente su condición de socio, por lo que resulta de aplicación lo ya expuesto más arriba.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará su absolución por el delito de falsedad de las cuentas anuales.

En el cuarto motivo, denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación con el delito de insolvencia. Sostiene que no era administrador de hecho, pues, aunque tenía poderes inscritos, no consta el uso que se haya dado a los mismos. Su actuación, dice, fue siempre la de un empleado de la empresa bajo la dirección de Eloy Heraclio , de quien dependía jerárquicamente.

1. La cuestión planteada es, en realidad, una reiteración de lo suscitado en anteriores motivos. Ya hemos señalado las pruebas que existen para concluir que el recurrente actuaba como un administrador de hecho, aunque sus facultades y su responsabilidad en el funcionamiento de la sociedad se centrase en determinadas áreas, muy especialmente en lo que se refiere a la adquisición y comercialización de los iconos.

2. En cuanto al uso que ha dado a sus poderes, es cierto que la sentencia es excesivamente parca en ese aspecto. No obstante, recoge, como hemos dicho antes, como aspecto más relevante, que se encargó de la puesta en marcha del negocio de los iconos. Por lo tanto, no se omite en la sentencia alguna referencia al uso que dio a los amplios poderes que le fueron otorgados.

El motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 260 CP . En el orden civil mercantil, el recurrente fue excluido de las personas responsables del concurso de AYN.

1. Como ya hemos dicho antes, la configuración del relato no está condicionada por el contenido de sentencias anteriores dictadas en otros órdenes jurisdiccionales, que pueden haber atendido a pretensiones, pruebas y razonamientos diferentes de los que han tenido lugar ante el Tribunal penal. El artículo 260 exigía, en su redacción a la fecha de los hechos, que la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por el deudor. No existe una prejudicialidad civil respecto de las condiciones del sujeto o de la concurrencia del dolo. El tipo, únicamente exige como decisión de otros órganos jurisdiccionales, que se haya declarado el concurso.

2. En el caso, el recurrente actuó en nombre de AYN como apoderado de la misma y administrador de hecho, en el desarrollo de unas operaciones propias de una forma de negocio ilícito que conducía inexorablemente a la insolvencia de la sociedad. Concretamente, se ocupó de proponer la idea y de desarrollar el negocio de los iconos, que, como en otros aspectos de la actividad de AYN consistía en adquirir grandes cantidades de iconos de escaso valor, aunque los pagaran muy por encima de su precio de mercado, y proceder a adjudicarlos a los contratos a los clientes multiplicando varias veces su precio. De esta forma, como hemos reiterado, se recibían de los clientes unas cantidades que, si lo solicitaban al vencer el contrato, sería imposible devolver vendiendo los objetos en el mercado, pues el precio de adjudicación nunca podría ser cubierto por una eventual revalorización de algo que, ya desde el principio, tenía un valor muy escaso en la generalidad de los casos. Conocía, pues, las características del negocio y sabía que su desarrollo conduciría naturalmente a la insolvencia de la sociedad.

El motivo se desestima.

En el sexto motivo, por la misma vía, denuncia la indebida aplicación del artículo 28 CP con inaplicación indebida del artículo 29, pues entiende que debió ser considerado cómplice.

1. Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

2. En el caso, el recurrente tenía unos amplios poderes que lo situaban en la posición característica del administrador de hecho. Los utilizó para realizar contrataciones de agentes comisionistas, lo cual en sí mismo no es especialmente significativo, y, principalmente, en relación con el negocio de los iconos orientales, lo que sí resulta relevante. Sostuvo en el plenario, tal como se dice en la sentencia, que se limitó a proponer la idea y a facilitar el contacto con unos conocidos suyos. Sin embargo, el Tribunal ha declarado probado, y en relación con este motivo debe partirse del relato fáctico, que fue el responsable de la puesta en marcha y desarrollo de toda esa faceta del negocio defraudatorio. Por lo tanto, no es posible calificar su conducta como complicidad en la estafa.

El motivo se desestima.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º se queja de la indebida inaplicación del artículo 77 CP , pues entiende que existe un concurso ideal entre todas las infracciones, como apreciaba el Ministerio Fiscal en su calificación, pues es un solo hecho, la sobrevaloración de los objetos de los contratos, lo que determina las tres infracciones.

Las cuestiones aquí propuestas coinciden sustancialmente con las contenidas en el motivo quinto del recurso formalizado por Anton Marino , por lo que el motivo se estima parcialmente por las mismas razones entonces tenidas en cuenta.

En el motivo octavo, se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Pone de relieve la duración total de la causa, desde 2006 hasta la sentencia en 2016 y el excesivo e injustificado tiempo empleado en la instrucción, concretamente, en la realización de las pruebas periciales en lo que se invirtió alrededor de cuatro años

El motivo es coincidente con el 8º del recurso formalizado por Anton Marino , por lo que se desestima por las mismas razones por las que fue desestimado aquel.

Recurso interpuesto por Eugenia Nuria

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que se le han denegado pruebas esenciales, lo que repercutiría en su derecho a la presunción de inocencia. Solicitó como prueba que se investigara su patrimonio, y también la testifical de Virginia Otilia , anterior directora de contabilidad y de Maite Marisol , que fue secretaria de la recurrente. Entiende que dada la imputación era importante conocer el patrimonio de la recurrente; solicitó del Tribunal auxilio judicial para averiguar el domicilio de Maite Marisol , lo que le fue denegado, a pesar de que se trata de una persona que podría haber aportado elementos de interés. Respecto de Virginia Otilia , señala que no pudo ser localizada. Se queja igualmente de que no han sido aportadas a los autos las cuentas de la sociedad EKLETTIKAL.

En el motivo cuarto, se queja nuevamente de la denegación de pruebas que considera pertinentes, en referencia a las testificales de Maite Marisol y Virginia Otilia .

1. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786 LECrim cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

2. En el caso, dejando a un lado la pertinencia de las pruebas testificales, la propia recurrente reconoce que se ignoraba su paradero, por lo que no pudieron ser citadas, lo que determinó la imposibilidad material de proceder a la práctica de la prueba. En cuanto a la prueba documental, la defensa pudo aportarla al inicio del plenario. De todos modos, en el motivo no se precisa en qué medida las pruebas omitidas pudieran haber modificado el sentido del fallo mediante una alteración del relato fáctico. Es posible que las dos testigos pudieran conocer hechos de interés para la causa, pero la participación de la recurrente, como luego se verá, se desprende de otros datos acreditados documentalmente que no se verían alterados por la eventual valoración que pudiera hacer un testigo.

Por lo tanto, los dos motivos se desestiman.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 250 y 260 CP . La recurrente se limita a consignar resoluciones jurisprudenciales sobre ambos delitos para concluir afirmando que en la sentencia no se justifica su participación más allá de unas vagas referencias, imaginando, dice, que la imputación se basa en su pertenencia al consejo de administración o a una especie de consejo que se reunía para tomar decisiones, cuando la propia sentencia reconoce que no tenía un puesto de importancia en la toma de decisiones. Argumenta que las decisiones eran tomadas por su padre, Eloy Heraclio junto con su círculo más cercano, del que ella no formaba parte.

En el motivo tercero, aunque se apoya en el artículo 849.2º de la LECrim , no designa documento alguno, afirmando sin embargo que algunos hechos han sido declarados probados erróneamente.

En el apartado segundo del motivo cuarto, aunque invoca el artículo 851.1º, por falta de claridad, en su desarrollo se refiere más bien a la presunción de inocencia, al alegar la ausencia de prueba respecto a varios aspectos fácticos. Se dice, así, que no se aclara cómo intervino en la sobrevaloración de los precios de venta de las obras de arte; tampoco ha quedado acreditado que valorase las obras de forma superior a como lo hacía el artista y constaba en la página web o en los catálogos; se queja de que nada se dice acerca de cómo utilizó los poderes de AYN, que afirma solo tuvo de facto, o qué hechos ejecutó desde la Vieja Alacena, S.L.; sostiene que no está acreditado que fuera la única trabajadora de EKLETTIKAL, y que existe contradicción al decir que recibió 487.000 euros y lego afirmar que fueron 1.132.000 euros.

1. El Tribunal declara probado que la recurrente participó en el negocio defraudatorio que describe, a cuyas características ya hemos hecho referencia más arriba, conociendo sus particularidades, ya que se encargaba de la adquisición de obra original a artistas extranjeros, así como de su valoración para el inventario interno de AYN y para la venta a terceros, en ambos casos muy por encima de su valor de mercado. En 2001 abandonó AYN, pero solo para crear otra sociedad, EKLETTIKAL, desde la que continuó realizando, como ocupación exclusiva, la misma función para aquella sociedad. Tras su marcha de AYN, según se declara probado, se le abonaron 487.000 euros sin justificación alguna. Además, se declara probado que se le apoderó por AYN en 2001 e intervino en la constitución de una empresa satélite de AYN denominada La Vieja Alacena, S.L..

