STS 302/2018, 27 de Febrero de 2018

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se interpuso el recurso contencioso-administrativo 235/2013 contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 7 de marzo de 2013, por la que se declara no proceder consignación ni abono alguno a Autopista del Henares, S.A. (en adelante HENARSA) correspondiente al ejercicio 2012, al no haber en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender a la misma.

La citada Sección dictó sentencia de 13 de abril de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de Autopista del Henares, S.A. , Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 7 de marzo de 2013, por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Declarar el derecho de Autopista del Henares, S.A., Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta.

TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

CUARTO.- Sin costas. »

TERCERO.- Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la Abogacía del Estado en la representación que le es propia y la representación procesal de HENARSA, S.A. que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de septiembre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

CUARTO.- Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Abogacía del Estado presentó su escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de la doctrina jurídica contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015, recurso contencioso-administrativo 295/2013 . Entiende que la sentencia de instancia incurre en el error de considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación es un derecho ex lege concedido por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del Mercado Postal (en adelante, Ley 43/2010).

QUINTO.- La representación de HENARSA presentó su recurso de casación basado, tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.c de la LJCA por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española , en los artículos 33.1 y 67.1 y de la LJCA y en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC); habida cuenta de que la sentencia impugnada no es congruente con la demanda al no resolver sobre todas las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de lo dispuesto en la normativa y doctrina jurisprudencial que obligan a reequilibrar a la sociedad concesionaria en caso de ruptura del equilibrio económico-financiero de la misma.

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 29 de diciembre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito con los demás pronunciamientos legales.

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de diciembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por Real Decreto 1834/2000, de 3 de noviembre, se adjudicó a la recurrente la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I. De conformidad con la disposición adicional Octava 1.C.1 último párrafo, de la Ley 43/2010, HENARSA solicitó el 11 de enero de 2012 respecto del ejercicio 2012, el importe a consignar en la cuenta de compensación para 2012 y el 22 de enero de 2013 requirió tal consignación.

SEGUNDO.- La resolución impugnada en la instancia desestimó la solicitud de HENARSA en la que notificaba el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono en ese año. La Administración demandada en la instancia consideró que en relación con la cuenta de compensación prevista en esa norma, no procedía consignación ni abono alguno a la entidad mercantil correspondiente al ejercicio 2012 al no haber en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, ninguna partida que permita atenderla.

TERCERO.- Con base en el artículo 88.1.c) de la LJCA la concesionaria HENARSA impugna la sentencia porque, a su juicio, incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre todas sus pretensiones, infringiendo las normas relacionadas en el Antecedente de Hecho Quinto.1º de esta sentencia. En concreto planteó como pretensión, aparte de la aplicación del régimen deducible de la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 , la adopción de otras medidas para el restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión.

CUARTO.- Como es sabido el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1º Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2º Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

3º En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

QUINTO.- El de autos sería el primero de los supuestos y, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias repetitivas en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas. Pues bien, este motivo se rechaza desde el momento en que la sentencia es estimatoria en parte: se centra y pronuncia sobre lo que es la pretensión principal de la demandante ceñida al contenido del acto administrativo, luego resuelve dentro de la lógica de la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 que es sobre la que la demandante construye su pretensión principal y la estima en parte, razón por la que para la Sala de instancia es innecesario hacerlo sobre lo que es una pretensión subsidiaria.

SEXTO.- Entrando en el motivo Único de casación de la Abogacía del Estado y el motivo Segundo de HENARSA, debe recordarse que sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia esta Sala se ha pronunciado ya en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado: entre otras, cf. las sentencias de esta Sección Cuarta de 1 y dos de 6 de febrero , 12 de mayo , 19 de junio , 17 de octubre y 5 de diciembre, todas de 2017 y de 5 y 21 de febrero de 2018 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 2048 , 2054 , 2137 , 2577 , 2496 , 446 y 2608 , 3243 y 2997/2015 ; a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015 , 8 y 15 de junio , 8 y 18 de julio de 2016 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 295/2013 , 2969/2014 , 3846/2014 y 1905 , 1807 y 1712/2015 ).

SÉPTIMO.- Esta Sala ha fijado al respecto la siguiente jurisprudencia:

1º Como es bien sabido, la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ante la caída del tráfico real en las autopistas de peaje, cuando no alcanzasen el 80% del previsto en el Plan Económico Financiero que sirvió de base a la oferta de la concesionaria, introdujo unas medidas para mantener el reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

2º Esa disposición adicional ya preveía que cuando las medidas que regulaba no posibilitasen el reequilibrio de la concesión, la Administración podía acordar « otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]». Además reguló unas medidas definitivas y no transitorias, para permitir la viabilidad de las concesionarias de conservación y explotación de autovías.

3º Será con la Ley 43/2010 ya citada, cuando en su disposición adicional Octava se introdujeron lo que se denominan "medidas adicionales y complementarias" a las definidas en la Ley 26/2009. Tal disposición procedía de una enmienda que se justificó porque la crisis económica había hecho que disminuyesen los niveles de tráfico en ciertas autopistas de peaje, quedando con unos niveles inferiores a los previstos en las ofertas de las adjudicatarias, por lo que se creó una cuenta de compensación para anticipar ingresos de peaje futuro durante tres años. Tal norma fue ampliada y modificada en las leyes 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente (cf. las disposiciones final Decimoquinta y adicional Vigesimoprimera, también respectivamente).