De estos elementos fácticos resulta, según la sentencia, su participación en los hechos constitutivos de los delitos de estafa y de insolvencia. En cuanto al primero, en la medida en que el suministro de obra artística o pretendidamente artística en muchos casos, era esencial para el sostenimiento de la forma de operar, ya que el aumento de clientes reclamaba disponer de obra suficiente para adjudicar en los contratos que suscribían con los mismos. La recurrente, se afirma, conocía la finalidad del material que suministraba a AYN, y procedía a su valoración por encima de su valor real de mercado, para obtener una mayor cantidad de los clientes. De la pericial resulta que el material que se sobrevaloraba en mayor medida era precisamente el que se adquiría a través de su órbita de responsabilidad. Al tiempo, conociendo esta forma de operar, tenía que saber que la empresa se encaminaba irremisiblemente a la insolvencia, dado que parte del dinero que recibían de los clientes se empleaba en el mantenimiento de la propia empresa y en el beneficio que obtenían, lo que determinaba la inexistencia de caudales suficientes para cumplir los compromisos de recompra. Por otro lado, la recepción de cantidades injustificadas que no se anotan en ninguna contabilidad, aunque no es en sí mismo prueba de su participación, es indicativo de la misma, y coincide en su significado probatorio con el resto de los datos manejados en la sentencia.

2. A pesar de que el motivo se plantea por infracción de ley, la realidad es que viene a sostener implícitamente la vulneración de la presunción de inocencia, lo que también lleva a cabo en el apartado segundo del motivo cuarto y en el contenido del motivo tercero.

Es cierto, como viene a alegar, que determinados elementos probatorios a los que se hace referencia en la sentencia, no son acreditativos de ningún hecho relevante. Así, por ejemplo, el haber participado en la constitución de una sociedad participada por AYN o que pudiera considerarse satélite de la misma, es irrelevante por sí mismo, salvo que se acredite qué funciones se desarrollaban utilizando tal sociedad y qué intervención tiene en ello el concreto acusado, lo que no consta en la sentencia. De la misma forma, aunque el figurar como apoderado es un indicio relevante de participación, por sí mismo nada acredita, salvo que venga acompañado de prueba de la utilización que se hizo de tales poderes, lo que tampoco se especifica. La afirmación de que la recurrente pertenecía al consejo de administración es asimismo irrelevante en lo que se refiere al tiempo transcurrido hasta el año 2001, pues en la misma sentencia se declara probado que ese inicial consejo era meramente nominal, ya que las decisiones eran tomadas solo por Eloy Heraclio . Y después de 2001, el anterior fue nombrado administrador único, por lo que no existía consejo de administración propiamente dicho. Cuestión diferente es que estuvieran acreditadas reuniones en las que participara la recurrente y en la que se trataran, se informara o se adoptaran decisiones de las que pudiera deducirse su conocimiento del funcionamiento de la empresa. Pero sobre ese aspecto concreto tampoco se razona suficientemente en la sentencia, pues, entre otros aspectos que pudieran ser relevantes, no se precisa el contenido de tales reuniones, que bien podrían limitarse a la coordinación entre los distintos departamentos.

Por lo tanto, ha de verificarse si el Tribunal de instancia ha valorado prueba válida que pueda razonablemente considerarse suficiente para acreditar que la recurrente suministraba material a AYN y lo sobrevaloraba para su venta a los clientes. No se discute que desde su marcha formal de AYN, la recurrente, a través de EKLETTIKAL, la sociedad de la que era administradora y socia única y única trabajadora, se dedicó exclusivamente a suministrar material a aquella sociedad para su adjudicación a los clientes. La existencia de la sobrevaloración queda acreditada por la prueba documental y pericial sobre el valor de cada una de las obras y el valor que se atribuía a las mismas en los contratos de venta suscritos con los clientes. En el apartado de la sentencia destinado a la valoración de la prueba se hace referencia a este aspecto. No se menciona, sin embargo, a la recurrente, a la que se dedica un apartado en el fundamento jurídico sexto, destinado a la "Autoría". En él se valora en este sentido que recibió de AYN en su sociedad EKLETTIKAL, alrededor de 1.000.000 euros, de los que 487.000 carecen de justificación, según la testifical de la subdirectora financiera Azucena Ofelia y la prueba pericial. No se aprecia contradicción alguna en tal aspecto, en la medida en que, de la cantidad total recibida, solo estarían sin justificar 487.000 euros. Se valora igualmente que continuó siendo apoderada de AYN hasta noviembre de 2005, aunque nada se dice acerca de la utilización de tal apoderamiento, que en sí mismo solo demuestra el mantenimiento de una relación, por otro lado ya acreditada por los contactos comerciales entre AYN y EKLETTIKAL.

De todo ello puede concluirse que la recurrente conocía la mecánica defraudatoria que se seguía en AYN y que cooperó con ella mediante el suministro del material necesario para que el negocio continuara funcionando, recibiendo a cambio importantes cantidades de dinero. Al tiempo, tenía que ser consciente que esa forma de operar, en la que los únicos ingresos procedían de las aportaciones de los clientes, conducía a la insolvencia.

Por lo tanto, la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia en los tres motivos mencionados al inicio de este fundamento jurídico, se desestiman.

El motivo tercero igualmente se desestima en cuanto a la invocación del artículo 849.2º de la LECrim , ya que la recurrente no designa documento alguno del que resulte un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo sobre el que no exista otra prueba valorable.

Recurso interpuesto por Octavio Dario

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no existen pruebas que acrediten que formara parte del núcleo duro de la administración de la empresa; no se ha valorado ninguna prueba en ese sentido; se ha omitido la valoración de la documental de la defensa; no hay prueba de los hechos probados respecto al papel del recurrente en AYN.

En el segundo motivo denuncia nuevamente vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que la prueba de cargo se basa principalmente en que, a pesar de que se reconoce que el recurrente incorporó los datos de la segunda contabilidad que estaba oculta en el programa Contaplus al nuevo programa de contabilidad Navision en un archivo denominado "Ajustes", tal archivo estaba encriptado, cuando los peritos lo único que afirmaron es que lo transformaron en un archivo Excel para facilitar su lectura y tratamiento. El recurrente, pues, no colaboró en el mantenimiento de una contabilidad oculta, sino que, al contrario, trató de normalizar la contabilidad incorporando los datos hasta entonces no incluidos en la misma.

En el motivo decimosegundo del recurso, sostiene que no procede la condena por el delito del artículo 392, sino por el artículo 290, como partícipe extraneus, al no concurrir las condiciones exigidas para el autor, ya que no era administrador de hecho ni de derecho.

1. En lo que se refiere al primer motivo, el recurrente niega que existan pruebas de su intervención en modo alguno en la actividad delictiva de AYN. El Tribunal declara probado que entró en la empresa en 2002; que se le nombró Director financiero y como tal responsable de la facturación y de la contabilidad oficial y extraoficial; que en la contabilidad extraoficial se anotaban pagos opacos que no se contabilizaban en la oficial; que era miembro del consejo de administración y socio con un 3%; que firmó las cuentas de 2004; y que fue apoderado de dos sociedades participadas por AYN, Proyectos Artísticos AYN, S.A. y Art&Design Arquitectura de interiores, S.L.. Además, se declara probado que "el beneficio que Arte y Naturaleza hacía constar en sus cuentas era el que se obtenía en la venta al cliente, que se separaba de la obligación de recompra asumida".

En la fundamentación jurídica, en la valoración de la prueba, reitera alguno de los hechos probados, lo que no puede considerarse valoración del cuadro probatorio, sino mera reiteración de lo ya declarado probado. Además, dejando a un lado lo relativo a la contabilidad, que se examinará en el apartado siguiente, solamente se dice que era Director financiero, lo que se vincula únicamente con la contabilidad; que fue apoderado de dos sociedades participadas, sin que se precise qué hechos cometió en esa condición o, al menos, cual era la función de aquellas; que era accionista, lo cual nada prueba respecto a su participación en los hechos constitutivos de la estafa ni en cuanto a su conocimiento de su existencia, y que era miembro del consejo de administración, lo cual, como se pone de relieve en el motivo, colisiona frontalmente con la afirmación fáctica según la cual desde 2001 AYN tenía como sistema de administración un administrador único que era el fallecido Eloy Heraclio . No puede argumentarse, por lo tanto, que como miembro de ese consejo debía conocer las características del negocio y estar al tanto de su carácter defraudatorio.

Aunque el recurrente fuera el responsable de la contabilidad, si bien ello implica que debía saber cuál era la situación económica real de la sociedad, no supone que también conociera los elementos esenciales del engaño, es decir, que los objetos pretendidamente artísticos que se vendían a los clientes, en realidad, en un alto porcentaje, carecían de valor o tenían un valor real de mercado muy inferior al que aquellos pagaban.

Puede pensarse, sin embargo, que al anotar como beneficio el obtenido en la venta al cliente, el recurrente conocería el precio pagado por AYN al adquirir los objetos de arte que vendía, por lo que también conocía la diferencia entre uno y otro dato. A pesar de todo, puede entenderse que ese conocimiento, si solamente se basaba en las cifras totales, tenía que ser global y no podía ser detallado, debido, de un lado, a que las adquisiciones no se hacían siempre de forma individualizada respecto de obras concretas, y, de otro, a que las ventas se hacían por lotes, a los que se asociaba una valoración unitaria sin particularizar en cada uno de los objetos que los integraban, lo que impedía saber, a quien solamente conociera esa cifra global, cual había sido la sobrevaloración de cada una de las piezas. De manera que de esa circunstancia no se desprende necesariamente que tuviera que ser consciente de que las diferencias de valor estaban en cualquier caso injustificadas, dada la diferente procedencia de los distintos objetos que AYN adquiría para adjudicar a los clientes.

De su participación puede deducirse que el recurrente pudo contribuir, mediante su llevanza de la contabilidad, a ocultar la situación de creciente insolvencia de la sociedad, pero no se desprende de ello que conociera el mecanismo defraudatorio, ni tampoco que causara o agravara dolosamente con su conducta aquella insolvencia.

Ha de concluirse, por lo tanto, que en la sentencia no se mencionan pruebas de las que pueda desprenderse, en una valoración razonable, que el recurrente conocía el negocio delictivo y que, con ese conocimiento participó en su desarrollo. Ello excluye su participación en los delitos de estafa y de insolvencia

2. En cuanto a la responsabilidad derivada de la llevanza de la contabilidad, como se reconoce en el recurso, existe prueba de cargo y ha sido valorada expresamente por el Tribunal. En el apartado relativo a la valoración de la prueba se menciona a una testigo, subdirectora financiera de AYN, que declaró en el plenario que "facturación y contabilidad dependían de Octavio Dario como director financiero. Que la orden de la llevanza de una doble contabilidad distinta de la contabilidad general en un ordenador diferente y un programa diferente (contaplus) procedía directamente de Octavio Dario y que en ella se anotaban los pagos a artistas, y a Eloy Heraclio entre otros gastos". (sic).

En el recurso se alega que el recurrente, cuando tuvo conocimiento de cómo se llevaba la contabilidad, incorporó la extraoficial que estaba en el programa Contaplus a la oficial, que estaba en el programa Navision, en un archivo independiente denominado "Ajustes", con la finalidad de proceder a su regularización. La realidad de este archivo y de su contenido viene acreditada por las declaraciones de los peritos, que reconocen que lo examinaron, declarando uno de ellos que procedió a su transformación en archivo Excel para posibilitar un correcto examen y valoración. El Tribunal rechaza el argumento de la defensa, pues entiende que esa transformación significa que los peritos han dicho que el archivo estaba encriptado, y que, por lo tanto, se trataba de un archivo oculto y no accesible por terceros.

Es cierto, sin embargo, que los peritos no han afirmado que el archivo estuviera encriptado. De sus declaraciones, recogidas textualmente en el motivo, se desprende que lo que hicieron fue transformar el archivo a un formato más manejable. Es cierto que no se ha acreditado de forma indiscutible cuál era la intención del recurrente al incorporar al programa Navision la contabilidad hasta entonces oculta, pero no es posible interpretar los hechos en la forma menos favorable. Y carece de sentido entender que pretendía mantenerla oculta, pues no se justifica entonces que la extrajera del programa Contaplus, que estaba igualmente a su disposición.

En cualquier caso, fuera cual fuese su intención, lo cierto es que el recurrente elaboró la contabilidad desde noviembre del año 2002; que la contabilidad del ejercicio 2004 fue elaborada por el recurrente, y que las cuentas anuales de ese ejercicio se apoyaron en la misma, fueron auditadas y fueron presentadas por el administrador único Eloy Heraclio , aprobadas por la junta de socios y presentadas en el Registro Mercantil. Por lo tanto, el recurrente contribuyó con su contabilidad a construir una imagen errónea del estado económico de la sociedad y concretamente a la formación de unas cuentas anuales que deben considerarse falseadas, dada su discordancia con la situación real de la sociedad.

3. Por lo tanto, la cuestión afecta solamente al delito de falsedad contable o, en su concreto caso, a la falsedad documental del artículo 392 CP , por el que ha sido condenado. Ello nos conduce al motivo decimosegundo del recurso, en el que se sostiene que no procede la condena por el delito del artículo 392, sino por el artículo 290, como partícipe extraneus, al no concurrir las condiciones exigidas para el autor. Este aspecto concreto se examinará en relación al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En este aspecto, en la sentencia se razona que no se le puede atribuir el delito de falsedad contable al no ser administrador de la empresa, aunque sí firmante de las cuentas anuales, y recurre al artículo 392 en relación con el artículo 390.1, explicando en la fundamentación jurídica que se concreta en el apartado primero de ese artículo "al recaer su cooperación en el mantenimiento de la alteración de un requisito esencial a las cuentas anuales, cual era su veracidad y reflejo de la situación de la empresa..." (sic). Sin embargo, no resultaría aplicable el artículo 392, en relación con el 390.1.1º, pues la conducta que se le imputa, consistente en omitir anotaciones en la contabilidad oficial de la empresa, ocultándolas en otra contabilidad oculta, no supone la alteración de un elemento o requisito esencial, previamente existente, de un documento, sino que solamente vendría a constituir un supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos del apartado 4º del precepto, no aplicable a los particulares según dispone el artículo 392 CP .

Precisamente, ésta es una de las razones de la tipificación expresa de la conducta descrita en el artículo 290. Es cierto que, si solo se tienen en cuenta las cuentas del año 2004, el recurrente no reúne las condiciones del autor, por lo que su aportación habría de ser calificada, en el caso, como constitutiva de cooperación necesaria o de complicidad.

En consecuencia, ambos motivos se estiman, lo que determina la absolución del recurrente respecto de los delitos de estafa y de insolvencia, sin que sea preciso el examen de los demás motivos de su recurso que los afectan. En cuanto al delito de falsedad de las cuentas anuales, la cuestión se resolverá en su integridad, como se ha dicho, al examinar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En el motivo decimoctavo alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La cuestión es coincidente con la planteada por los dos anteriores recurrentes, por lo que debe darse por reiterado lo entonces expuesto sobre el particular.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Antonio Herminio

En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , alega contradicción entre los hechos probados, pues entiende que es contradictorio afirmar en la página 36 que el órgano de administración de AYN era, desde la Junta General de 2 de marzo de 2001, un administrador único, designándose a Eloy Heraclio , y decir posteriormente, página 41, que el recurrente formaba parte del consejo de administración de la referida entidad. Sostiene que la contradicción es evidente y es relevante, ya que la condena del recurrente se sostiene en su condición de miembro del consejo de administración, lo cual es erróneo. Igualmente respecto del delito de falsedad de las cuentas anuales, pues la condena se basa en dicha condición, más concretamente, dice, por haber firmado el Acta en la que se aprobaron las cuentas anuales.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio ).

2. En la sentencia impugnada se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar el defecto denunciado. Efectivamente, no es compatible afirmar que en 2001 se modificó el sistema de administración para nombrar un administrador único, con la segunda afirmación según la cual el recurrente formaba parte del consejo de administración. La estimación del motivo conduciría a la anulación de la sentencia con devolución al Tribunal de origen para el dictado de otra sentencia en la que se corrigiera el defecto apreciado, con los evidentes perjuicios derivados del transcurso de un nuevo periodo de tiempo.

En el caso, sin embargo, no es preciso recurrir a esa solución, dado que en el segundo motivo el recurrente alega error de hecho derivado de documentos, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , designando entre otros documentos la certificación del Registro Mercantil de la que resulta que AYN fue administrada primero por un consejo de administración, del que no formó parte el recurrente, y, desde marzo de 2001, por un administrador único, nombramiento que recayó en el fallecido Eloy Heraclio .

La estimación de esta segunda alegación del recurrente permite rectificar el hecho probado, suprimiendo en el mismo la mención de que el recurrente formaba parte del consejo de administración de AYN, lo que, al tiempo, supone suprimir también la contradicción fáctica antes denunciada.

Por lo tanto, se estima el segundo motivo, y se suprimirán de la redacción de los hechos probados las menciones relativas a que el recurrente formaba parte del consejo de administración de AYN.

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 290 CP . Alega que no concurre en él la condición de administrador de hecho, habiéndose limitado a firmar, como socio, el Acta de la Junta General de Accionistas en la que se aprueban las cuentas anuales de 2004. No estaba bajo su dominio la formulación de las cuentas anuales.

1. Como ya hemos dicho, el delito del artículo 290 CP exige que en el autor concurra la condición de administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. La jurisprudencia ha señalado ( STS nº 228/2016, de 17 de marzo ) que la condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico- penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".

Por lo tanto, es preciso recoger expresamente en el relato fáctico, no solo las competencias del sujeto en la dirección de la empresa y el uso efectivo que hizo de ellas, con la finalidad de establecer el ejercicio e facultades de dirección y decisión, sino, además, precisar los ámbitos de funcionamiento en los que tales competencias o facultades se ejercían, para afirmar el dominio sobre esa parcela de responsabilidades.

2. En el caso, se declara probado que las cuentas de 2004 fueron formuladas por el administrador único Eloy Heraclio . Se declara también probado que el recurrente era propietario del 3% de las participaciones sociales; que formaba parte del consejo de administración y que como tal firmó las cuentas anuales de 2004. Sin necesidad de establecer ahora si el recurrente era administrador de hecho o no, debe descartarse que formara parte de un inexistente consejo de administración, por lo que las cuentas no pudo firmarlas como miembro del mismo. Tampoco las formuló, ya que quien lo hizo fue el administrador único, por lo que habrá de concluirse que se limitó a firmarlas como socio, al firmar el Acta de la Junta en la que se aprobaron en junio de 2005. Así resulta de la propia sentencia impugnada, cuando recoge que firman las cuentas "en la aprobación de las mismas", (página 150), lo que el Tribunal de instancia consideró acreditado por el testimonio del acta de la junta general de accionistas de 30 de junio de 2005, aprobando las cuentas.