4º Pues bien, la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1 párrafo cuarto previó que « dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estadopara estos conceptos » . Tal excepción es en la que se basa el acto impugnado en la instancia para denegar la solicitud de HENARSA.

5º Se trata de un derecho que nace así condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento, de ahí que para el ejercicio ahora litigioso se ha dicho « que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012 » ( sentencia de 8 de junio de 2016, recurso de casación 3846/2014 ).

6º Con base en todo lo expuesto y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha considerado que es indiferente determinar si la citada disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, por lo que si no había habilitación presupuestaria como condición necesaria, poca importancia tiene ya tal cuestión. En definitiva, como señaló la sentencia antes citada, no había un derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido.

7º De esta manera esta Sala ha dictado las sentencias ya citadas y otras más, en las que se estima el recurso de casación de la Abogacía del Estado, casando y anulando las sentencias de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional. Esta consideraba que el límite consistente en la previsión de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en cada ley de presupuestos generales, no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que esa Sala dictó sentencias -como la ahora impugnada- en las que ha venido declarando de cada concesionaria a que « se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta ».

8. Casadas y anuladas esas sentencias, ya en el juicio rescisorio hecho al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA , la Sala ha rechazado la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con base en el condicionante antes expuesto. Ha entendido así que no ha habido un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales, aunque la correspondiente ley anual de presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad.

9. En las sentencias citadas y con remisión a otras, también se ha rechazado la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias (cf. artículo 33 de la Constitución ) pues al no haber nacido para las sociedades allí recurrentes el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda. Y consecuencia de lo dicho es que la Sala no haya visto pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

Esta jurisprudencia es aplicable al caso, máxime cuando de esas sentencias las de 8 de junio de 2016 y 6 de febrero de 2017 ( recursos de casación 3846/2014 y 2054/2015 ), se refieren al mismo ejercicio 2012 de autos, y el resto de las sentencias se refieren al ejercicio 2013 si bien las de 6 de febrero y 19 de junio de 2017 ( recursos de casación 2137 y 2496/2015 ) se refieren a ambos ejercicios. En concreto la primera de las ahora citadas casó y anuló la sentencia que había estimado el recurso jurisdiccional contra un acto impugnado en la instancia de la misma fecha que el anulado por la sentencia de instancia.

La consecuencia de lo expuesto es que se estima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado, lo que implica ya casar y anular la sentencia recurrida y que sea innecesario resolver el motivo de casación Segundo de HENARSA. De esta manera, casada y anulada la sentencia de instancia, al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA se entra a resolver el pleito dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia y se desestima la demanda de HENARSA respecto de la pretensión principal referida a la aplicación de la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 en lo relativo a la aplicación del saldo de la Cuenta de Compensación correspondiente al ejercicio 2012, y todo con base en los razonamientos de esta sentencia.

Desestimada en ese aspecto la demanda de HENARSA procede que esta Sala resuelva ya como tribunal de instancia sobre la pretensión subsidiaria ceñida a que como el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión está garantizado normativamente, que se acuda a otras medidas para su restauración. A tal efecto cita en apoyo de tal pretensión las previsiones del artículo 163.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; los artículos 24 , 25 y 25 bis de la Ley 8/1972 , de 109 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; la referencia a "otras fórmulas de financiación" en la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009 o la llamada a referencia en la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 a otras medidas ajenas a la ya ventilada.

Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el Antecedente de hecho Primero de esta sentencia; así tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante -referido a lo ya resuelto en sede casacional- y, lo ahora pretendido se configura como una petición planteada ex novo en demanda, esto es, una cuestión nueva no planteada en sede administrativa. A esto debe añadirse que esa pretensión subsidiaria se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea desde la realidad de la concesión que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales.

Con independencia de ese argumento procedimental, tal pretensión subsidiaria se desestima por las siguientes razones:

1. En las sentencias antes reseñadas en el Fundamento de Derecho Sexto, entre otras más, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

2. También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

3. La aplicación de tal doctrina a su caso es ya conocida por la demandante pues por sentencia de la antigua Sección Séptima de 12 de mayo de 2016 (recurso contencioso-administrativo 451/2012 ) se desestimó su recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio de la solicitud de 28 de octubre de 2011 para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 (Madrid a Guadalajara), de la circunvalación a Madrid M-50 en el subtramo adjudicado.

4. En esa sentencia -como en la de 28 de enero de 2015 (recurso contencioso-administrativo 449/2012), de la misma Sección y en ambas con cita de otras sentencias del mismo tribunal- se le recordó que la Sala ya ha rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, constituya un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora, debió examinar y examinó al participar en el concurso.

Por razón de lo expuesto, en cuanto a las costas, no se hace imposición a la Abogacía del Estado al haberse estimado su recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ); y tampoco se hace imposición de las costas a HENARSA pues si bien se ha desestima su recurso de casación no es menos cierto que había un elemento de duda en sus planteamientos que justifica su recurso, máxime al impugnar una sentencia que estimaba en parte sus pretensiones.

Se estima el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la sentencia de 13 de abril de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 235/2013 , que se casa y anula.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal AUTOPISTA DEL HENARES, S.A. contra la misma sentencia.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal AUTOPISTA DEL HENARES, S.A. contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 7 de marzo de 2013, confirmándose por ser conforme a derecho.

En cuanto a las costas, estése a lo dispuesto en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.