Como se ha dicho más arriba, el delito del artículo 290 CP exige que en el autor concurra la condición de administrador de hecho o de derecho de una sociedad. No cometen el delito, pues, los socios si en ellos no es apreciable aquella condición. Tampoco el socio que aprueba las cuentas puede ser considerado cooperador necesario cuando, como ocurre en el caso, su intervención es posterior a la consumación del delito.

Por todo ello, el motivo debe ser estimado, lo que determinará la absolución del recurrente por el delito de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290 CP .

En el motivo cuarto denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que de la propia sentencia se desprende que estaba alejado de la toma de decisiones de la empresa. Se dice en la sentencia, alega, que actuaba en concierto con Eloy Heraclio , pero no se identifican los indicios o pruebas en los que se sustenta esa afirmación y en la descripción de los hechos delictivos solo se le atribuyen actos neutrales y periféricos. Se reconoce que firmó contratos de agencia y realizó actos de venta, pero ello no implica un concierto para coadyuvar a un plan delictivo.

1. Como hemos dicho, el derecho a la presunción de inocencia requiere que la condena de cualquier persona está fundamentada en la existencia de pruebas válidas que, valoradas razonablemente, permitan alcanzar una certeza objetiva respecto de los hechos que se consideran subsumibles en el precepto que luego se aplica.

No basta, pues, con la consignación de afirmaciones fácticas realizadas de forma contundente, lo cual es propio del relato de hechos probados, sino que es preciso proceder de forma expresa, y más o menos amplia, según los casos, a la mención en la fundamentación jurídica, de los elementos probatorios, y a su valoración respecto de cada uno de los hechos que se declaran probados, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, alcanzando tanto a la prueba de cargo como a la de descargo.

La ausencia de motivación puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que exige una resolución suficientemente fundada sobre las pretensiones oportunamente planteadas por las partes al Tribunal; y también puede afectar al derecho a la presunción de inocencia, cuando de la falta de motivación resulte la inexistencia de prueba suficiente.

2. En cuanto al recurrente, se declara probado que en el año 2000 era apoderado de AYN con todas las facultades del órgano de administración. Que era propietario de un 3% de participaciones sociales. Que fue nombrado Director Comercial de Expansión y miembro del consejo de administración. Que firmó las cuentas anuales del 2004. Que fue jefe de equipo y delegado en Madrid. Que cobraba un sueldo y una comisión sobre lo vendido y que es uno de los que más contratos de comisión ha firmado, actuando como representante de AYN.

En la fundamentación jurídica se insiste en que era administrador de hecho de AYN al estar apoderado con todas las facultades, pero no se precisa qué actos llevó a cabo en esa condición, salvo la contratación, en nombre de AYN, de agentes o comisionistas, lo cual, como ya hemos señalado, no es especialmente significativo. Que era miembro del consejo de administración, lo cual, como ya hemos visto es una afirmación errónea, ya que desde 2001 no existía ese órgano de administración en AYN. Que era propietario del 3% de las participaciones sociales, condición que se relaciona únicamente con el hecho de que era miembro de la Junta de accionistas y firmó las cuentas de 2004. Se aclara que como Director Comercial de Expansión, era responsable de la apertura de nuevos mercados, contratando a numerosos agentes o comisionistas en nombre de AYN, como se ha dicho. En esa concreta función solo aparecen Andrés Macho y el recurrente. Se afirma también que era hombre de confianza de Anton Marino y de Eloy Heraclio , pero, siendo un hecho controvertido, además de que no se consigna en virtud de qué se considera acreditado, no se aclara si esa categoría se relacionaba solamente con su función de expansión del negocio a otras áreas distintas o si abarcaba la totalidad del negocio de la empresa, y si fuera así, que es lo que lo acreditaba.

Se razona igualmente que el recurrente reconoció su conocimiento del funcionamiento de los contratos de mandato de compra y mandato de venta y que se firmaban de forma simultánea, haciendo figurar un lote de obras sin valoración unitaria. Esos contratos incorporaban un mandato de compra, y en relación con el mismo, el cliente adquiría un lote de obras que se valoraban unitariamente. Y un mandato de venta por un importe superior, que se justificaría por la revalorización del material en el mercado del arte. Está acreditado, y así se recoge en la sentencia, que la valoración unitaria y global del lote coincidía formalmente con la cantidad aportada por el cliente, pero que, en realidad, era muy superior a la que resultaba de una valoración pericial particularizada de cada uno de los objetos integrantes del mismo. Este es uno de los puntos en los que radicaba el engaño, pues el cliente, basándose en la apariencia de la empresa, creía confiadamente que la cantidad que aportaba se correspondía con una valoración racional de los objetos que adquiría, de manera que sería posible alcanzar la revalorización que se le aseguraba que experimentaría lo adquirido. Lo cual, resultaba imposible, dado que esos objetos nunca podrían alcanzar ese valor en el mercado.

El conocimiento de estos extremos permitiría afirmar que el recurrente sabía que el negocio era fraudulento, de forma que su contribución al sostenimiento del mismo podría ser calificada como cooperación necesaria o como complicidad, en su caso. Pero, para ello, sería preciso acreditar de alguna forma que suprima las dudas razonables, que tal conocimiento existía. Se afirma que reconoció saber el funcionamiento de los contratos de mandato de compra y de venta, así como que la valoración del lote de objetos que se adquirían se hacía de forma unitaria y no particularizada. Sin embargo, aunque ese reconocimiento es bastante para afirmar que sabía que la operación se hacía de una forma determinada, no es bastante para sostener que el recurrente sabía también que la valoración del lote era muy superior a su valor real, de manera que a los clientes se les entregaba unos determinados objetos valorándolos en conjunto en una cantidad muy superior a la que podrían alcanzar en el mercado si se vendían a terceros conjunta o separadamente. No consta en la sentencia ningún elemento del que se desprenda con suficiente contundencia que el recurrente conocía este extremo.

Finalmente, se dice en la fundamentación jurídica que reconoció que gozaba de iniciativa de acción dentro de la empresa. Pero en el mismo párrafo en el que se hace esta afirmación se recoge parte de su declaración sobre este particular, (Como Director de Expansión yo no recibía directivas, yo hacía las indicaciones. La participación en otros negocios que pudieran interesar a la empresa por ejemplo) de la que se desprende que su capacidad de iniciativa se circunscribía a su función como Director de Expansión, y no a otros aspectos que podrían estar relacionados con la mecánica de la estafa.

Tampoco la afirmación según la cual, como vendedor y posterior administrador de hecho conocía la falacia de la prometida revalorización de lo que vendían y de la deficiente y engañosa información que facilitaban a los clientes, y de que no podía ser desconocedor de que se incluía en los lotes basura artística, carece de un apoyo probatorio expreso, cuya existencia no resulta de los otros datos antes mencionados.

Por todo ello, el motivo se estima, lo que determinará la absolución del recurrente respecto de los delitos de estafa y de insolvencia, sin que sea preciso examinar los restantes motivos del recurso.

Recurso interpuesto por Gervasio Arsenio

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 y 250.1.6º CP , pues, según alega, no cooperó en el engaño, limitándose a hacer la auditoría de 2004. Sostiene también que no concurre el dolo, pues no está acreditado que tuviera conocimiento de la falsedad de las cuentas.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 392 y 390.1.2 CP . Alega que el informe de auditoría se hizo sobre la base de las cuentas que le fueron facilitadas; niega que conociera la falsedad de las cuentas y el estado real de la empresa; que la función del auditor no es investigar las cuentas ni es vigilante o garante de la transparencia de la información económico contable de la empresa; que la falsedad no era fácilmente detectable.

En el tercer motivo se queja de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de estafa, en cuanto a la inexistencia de prueba del dolo, y del delito de falsedad, en tanto que afirma que desconocía la falsedad de las cuentas.

Los tres motivos pueden ser examinados conjuntamente, ya que en todos ellos se viene a alegar vulneración de la presunción de inocencia.

1. En la sentencia se considera que es cómplice del delito de estafa en cuanto cooperó con un acto no imprescindible para el mantenimiento de la empresa fraudulenta, dándole la apariencia de legalidad y regularidad contable que precisaba para seguir operando en el mercado. No se le imputa haber realizado actos integrantes del mecanismo engañoso, pues ninguno de los perjudicados basó su decisión en el informe de auditoría, sino haber contribuido a la permanencia del instrumento utilizado por los autores de la estafa para cometer ésta, es decir, a la subsistencia de la sociedad, mediante la cooperación en la ocultación de su insolvencia.

El Ministerio Fiscal entiende que no está claro en la sentencia cuáles son los hechos que se le imputan que suponen cooperación con el delito de estafa, si el suministro de material artístico o el hecho de hacer una auditoría falsa y se inclina finalmente por apreciar solamente un delito de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290, en el que habría intervenido como cooperador necesario, según sostiene en el recurso interpuesto contra la sentencia, que luego se examinará. El Ministerio Fiscal argumenta en su recurso que el recurrente emitió un informe sobre las cuentas de la empresa AYN con conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía, del carácter piramidal del negocio y con la intención de ocultar dicha realidad y por lo tanto, prestó una colaboración imprescindible a la ocultación del estado patrimonial de la empresa.

2. Desde una perspectiva objetiva, de los hechos se desprende que el recurrente aportó un elemento que, en principio, es útil para que la sociedad que utilizaban los acusados autores del delito de estafa pudiera continuar su funcionamiento. Pues, siendo necesaria la auditoría para la presentación de las cuentas anuales a los socios, la sociedad podría, teóricamente, encontrar dificultades para mantenerse operativa, aunque, en realidad, no haya sido así, pues solamente se presentaron y se depositaron en el Registro Mercantil las cuentas del ejercicio de 2004, sin que ello impidiera a la sociedad seguir operando en el mercado sin dificultad alguna antes de esa fecha y con posterioridad a la misma.

3. En cuanto al aspecto subjetivo, el conocimiento de la falsedad de las cuentas es un elemento imprescindible para sostener la comisión de un delito de falsedad de las cuentas anuales a través de su aportación como auditor, omitiendo las salvedades necesarias en su informe.

Pero, además, lo es también en relación con la cooperación en el delito de estafa, pues para afirmar la comisión del mismo es necesario acreditar, no solo que el recurrente sabía que las cuentas formuladas por el administrador único no ofrecían la imagen fiel de la situación económica de la sociedad, sino que, de ellas, podría desprenderse que los directivos de aquella estaban desarrollando una conducta defraudatoria constitutiva de un delito de estafa contra sus propios clientes, a los que vendían lotes de objetos artísticos de los que una parte, al menos, carecía de cualquier valor. Es decir, para la condena por la comisión de un delito de estafa no es suficiente con acreditar que el recurrente sabía que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la empresa, sino que además es preciso que haya quedado acreditado que sabía que estaban cometiendo un delito de estafa y que, consecuentemente, si contribuía al mantenimiento y operatividad del instrumento que utilizaban para el engaño, contribuía asimismo a la continuidad de la comisión de la estafa.

En la sentencia impugnada se declara probado que la sociedad del recurrente, Inforfiscal, S.L., fue contratada para auditar las cuentas de AYN de los años 2004 a 2006; que el recurrente fue contratado para simular una auditoría externa, pese a que por sus relaciones dependía de AYN; que verificó la auditoría de las cuentas del año 2004 y "pese a las manifiestas irregularidades contables existentes en la misma dio a las cuentas anuales la apariencia de regularidad que legalmente precisaba, sustentándose en los datos que personalmente le facilitaba el Director Financiero Octavio Dario , emitiendo un informe favorable de fecha 7 de junio de 2005 conforme al cual afirmaba que las cuentas anuales de ARTE Y NATURALEZA reflejaban con exactitud el estado de la sociedad, con la única salvedad de que no se habían podido verificar las existencias finales de 2003. No llegó a presentar la Auditoría de 2005", (sic).

Así pues, aunque se declara probado que las irregularidades en las cuentas eran manifiestas, nada se dice respecto al elemento subjetivo en relación con el delito de estafa.

En la fundamentación jurídica se razona que el recurrente era persona interesada en la buena marcha del negocio piramidal; que carecía de la independencia necesaria al haber trabajado como asesor fiscal para AYN y además era administrador único de Arte y Aparte, sociedad suministradora de material artístico procedente del autor Raul Nicanor ; que reconoció que no comprobó nada de cuanto le dijeron en la empresa; que hizo una comprobación aleatoria; que no se contabilizó en el pasivo las cantidades entregadas por los clientes a cuya devolución se comprometía la empresa porque no le dieron los listados; que desconocía si se había hecho o no un recuento de existencias; y que, como administrador único de la sociedad Arte y Aparte "cobró en negro en 2004/2005 más de 43.000 €".

De los referidos hechos, el haber trabajado como asesor fiscal, sin precisar los aspectos concretos de los que tuvo conocimiento; o el haber suministrado obras de un determinado autor a través de Arte y Aparte, no demuestra que el recurrente estuviera al corriente de las características defraudatorias del negocio desarrollado por los acusados a través de AYN, por lo que no puede considerarse adecuadamente acreditado que con la auditoría contribuyera a la comisión del delito de estafa, cuya existencia no está probado que conociera.

No ocurre lo mismo respecto al conocimiento de las irregularidades existentes en las cuentas anuales, lo que se deduce de sus propias declaraciones, tal como han sido recogidas en la sentencia impugnada y mencionadas más arriba.

En consecuencia, los tres motivos se estiman parcialmente, exclusivamente en relación con el delito de estafa.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 77 CP en relación al concurso entre los delitos de estafa y falsedad documental.

Una vez estimados los anteriores motivos respecto del delito de estafa, el presente queda sin contenido.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documento el informe Pericial Tecnológico de Preservación y Presentación de evidencias digitales de 12 de noviembre de 2014, que acredita la autenticidad e integridad de los correos electrónicos intercambiados entre el recurrente y la directiva de AYN, que demuestran que reclamó insistentemente documentación para realizar la auditoría de 2005.

1. Como ya hemos dicho, este motivo de casación exige que del particular de un documento se desprenda directamente un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo y sobre el que no existan otras pruebas.

2. El recurrente se refiere a un informe que se refiere a unos correos electrónicos intercambiados con AYN referidos a la documentación relativa a la auditoría correspondiente a las cuentas del ejercicio 2005. De un lado, el Tribunal no declara probado ningún hecho contrario al sentido del dictamen pericial, según el cual los correos son auténticos: y, de otro lado, se refieren a la auditoría del ejercicio de 2005, que finalmente no fue realizada, por lo que no se relacionan directamente con las cuentas anuales de 2004, sobre las que efectivamente llevó a cabo la auditoría. Por lo tanto, el documento no demuestra ningún error del Tribunal al configurar el hecho probado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Sofia Justa

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho al consignar en la sentencia que la recurrente era miembro del consejo de administración de AYN Gespart, S.L. Designa como documentos la escritura de constitución de AYN, en cuyo consejo de administración no figura; la escritura de cese y nombramiento de administrador único a Eloy Heraclio en marzo de 2001; y las notas registrales de AYN de las que se desprende que nunca fue Administradora de la citada mercantil ni formó parte del Consejo de Administración, ni ostentó nunca poderes de gestión o administración de la empresa, sino únicamente poderes limitados para la firma de contratos. El aspecto fáctico es relevante porque, según argumenta, el Tribunal parece deducir de esa condición que conocía todo lo relativo al funcionamiento de la sociedad y participaba activamente en su gestión.

1. Como hemos dicho en otras ocasiones, este motivo de casación permite la rectificación de los hechos probados cuando del particular de un documento resulte de forma incontrovertible, sin necesidad de otras pruebas ni de argumentaciones complementarias, un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo y sobre el que no existan otras pruebas.

2. En el caso, de los documentos designados resultan dos aspectos relevantes en relación con la pretensión de la recurrente. De un lado, que nunca formó parte del consejo de administración de AYN. Y de otro, que desde 2001 el sistema de administración de esa sociedad era el de administrador único, por lo que no existía consejo de administración propiamente dicho.

En consecuencia, el motivo se estima, y se suprimirán de los hechos probados las menciones a que la recurrente formaba parte del consejo de administración de AYN.

En el motivo segundo, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no hay prueba de que haya cometido los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil. Señala que aunque se diga que acudía a reuniones periódicas que mantenían los directivos y administradores de Arte y Naturaleza para decidir las líneas de actuación de la empresa, sin embargo, alega, solo tenían como objeto la coordinación de los distintos departamentos pero no se hablaba de la gestión y administración de la sociedad, ni de su viabilidad, ni sus ingresos o costos, ni de la forma de contabilizarlos, ni de los resultados, ni de su situación financiera, ni de las valoraciones de las obras de arte, ni se adoptó acuerdo alguno sobre tales extremos ya que no eran reuniones de un Consejo de Administración inexistente. Tampoco consta cómo conocía la falsedad de las cuentas, que firmó solo como accionista sin saber su contenido.

1. En la sentencia impugnada se declara probado que Eloy Heraclio contó con la colaboración activa, en un segundo escalón, de varias personas, entre ellas la recurrente. Se dice asimismo que fue nombrada directora de marketing y apoderada de la empresa para negociar y contratar operaciones de venta desde el 10 de noviembre de 1998. Que fue suscriptora de acciones en un 3%, siendo miembro del consejo de administración y firmando en tal condición las cuentas anuales. En febrero de 2002 constituyó junto con otros la sociedad La Vieja Alacena, S.L. participada por AYN. En el fundamento jurídico sexto se insiste en estos aspectos.

2. Aunque el Tribunal no lo consigna de forma expresa, puede entenderse que los hechos relativos al nombramiento de la recurrente como directora de marketing, así como su condición de socia, o la participación en la constitución de La Vieja Alacena, S.L., están acreditados por la prueba documental y, además, no son hechos controvertidos. En cuanto al primero de los dos aspectos más relevantes, si conocía las características del negocio defraudatorio y cómo, el Tribunal menciona, en primer lugar, que era apoderada de AYN; sin embargo, no explica el uso que hizo de los poderes, salvo en ventas a familiares y amigos, y es claro que del mero hecho de ser apoderado no puede desprenderse la participación en un delito cometido por otros. En segundo lugar, se dice que sabía que los contratos de mandato constituían la principal fuente de negocio y que las sociedades participadas "vivían" de las aportaciones que efectuaba AYN; pero de esos aspectos no se desprende, en principio y por sí mismos, que se ejecutara una conducta ilícita y, menos aún, delictiva, o que, concretamente, conociera el negocio defraudatorio de AYN. En tercer lugar, se señala que asistía a reuniones que se celebraban semanalmente entre todos los directores de la empresa; pero nada se dice de su contenido, es decir, de los temas que se trataban y de las decisiones que se adoptaban, para poder deducir razonablemente de esos aspectos que la recurrente sabía la clase de negocio que se desarrollaba desde AYN, y colaboraba en el mismo con una aportación concreta. Por lo cual, y teniendo en cuenta que Eloy Heraclio seguía siendo el administrador único, no puede considerarse acreditativo de una colaboración al funcionamiento de la mecánica engañosa que caracterizaba al negocio.

En cuanto al segundo aspecto relevante, relativo a si sabía que las cuentas anuales eran falsas en cuanto reflejaban una imagen de la empresa que no se correspondía con la realidad, la falta de acreditación del conocimiento por parte de la recurrente de la operativa engañosa llevada a cabo desde AYN, no permite afirmar que supiera que las cuentas estaban falseadas. No se menciona en la sentencia ninguna prueba que lo demuestre, por lo que es razonable entender, como se sostiene en el recurso, que actuando únicamente como socia en un pequeño porcentaje y apareciendo las cuentas avaladas por una auditoría, las firmó desconociendo que habían sido falseadas.

3. Por otro lado, como ya hemos dicho, el delito de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290 CP , es un delito de peligro hipotético que se consuma cuando los administradores, de hecho o de derecho, formulan las cuentas y éstas pueden ser accesibles por terceros, de manera que pueda afirmarse su idoneidad para causar un perjuicio a la sociedad, a los socios o a un tercero. Tras la formulación de las cuentas, y la auditoría en los casos en los que es necesaria, ya puede valorarse si concurre esa idoneidad, y por lo tanto, el delito se consuma. La firma de las cuentas por los socios o su aprobación por ellos, es un acto posterior a la consumación, por lo que no puede calificarse como un caso de cooperación necesaria, que necesariamente ha de ser anterior o simultánea a la ejecución, aunque quepa considerar cooperador necesario a quien hace una aportación esencial posterior a la ejecución, pero pactada de antemano, de forma que durante la ejecución opere como garantía y seguridad de su éxito.

En el caso, en la sentencia solamente se dice que la recurrente era accionista de la empresa con el 3% y miembro del consejo de administración. Ya hemos visto que esta afirmación no se corresponde con la realidad, pues la recurrente no formó parte del primer consejo hasta 2001, que fue sustituido en marzo de ese año por un sistema de administrador único, cargo que ejerció el acusado fallecido Eloy Heraclio . Desde 2001, por lo tanto, no existía consejo de administración. Es cierto que en la sentencia se menciona de pasada la existencia de algunas reuniones periódicas a las que asistían los Directores de los distintos departamentos, pero no se precisa qué tipo de decisiones se adoptaban en las mismas, siendo posible que, existiendo un administrador único que dirigía de modo efectivo la empresa, se tratara de reuniones de coordinación, lo que no implica el ejercicio de facultades de administración y no permite considerar a los asistentes, solo por ello, como administradores de hecho, aspecto que es admitido por el Tribunal de instancia en la medida en la que solamente considera administradores de hecho a los acusados Anton Marino , Antonio Herminio y Torcuato Cosme (FJ 5º.3, página 150 de la sentencia). Por lo tanto, la recurrente solamente firmó las cuentas anuales como socia, una vez formuladas por el administrador de derecho, tal como se declara probado en el apartado fáctico dedicado al "artificio contable", página 84 de la sentencia ("Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2004 fueron formuladas por el Administrador Único, el hoy fallecido Eloy Heraclio con fecha 31 de marzo de 2005, resultando aprobadas por la Junta General de Socios con fecha 30 de junio de 2005"), (sic). Por lo que tal conducta, posterior a la consumación del delito de falsedad de las cuentas anuales, y no pactada de antemano, no puede ser calificada como un supuesto de cooperación necesaria.

Por todo ello, el motivo se estima, lo que determina la absolución de la recurrente y hace innecesario el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por Hernan Pascual

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 248 , 250.1 , 74.2 , 390 y 392 CP en relación con el artículo 24.1 y 2 , 9.3 y 120.3 CE . Alega que los hechos no son delictivos y que no ha existido prueba suficiente sobre los mismos y que la obra correspondiente a su departamento, procedente de artistas nacionales y de EEUU, estaba bien valorada de acuerdo a los precios de mercado. Examina declaraciones de testigos y acusados como soporte de sus afirmaciones. Y, además, menciona y se apoya en la prueba pericial realizada por los peritos de Durán Subastas, en la que se recoge que la valoración en relación con artistas españoles está bastante de acuerdo, reconociendo que hay obras muy buenas de artistas españoles, citando algunos ejemplos y que se ha pagado una cantidad muy alta con artistas latinoamericanos y centroamericanos muy desconocidos de dudosa representación, "muy difíciles de vender". De ello entiende que se desprende que en su departamento no se hicieron sobrevaloraciones relevantes del material artístico que adquirían. En cuanto a las cuentas anuales, señala que nunca fue apoderado de AYN y no intervino en la contabilidad.

1. En la sentencia impugnada se dice que el recurrente era un colaborador activo, pero en un segundo escalón. Se añade que entró en la empresa antes de 1998 y que en esa fecha era Director artístico, dimitiendo en julio de 2006; que era accionista con un 3% y que sustituyó a Rebeca Josefina en el consejo de administración, firmando como accionista las cuentas anuales de 2004. Era el encargado de la adquisición de obra original y obra gráfica de artistas nacionales y de fijar los precios a efectos de posterior venta a terceros de la totalidad de esas obras.

2. En el apartado de la fundamentación jurídica destinado a la valoración de la prueba, no se menciona expresamente al recurrente. Se hace una referencia a las pruebas periciales de las que se desprende el distinto valor de las obras de arte en el mercado y en la venta a los clientes, pero no se precisa por obras concretas, ni tampoco por grupos o clases de obras, salvo en lo relativo a los iconos. Por otro lado, no se menciona ninguna prueba que demuestre que conocía la falsedad de las cuentas del año 2004.

Sin embargo, en el FJ sexto, se considera que las testificales que menciona concretamente, de una administrativa y de un vendedor de AYN, acreditan que el recurrente era el responsable de fijar el precio que había que poner a las obras que adquiría su departamento, de donde podría concluirse que sabía que los clientes adquirían las obras engañados respecto de su valor real y que era imposible que la revalorización permitiera vender en el mercado y recuperar la inversión, por lo que las devoluciones a los clientes solamente podrían realizarse utilizando las aportaciones de nuevos clientes.

Sin embargo, en la sentencia no se precisa cual era la sobrevaloración que afectaba a las obras de artistas españoles de cuya adquisición se encargaba el recurrente. Los datos que ha alegado en el motivo, que se desprenden de las precisiones efectuadas por los peritos en su ratificación de su informe pericial, introducen dudas razonables respecto a si a esas obras concretas, adquiridas por el departamento del que era responsable el recurrente, se les aplicaba la sobrevaloración que se utilizaba para acomodar el dinero que entregaban los clientes con el valor que se pretendía dar al lote de obras que adquirían. Pues es posible, dado que los lotes estaban compuestos por obras de distinto tipo y procedencia, que la sobrevaloración afectara solamente a una parte del lote, concretamente a las obras de mínimo o nulo valor de mercado, mientras que se mantenía en límites aceptables en lo que se refería a obras de artistas españoles, como parece resultar de las aclaraciones de los peritos. Así, por ejemplo, en cuanto a las obras de Ibarrola, Chillida, Bellver, Arroyo, Canogar o Feito, por citar algunos ejemplos significativos. Tampoco se declara probado, en realidad, que el recurrente, aunque fijase el precio de venta a terceros, ello supusiera siempre la coincidencia con el precio de adjudicación a los clientes, pues no se menciona prueba alguna que lo sitúe en la comercialización de los objetos adquiridos o en la composición de los lotes o en la determinación del valor fijado a cada uno de ellos.

Del hecho de la adquisición de estas obras y de que su competencia alcanzara a la determinación del precio en una eventual venta a terceros, sin que se precise ninguna prueba que acredite su intervención en las adjudicaciones a los clientes, no puede, por lo tanto, extraerse, más allá de toda duda razonable, que el recurrente conociera el mecanismo engañoso y la forma en que la sociedad se organizaba, y que, por ello, supiera que con la adquisición del material artístico estaba cooperando en una estafa, por lo que no puede considerarse probado tampoco que sabía que el negocio estaba encaminado a la ruina económica, y que la sociedad estaba imposibilitada de forma creciente para cumplir con los compromisos de recompra contraídos con los clientes.

En cuanto a la relación del recurrente con la compra, valoración y comercialización de los iconos, en la sentencia solamente se menciona como prueba de cargo la declaración del coimputado Eloy Heraclio , respecto de la que no se menciona ningún elemento de corroboración, por lo que no puede ser utilizada como única prueba para sustentar su condena.

3. En lo que se refiere a la falsedad de las cuentas anuales, solamente se declara probado que firmó las mismas, sin que haya participado en forma alguna en su elaboración. No se consigna ninguna prueba que acredite que el recurrente sabía que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la sociedad, lo cual no puede deducirse de su conocimiento del carácter defraudatorio y ruinoso del negocio, en tanto que no puede considerarse probado tal conocimiento. Tampoco apoyaría esa conclusión el hecho de que las cuentas aparecían auditadas cuando se someten a la firma de los socios, pues no se consigna ninguna razón por la que el recurrente hubiera de sospechar de la inexactitud del informe de auditoría.

4. Por otro lado, en el motivo, y específicamente en el motivo tercero del recurso, se hace referencia a la imposibilidad de condenar aplicando el artículo 392 CP , pues en todo caso se trataría de una falsedad ideológica del artículo 390.1.4º, no aplicable a los particulares. Es cierto en este sentido que la condena solo podría ser procedente como cooperador necesario en la comisión de un delito del artículo 290 CP . La cuestión jurídica, en ese caso, se centra en determinar si la firma de las cuentas como accionista, una vez presentadas por el administrador, puede considerarse una cooperación necesaria al delito del artículo 290 CP , lo cual debe negarse, como ya hemos dicho más arriba, al resultar imposible una cooperación consistente en una aportación posterior a la consumación del delito, dejando a salvo las consideraciones que pudieran merecer los casos de aportación posterior pactada de antemano como garantía del éxito de la acción.

El motivo primero, pues, se estima, al igual que el motivo tercero, lo que determinará la absolución del recurrente. No es necesario el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 290, párrafos 1º y 2º y 74.1 a Octavio Dario y del artículo 290.1º y 2º a Gervasio Arsenio . El Tribunal de instancia, en la sentencia impugnada, los ha condenado como autores de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 CP .

1. Ya hemos dicho más arriba que el falseamiento de la contabilidad mediante la introducción de datos inexactos o la omisión de los exactos constituye un supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos, atípica cuando se comete por particulares. Con independencia de que el delito del artículo 290 se conciba como una modalidad de falsedad o, más bien como una figura delictiva orientada a proteger la veracidad y transparencia de la información que debe ser proporcionada por las sociedades a través de sus cuentas anuales, lo cierto es que esa conducta consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos falseando así las cuentas de la sociedad solo puede ser penada mediante la aplicación del artículo 290, descartando los artículos 390 y 392.

Por otro lado, el artículo 290 castiga a los administradores de hecho o de derecho, por lo que esa condición debe concurrir en el sujeto para que pueda ser considerado autor. No obstante resaltar este extremo, la jurisprudencia ( STS nº 286/2013, de 19 de abril ) ha precisado que nada impide la participación del extraneus como inductor, cooperador necesario o cómplice.

El objeto material del delito son la cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, entre los cuales la jurisprudencia ha considerado incluidos los libros de contabilidad ( STS nº 1458/2003, de 7 de noviembre ).

La configuración del tipo permite distinguir entre un delito de peligro hipotético en el primer párrafo, en el que basta la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero; y un delito de resultado como subtipo agravado, en el segundo. En este último caso, para que pueda ser aplicado, el perjuicio deberá relacionarse causalmente con la falsedad de las cuentas.

Finalmente, la posibilidad de apreciar delito continuado cuando el falseamiento de las cuentas se produce en varios ejercicios, ha sido admitida por esta Sala en la STS nº 1256/2004, de 10 de diciembre .

2. En la sentencia se declara probado, respecto de Octavio Dario , que era el responsable de la contabilidad, como Director Financiero nombrado desde noviembre de 2002 hasta octubre de 2006; que en la sociedad AYN se llevaba por su departamento una doble contabilidad; y que en la que se consideraba contabilidad oficial se ocultaban datos relevantes, como el 75% de los contratos de mandado, que constituían la parte mayor de la actividad de la empresa, se incluían ventas y cobros inexistentes y se anotaba como beneficio el que se obtenía de la venta al cliente, que se separaba de la obligación de recompra asumida, entre otras irregularidades, conduciendo todo ello a ofrecer una imagen de la sociedad no ajustada a su situación real. Esta actividad se desarrolló por el departamento del que era responsable el citado Octavio Dario . En cuanto a las fechas, nada se dice en los hechos probados cuando se describe la actividad concreta del citado Octavio Dario , aunque tanto en ese momento como más adelante al referirse al "Artificio contable", se señala que la contabilidad se llevaba cabo por el departamento de contabilidad, al frente del cual estaba el citado desde el año 2002 y se hace una referencia expresa a la contabilidad de los años 2004 y 2005. En el año 2004, las cuentas anuales fueron formuladas por el administrador único Eloy Heraclio , y fueron auditadas, aprobadas por los socios y depositadas en el Registro Mercantil. No lo fueron en otros ejercicios, o, al menos, no consta como probado en la sentencia impugnada.

Por lo tanto, los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290 párrafo primero. Octavio Dario , en quien no concurre la condición de administrador, responde como cooperador necesario, dada la relevante naturaleza de su aportación, consistente en la llevanza de una doble contabilidad, incluyendo en la llevada de forma oficial numerosas irregularidades que no reflejaban la imagen fiel de la entidad.

No es de aplicación, sin embargo, el párrafo segundo del artículo 290, que prevé la imposición de la pena en su mitad superior cuando se haya causado un perjuicio económico a la entidad, a alguno de los socios o a un tercero, pues en la sentencia no se vincula tal perjuicio a la falsedad de las cuentas. Efectivamente, no está acreditado que alguno de los clientes haya adoptado su acto de disposición basándose en el contenido de la contabilidad o en las cuentas anuales del año 2004.

Por lo tanto, en la forma dicha, el motivo se estima parcialmente.

3. En cuanto a Gervasio Arsenio , se le ha condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil por haber emitido un informe favorable de auditoría respecto de las cuentas anuales del año 2004 de AYN afirmando que reflejaban con exactitud el estado de la sociedad, a pesar de las manifiestas irregularidades de las que era conocedor.

La cuestión respecto del mismo es si el delito se consuma antes o después de la emisión del informe de auditoría. Ordinariamente, el delito se consuma con la formulación de las cuentas desde el momento en que se ofrecen a persona distinta de los administradores que las presentan. Solo en ese momento existe el peligro hipotético al que hace referencia el precepto. Sin embargo, cuando la auditoría es necesaria porque así lo impone la ley, la mayoría de la doctrina entiende que la consumación solo tendrá lugar después de emitido el informe de auditoría, pues solo en ese momento las cuentas pueden ser ofrecidas o comunicadas a terceros, incluyendo a los mismos socios, y solo entonces aparecerá el peligro antes mencionado.

En el caso, por lo tanto, el acusado Gervasio Arsenio realizó su aportación a la conducta delictiva en momento anterior a su consumación, y dada la relevancia de la misma, debe ser condenado como cooperador necesario, ya que el informe de auditoría, como pone de relieve la doctrina más autorizada, opera como un elemento de seguridad de enorme trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a través de la publicidad de sus cuentas anuales.

Por otro lado, en su caso, como se señala en el recurso del Ministerio Fiscal, no procede apreciar un delito continuado, dado que solamente se emitió el informe de auditoría sobre las cuentas del ejercicio de 2004.

4. En ambos casos sería posible, como hacen en sus recursos los dos recurrentes, plantearse la aplicación del artículo 65.3, que prevé una pena inferior en un grado a la señalada al tipo. Se trata de una facultad del Tribunal, que deberá ejercitarse teniendo en cuenta la relevancia de la aportación en el caso concreto, no solo desde la perspectiva de la diferenciación entre cooperación necesaria y complicidad, sino en relación con la diferencia que resulte apreciable entre la conducta del autor y la de quien debe responder como cooperador necesario. En este sentido es preciso valorar si, a pesar de que legalmente el tercero no puede ser considerado autor, su conducta, por su especial relevancia, supone o es equiparable al dominio del hecho, de manera que, aunque no infrinja el deber, cuestión que solo compete al autor, asume el incumplimiento de éste a través de aquel dominio. Es cierto que una parte importante de la doctrina, y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala, entiende que el cooperador necesario no tiene el dominio del hecho, ya que, de un lado, cuando su aportación se produce en el momento de la ejecución se trata más bien de un autor, y, de otro lado, tras su aportación previa a ese momento ya no domina el hecho que ejecutan el autor o autores. Cuando se trata de delitos especiales, sin embargo, aunque la colaboración del extraneus pudiera calificarse por las características de la conducta como constitutiva de autoría, lo impide la naturaleza de la infracción, que exige determinadas condiciones en el autor, que no concurren en el extraneus, lo que obliga a calificarlo como cooperador necesario, aunque no existan razones para no imponerle la misma pena que al autor.

En el caso presente, la conducta de ninguno de los dos acusados se hace acreedora a la reducción de pena. En relación con Octavio Dario , la elaboración y llevanza de una doble contabilidad, constituye al menos en un caso, el acto central del falseamiento de los documentos que deberían reflejar el estado económico de la sociedad, y en el ejercicio de 2004 es lo que permite al administrador único la formulación y presentación de unas cuentas falseadas.

Respecto de Gervasio Arsenio , no sería correcto reducir la trascendencia de la labor de los auditores en el control de la corrección de las cuentas de las sociedades. Es cierto que no son ellos quienes las elaboran y formulan; también lo es que no les corresponde garantizar su exactitud. Pero también lo es que su función opera como un elemento de seguridad para terceros ajenos a la misma sociedad respecto a si las cuentas se han preparado y presentado según las normas aplicables, en la medida en que, como dice textualmente el artículo 1 de la Ley 19/1988 , de auditoría de cuentas vigente al tiempo de los hechos, consiste en "verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que le sea aplicable". La Ley 22/2015, de 20 de julio, actualmente vigente, dispone en su artículo 1 que " Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros ".

No procede, por lo tanto, la reducción de pena prevista en el artículo 65.3 CP .

En consecuencia de todo lo anterior, el motivo se estima parcialmente y se condenará al acusado Octavio Dario como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290 CP , párrafo primero, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y un día de prisión y multa de nueve meses; y al acusado Gervasio Arsenio como cooperador necesario de un delito de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290 CP , párrafo primero, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y multa de seis meses.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 56.1.2 º y 3º CP , pues habiendo solicitado la imposición como accesoria de la inhabilitación especial del artículo 56.1.3º CP para industria o comercio que implique prestación, personalmente o mediante cualquier clase de sociedad o entidad, de servicios de inversión o de captación de fondos del público para tal fin, servicios financieros o de crédito y en el caso del acusado Gervasio Arsenio , de auditoría.

1. El Tribunal debió haber dado una respuesta expresa a la pretensión del Ministerio Fiscal, apoyada en el texto de la ley.

De todos modos, el silencio debe entenderse como una desestimación no motivada de lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

2. El motivo debe ser estimado en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal respecto de los acusados Anton Marino , Torcuato Cosme y Eugenia Nuria , y respecto de Gervasio Arsenio respecto de las funciones de auditoría, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada. En cuanto a Octavio Dario , no procede al haber sido absuelto del delito de estafa, y en cuanto a la profesión de contable no ha sido expresamente solicitado.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

En el tercer motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la infracción de los artículos 250.1 y 74.2 CP en cuanto a la pena de multa, que debió incrementarse en un grado al igual que la pena privativa de libertad.

1. El artículo 74.2 CP prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la correspondiente, que en el caso sería la prevista en el artículo 250.1. No se hace distinción alguna entre la pena de prisión y la de multa, por lo que ambas deben quedar afectadas por la previsión legal.

2. En consecuencia, la pena que correspondería a los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 y del artículo 74.2, imponiendo la superior en un grado, se extendería desde seis años y un día hasta nueve años de prisión, y desde doce meses y un día de multa hasta dieciocho meses, límites dentro de los cuales se impondrá por esta Sala la pena que corresponda a cada uno de los acusados.

En consecuencia, el motivo se estima.

En el cuarto motivo, con el mismo apoyo procesal, se queja el recurrente de las penas impuestas a los acusados Anton Marino , Torcuato Cosme y Antonio Herminio por el delito continuado de falsedad de las cuentas anuales.

El motivo queda sin contenido al proceder la absolución por este delito a todos ellos.

En el motivo quinto, por la misma vía de impugnación, denuncia la vulneración de lo establecido en los artículos 109 , 110 , 116 y 120 CP en relación con el 1108 del Código Civil . Sostiene el Ministerio Fiscal que además de los intereses que corresponden tras el dictado de la sentencia conforme al artículo 576.1 de la LEC , a las cantidades correspondientes deberá aplicarse el interés legal calculado desde el 30 de octubre de 2006, fecha en la que se solicitó la declaración de concurso.

1. Efectivamente, la LEC prevé el pago de intereses sobre las cantidades concedidas en sentencia, desde la fecha de la misma. Pero, además, como señala el recurrente, deben satisfacerse intereses al perjudicado desde que reclamó judicial o extrajudicialmente la deuda.

2. En el caso, tal fecha debe establecerse en el 30 de octubre de 2006, en que se solicitó la declaración de concurso voluntario.

En consecuencia, el motivo se estima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eugenia Nuria , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra Eloy Heraclio y otros diez más, por delitos de estafa y otros.

2. Estimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Antonio Herminio , Dª. Sofia Justa y D. Hernan Pascual , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra Eloy Heraclio y otros diez más, por delitos de estafa y otros.

3. Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Anton Marino , D. Torcuato Cosme , D. Octavio Dario y D. Gervasio Arsenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra Eloy Heraclio y otros diez más, por delitos de estafa y otros.

4. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo penal, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra Eloy Heraclio y otros diez más, por delitos de estafa y otros.

5. Imponer las costas de su recurso a la recurrente Eugenia Nuria , declarando de oficio las correspondientes a los demás recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 277/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 23 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de Madrid, diligencias previas de procedimiento Abreviado número 5/2007 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, por delitos de estafa, insolvencia punible, societario y falsedad en documento mercantil, contra D. Eloy Heraclio , mayor de edad, con DNI número NUM001 , nacido en el Escorial (Madrid) el NUM000 de 1937, hijo de Luis Felicisimo y de Erica Zulima , cuyos demás datos de filiación constan consignados en autos (Fallecido); D. Anton Marino , mayor de edad, con DNI número NUM002 , nacido en Madrid, el NUM003 de 1963, hijo de Dionisio Alfonso y de Luisa Belinda , cuyos demás datos de filiación obran consignados en autos; D. Octavio Dario , mayor de edad, con DNI número NUM004 , nacido en Getxo (Bizkaia), el NUM005 de 1972, hijo de Cecilio Bernabe y de Valentina Zaida ; D. Torcuato Cosme , mayor de edad, con DNI número NUM006 , nacido en Madrid el NUM007 de 1966, hijo de Jeronimo Lucas y de Raimunda Yolanda , cuyos demás datos de filiación ya constan consignados en autos; D. Gervasio Arsenio , mayor de edad, con DNI número NUM008 , nacido en Madrid, el día NUM009 de 1958, hijo de Dionisio Alfonso y de Angelina Vanesa , cuyos demás datos de filiación ya constan consignados en autos; Dª. Eugenia Nuria , mayor de edad y con DNI número NUM010 , hija de Dario Nicolas y de Magdalena Lina ; D. Hernan Pascual , mayor de edad, con DNI número NUM011 , nacido el día NUM012 de 1965, hijo de Arcadio Sergio y de Enriqueta Vicenta , cuyas demás circunstancias personales constan reseñadas en Autos; D. Antonio Herminio , mayor de edad, con DNI número NUM013 , nacido en madrid el día NUM014 de 1970, hijo de Gustavo Urbano y de Lucia Teresa , cuyas demás circunstancias personales obran en autos; D. Bernabe Florentino , mayor de edad, con DNI número NUM015 , nacido en Madrid el día NUM016 de 1973, hijo de Anton Joaquin y de Sacramento Nuria , constan en Autos las restantes circunstancias personales; Dª. Sofia Justa , mayor de edad, con DNI número NUM017 , nacida en Madrid el NUM018 de 1969, hija de Segundo Domingo y de Sacramento Nuria , cuyos demás datos de filiación constan reseñados en Autos; y Dª. Paulina Beatriz , mayor de edad, con DNI número NUM019 , nacida en valencia el día NUM020 de 1941, hija de Everardo Adolfo y de Angela Gemma , cuyas demás circunstancias personales obran consignadas en Autos; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por las razones contenidas en nuestra sentencia de casación, procede absolver a los acusados Antonio Herminio , Sofia Justa y Hernan Pascual de todos los delitos por los que venían condenados, dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos y declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

Procede absolver del delito de falsedad en la cuentas anuales del artículo 290 CP a los acusados Anton Marino y Torcuato Cosme .

Procede asimismo apreciar la existencia de un concurso ideal entre los delitos de estafa e insolvencia, imponiendo las penas de prisión y multa correspondientes al delito de mayor gravedad en su mitad superior, en la extensión que se dirá para cada acusado, siguiendo los mismos criterios de individualización atendidos en la sentencia de instancia, en función de la gravedad de la participación de cada uno de ellos, que no han sido impugnados en los correspondientes recursos.

Procede absolver al acusado Octavio Dario de los delitos de estafa, insolvencia y falsedad en documento mercantil, condenándolo como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad de las cuentas anuales del artículo 290 CP a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 50 euros.

Procede absolver al acusado Gervasio Arsenio de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y condenarlo como cooperador necesario de un delito de falsedad de las cuentas anuales a la pena de un año de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de 100 euros.

Como penas accesorias, procede imponer a todos los acusados que resultan condenados la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a los acusados Anton Marino , Torcuato Cosme y Eugenia Nuria , la accesoria de inhabilitación para industria o comercio que implique prestación, personalmente o mediante cualquier tipo de sociedad o entidad, de servicios de inversión o de captación de fondos del público para tal fin, servicios financieros o de crédito, y al acusado Gervasio Arsenio para la profesión de auditoría, personalmente o mediante cualquier empresa o entidad. En todos los casos, durante el tiempo de la condena.

Procede igualmente incluir en la indemnización los intereses correspondientes desde la solicitud de la declaración de concurso, sobre las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia.