STS 363/2018, 6 de Marzo de 2018

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:857/2014
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:363/2018
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA ELÉCTRICA. Las medidas cuestionadas implican una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. Se desestima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 363/2018

Fecha de sentencia: 06/03/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 857/2014

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 27/02/2018

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Procedencia:

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: ELC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 857/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 363/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 6 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 001/0857/2014 interpuesto por el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación de la ASOCIACIÓN CANARIA DE ENERGÍAS RENOVABLES (AGER) y de la ASOCIACIÓN EÓLICA DE CANARIAS (AEOLICAN), bajo la dirección letrada de don Piet Holtrop, contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación de la ASOCIACIÓN CANARIA DE ENERGÍA RENOVABLES (AGER) y de la ASOCIACIÓN EÓLICA DE CANARIAS (AEOLICAN), interpuso con fecha 22 de septiembre de 2014, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 1/418/2014, contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

SEGUNDO

Solicitada por el Abogado del Estado la suspensión de la tramitación procesal de este recurso contencioso-administrativo, a resultas de la decisión que adopte la Comisión Europea en relación al procedimiento de examen preliminar de ayudas de Estado planteado por las Autoridades españolas, y una vez oídas las partes, se dictó Auto el 13 de julio de 2015, por el que se acuerda «no ha lugar a la petición de la Administración demanda de que se suspenda la tramitación del presente proceso».

TERCERO

En su escrito de demanda presentado el 13 de noviembre de 2015, la representación procesal de la ASOCIACIÓN CANARIA DE ENERGÍA RENOVABLES (AGER) y de la ASOCIACIÓN EÓLICA DE CANARIAS (AEOLICAN) demandantes, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que se tenga por presentado el escrito de demanda, y evacuados los trámites oportunos, se estime la demanda en todas sus pretensiones, declarando la nulidad total o parcial de la Orden IET/1045/2014, del Real Decreto 413/2014 y de la Ley 24/2013 y la nulidad del Real Decreto-ley 9/2013, en la medida en que son contrarios al Derecho Europeo, a la Constitución y a la legalidad ordinaria, según se ha expuesto; y que una vez anulada dicha Orden Ministerial, se proceda a la restitución de la situación jurídica individualizada anterior en favor de todos los recurrentes.

Por Otrosí Primero estima que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

Por Otrosí Segundo solicita el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos de hecho que indica.

Por Otrosí Cuarto solicita que, en caso de existir dudas sobre la interpretación del Derecho Europeo, se proceda a elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por Otrosí Quinto manifiesta que pudiendo existir dudas sobre la conformidad del Real Decreto-ley 9/2013 y de diversos preceptos del Real Decreto 413/20145 y la Orden IET/1045/2014 con varios artículos de la Constitución Española, interesa se planteen las cuestiones de inconstitucionalidad propuestas.

Por Otrosí Sexto manifiesta tener la voluntad de subsanar todos los defectos que el Tribunal pudiere observar.

Por otrosí Séptimo solicita trámite de conclusiones.

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CUARTO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 14 de diciembre de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto, con imposición de las costas a las recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción

Por Primer Otrosí, solicita, caso de abrigarse dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad.

Por Segundo Otrosí pide, caso de que se acuerde plantear cuestión prejudicial, se de traslado a las partes sobre su pertinencia y contenido.

Por Tercer Otrosí manifiesta que se opone a la pericial aportada y solicita se deniegue su práctica.

Por Cuarto Otrosí acompaña los informes elaborados por el IDAE, respecto de lo que solicita el recibimiento a prueba.

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QUINTO

La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 19 de enero de 2016 por el que resuelva considerar indeterminada la cuantía de este recurso contencioso-administrativo.

SEXTO

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 28 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Se recibe el recurso a prueba.

- Se admite y declara pertinente la prueba documental , propuesta por la parte recurrente, se tiene por reproducida la documentación incorporada al expediente administrativo, así como la que se acompaña al escrito de demanda.

-Se admite y declara pertinente la documental, propuesta por la recurrente, dictamen pericial, documento nº 9 de la demanda, teniéndose por incorporado y reproducido.

Se admite y declara pertinente la documental propuesta por el Abogado del Estado en su escrito de contestación de la demanda consistente informes elaborados por el IDAE, relativos a Introducción y Metodología general utilizada para la definición de instalaciones tipo de la Orden IET/1045/2014 (doc 1), Metodología para la definición de instalaciones tipo, área biomasa, cogeneración hidroeléctrica, residuos, eólica, fotovoltaica, biogás y tratamiento de residuos (doc.2) e informe contestación al aportado de contrario (doc. 3), que se tienen por reproducidos.

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SÉPTIMO

Por providencia de 16 de febrero de 2016 se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos alegados y sus motivos jurídicos, evacuándose dicho trámite por el procurador don Felipe Juanas Blanco, por escrito presentado el 7 de marzo de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este ESCRITO DE CONCLUSIONES en tiempo y forma y se sirva admitirlo, y que una vez evacuados el resto de trámites procesales pertinentes, dicte sentencia estimando todas las pretensiones de la demanda, declarando nula la Orden Ministerial IET/1045/2014, así como todas aquellas disposiciones de rango superior desarrolladas por ella que pudieran ser contrarias al Derecho Europeo o a la Constitución Española.

Por Otrosí Primero solicita que, en caso de existir dudas sobre la interpretación del Derecho Europeo, se proceda a elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por Otrosí Segundo manifiesta que pudiendo existir dudas sobre la conformidad del Real Decreto-ley 9/2013 y de diversos preceptos del Real Decreto 413/20145 y la Orden IET/1045/2014 con varios artículos de la Constitución Española, interesa se planteen las cuestiones de inconstitucionalidad propuestas.

Por otrosí Tercero solicita la imposición de las costas a la Administración.

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OCTAVO

Por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2016, se acordó conferir a la parte demandada el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 14 de marzo de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por aportada la STC doc 1 al amparo del art. 270.1 LEC , y por evacuado el trámite de conclusiones conferido, suspenda la tramitación del recurso, y, en su momento, acuerde lo solicitado en nuestra contestación.

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NOVENO

Por providencia de 4 de abril de 2016, se tienen por formuladas conclusiones por el Abogado del Estado. Respecto de la solicitud que se contiene en dicho escrito de suspensión de este proceso, previa a la votación y fallo, y subsistiendo las razones que se dieron en el de 13 de julio de 2015 (razones reiteradas en otros muchos autos, v.g. el de fecha 14 de septiembre de 2015, dictado en el recurso contencioso-administrativo nº 653/14), conocidos sobradamente por el Sr. Representante de la Administración, que ha sido parte en todos estos procesos), estése a lo acordado en aquel auto. Sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia sobre la relevancia y virtualidad de la sentencia del recurso de inconstitucionalidad nº 5852-2013, interpuesto por el Gobierno de Navarra, y aportada por la Abogacía del Estado y de conformidad con el artículo 270 de la LEC , queden unidos a las actuaciones y oigase a la parte actora por plazo de cinco días.

DÉCIMO

El procurador don Felipe Juanas Blanco, presentó escrito el 15 de abril de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó SOLICITANDO:

que tenga por presentado el presente escrito, que se sirva admitirlo y que tenga por presentadas alegaciones en tiempo y forma, y en el momento procesal oportuno, se eleven las cuestiones de constitucionalidad y prejudiciales propuestas en el escrito de demanda.

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UNDÉCIMO

Por providencia de 25 de abril de 2016, se acuerda conferir a las partes un plazo común de diez días para que formulen alegaciones acerca de la incidencia que pueda tener, sobre las cuestiones suscitadas en este proceso, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, STC 270/2015, de 17 de diciembre de 2015 , publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 19, de 22 de enero de 2016, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

  1. - El Abogado del Estado, en escrito de fecha 28 de abril de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito y copias, los admita con sus alegaciones y resuelva que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad, continuando la tramitación de este proceso para su resolución por sentencia en los términos suplicados en la contestación a la demanda presente por esta Abogacía.

Por Otrosí nuevamente pide que se admita la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el RI 164/2013 , interpuesto por el Gobierno de Navarra frente a determinados preceptos del RD-Ley 9/2013.

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2º.- El procurador don Felipe Juanas Blanco, en escrito presentado el 10 de mayo de 2016, tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, solicita que, en el momento procesal oportuno, «se eleven las cuestiones de constitucionalidad y prejudiciales propuestas en el escrito de demanda».

DUODÉCIMO

Por providencia de 25 de mayo de 2016, se tiene por hecha por el Abogado del estado la referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el recurso de inconstitucionalidad nº 5852-2013 por él aportada; y, conceder traslado del escrito y documento del Parlamento Europeo presentado por el Abogado del Estado a las partes, a fin de que en el plazo de cinco días aleguen lo que a su derecho convenga, evacuando dicho trámite el procurador don Felipe Juanas Blanco, en escrito presentado el 1 de junio de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó SOLICITANDO:

que tenga por presentado el presente escrito, que se sirva admitirlo y que tenga por presentadas alegaciones en tiempo y forma, y en el momento procesal oportuno, se eleven las cuestiones de constitucionalidad y prejudiciales propuestas en el escrito de demanda.

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DECIMOTERCERO

Por providencia de 30 de octubre de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN CANARIA DE ENERGÍAS RENOVABLES (AGER) y de la ASOCIACIÓN EÓLICA DE CANARIAS (AEOLICAN) tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad total o parcial de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, así como del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

El recurso contencioso-administrativo se fundamenta en la formulación de los siguientes motivos de impugnación:

1) El Real Decreto-ley 9/2013, que desarrolla la Orden IET/1045/2014, vulnera el artículo 86.1 de la Constitución española , por el uso de un Real Decreto-ley sin concurrir los requisitos de «extraordinaria y urgente necesidad», ya que los efectos económicos en el sector de las renovables, cogeneración y residuos no se manifestaron hasta un año después.

2) La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no ha emitido su Informe preceptivo sobre el proyecto de Orden Ministerial IET/1045/2014, sino sobre una propuesta de Orden anterior, que difiere sustancialmente de la actual.

3) Ausencia de información sobre los cálculos económicos y métodos de cálculo empleados para fijar los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables, residuos y cogeneración.

4) La Orden IET/104572014 se ha tramitado sin que mediase diálogo con los operadores, por lo que vulnera el derecho a la participación de la Ley 27/2006 y ciertos principios de buena regulación de la Ley 2/2011.

5) La Orden IET/1045/2014 establece un régimen jurídico que vulnera el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 14.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico .

6) El sistema retributivo de la Orden Ministerial IET/1045/2014 resulta claramente discriminatorio, vulnerando el artículo 14 de la Constitución y el principio europeo de no discriminación.

7) El sistema retributivo de la Orden Ministerial IET/1045/2014 incurre en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

8) La Orden Ministerial IET/1045/2014, el Real Decreto 413/2014, la Ley 24/2013 y el Real Decreto-ley 9/2013, al compensar retribuciones futuras con ingresos pasados y consolidados, afectan a la rentabilidad total del proyecto e incurren en retroactividad prohibida.

9) La Orden Ministerial IET/1045/2014, el Real Decreto 413/2014, la Ley 24/2013 y el Real Decreto-ley 9/2013 son contrarios al principio europeo de confianza legítima, al reducir de forma imprevisible la retribución a las renovables, residuos y cogeneración, pese a haber conferido a dichos operadores una expectativa concreta e individual de percepción de una retribución, que a su vez condicionó toda una serie de inversiones con costes hundidos. Al respecto se aduce que no concurre causa alguna que pueda justificar dicha vulneración.

10) La Orden IET/1045/2014 no constituye una medida eficaz de apoyo de las energía renovables, residuos y cogeneración, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para 2020, por lo que resulta contraria a la Directiva 2009/28/CE de fomento de las energías renovables.

11) La retribución prevista por la Orden IET/1045/2014 para los conjuntos de instalaciones es contraria al artículo 14.7.b de la Ley del Sector Eléctrico , por no garantizar una rentabilidad razonable y al principio europeo de confianza legítima.

12) El artículo 5.1 de la Orden Ministerial vulnera la reserva de Reglamento prevista en la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 , al determinar la vida útil regulatoria sin tratarse de una norma de rango reglamentario.

13) La obligación de envío telemático de todas las comunicaciones por parte de los productores de renovables, residuos y cogeneración es contraria al artículo 27.6 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

14) La Orden IET/1045/2014 incurre en vulneración del artículo 105.c de la Constitución española , por no garantizar la audiencia al interesado a la hora de inscribir en el Registro de Régimen Retributivo Específico.

15) La limitación de horas establecida por la Orden Ministerial IET/1045/2014 es contraria al artículo 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico .

16) La Orden es contraria al apartado 6 de la Disposición Adicional Segunda del REal Decreto 413/2014 , al prever una retribución para el año 2013 para las instalaciones autorizadas en el año 2013.

17) La Orden IET/1045/2014 es contraria al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución y al principio europeo de no discriminación , al no tener en cuenta todos los costes derivados de obligaciones públicas, con independencia de si son aplicables sobre todo o parte del territorio español.

18) La Orden Ministerial IET/1045/20145 y la Ley 15/2012 imponen cargas innecesarias a los productores con régimen retributivo específico.

19) La Orden incurre en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución al establecer un umbral sin excepciones y en discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución .

20) En último término, se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO

Sobre las causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se declare la inadmisión del recurso contencioso-administrativo que formula, en primer término, el Abogado del Estado, con base en el artículo 69 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe ser estimada.

En efecto, sostenemos que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo carece de jurisdicción para enjuiciar y declarar la nulidad -como se pretende en el suplico de la demanda- de normas que tienen rango o fuerza de ley (el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).

La causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, que se promueve por el Abogado del Estado con base en la alegación de «defecto legal en el modo de proponer la demanda», con invocación del artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , y el artículo 416.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , tampoco puede ser acogida.

No estimamos que dicho escrito procesal adolezca de defectos de carácter formal que dificulten el ejercicio del derecho de defensa por la Administración demandada.

La causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, que formula en tercer término el Abogado del Estado, que se fundamenta en la existencia de desviación procesal por apartarse el escrito de demanda del objeto del recurso contencioso-administrativo expresado en el escrito de interposición, tampoco puede ser acogida.

Esta Sala sostiene que carece de base el argumento que formula el Abogado del Estado de que la parte actora impugna «cualesquiera normas que pasaban por allí», ya que el objeto del recurso contencioso-administrativo queda circunscrito a la impugnación de la Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo 1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que se formula, en último término, por el Abogado del Estado por falta de legitimación, respecto de la pretensión referida al restablecimiento de la situación jurídica de los recurrentes, puesto que éstas son Asociaciones que sólo están legitimadas para pedir, en su caso, la anulación de la norma y no reparación alguno, ya que no ha sido perjudicadas en su patrimonio, no puede prosperar, en la media que resolver esta cuestión exige analizar el fondo de la litis.

TERCERO

Sobre el marco normativo en el que se inserta la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Antes de abordar específicamente los motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/1045/2014, procede exponer algunos aspectos relevantes del marco jurídico en que se insertan dichas disposiciones:

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modifica de forma sustancial el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , sustituyendo el régimen tarifario primado por la percepción «a título excepcional», de una retribución específica.

El artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , queda redactado tras la modificación operada por el artículo 1 dos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en los siguientes términos:

4. Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años.

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La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, de Sector Eléctrico, regula en su artículo 14 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, y, singularmente, en su apartado 7 , regula el que denomina régimen retributivo específico en los siguientes términos:

Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses.

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Este nuevo régimen retributivo específico resulta aplicable a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en su apartado 3 fija, en consonancia con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables que tenían reservado un régimen económico primado, que se vincula a toda la vida útil regulada de la instalación, así como un límite a la aplicación de dicho régimen retributivo:

3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad.

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Una consideración general del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, nos permite afirmar:

1) Ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnados en este recurso contencioso-administrativo, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, fue la norma que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

6) La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

CUARTO

Sobre la infracción del artículo 86 de la Constitución española .

El motivo de impugnación de la Orfden IET/1045/2014, basado en la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, por infringir el artículo 86.1 de la Constitución española , no puede ser estimado.

Esta Sala considera que carece de base jurídica la imputación que se formula al Real Decreto-ley 9/2013, de ser inconstitucional, por dictarse sin que concurra el presupuesto habilitante de «extraordinaria y urgente necesidad» que exige el artículo 86.1 de la Constitución , en la media -según se aduce- que los efectos económicos del Real Decreto-ley en el sector de la energías renovables, cogeneración y residuos no se manifestaron hasta un año después de su aprobación, una vez que el Tribunal Constitucional ha rechazado este reproche con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que resulta pertinente transcribir:

[...] 3. Entrando pues en ese examen de fondo, procede analizar, en primer término, la tacha de inconstitucionalidad relativa a la vulneración del art. 86.1 CE , que se imputa a los preceptos impugnados del Real Decreto-ley 9/2013, y que se fundamenta en la no concurrencia del presupuesto habilitante de la «extraordinaria y urgente necesidad» contemplado en el citado precepto constitucional.

Ello es así porque «la observancia de los requisitos exigidos en el art. 86.1 CE constituye un prius respecto de los aspectos sustantivos o materiales, y, en consecuencia, la inobservancia de los requisitos exigidos para la legislación de urgencia se alza como una infracción que sólo puede repararse, en su caso, con una declaración de inconstitucionalidad. Se trata de controlar si el ejercicio de la potestad reconocida al Gobierno por el art. 86.1 CE se realizó siguiendo los requisitos establecidos en dicho precepto constitucional y, por lo tanto, de velar por el recto ejercicio de la potestad de dictar decretos-leyes dentro del marco constitucional» ( STC 95/2015, de 14 de mayo , FJ 3). Así pues, debemos iniciar la resolución del recurso examinando las infracciones del art. 86.1 CE , para posteriormente, en caso de resultar procedente, examinar las restantes infracciones constitucionales que se imputan a los preceptos recurridos.

Este Tribunal tiene una doctrina consolidada sobre el presupuesto habilitante que, según el art. 86.1 CE , habilita al Gobierno para dictar la legislación de urgencia que se manifiesta a través de la figura del decreto-ley, y que se encuentra resumida en la STC 12/2015, de 5 de febrero , FJ 3, en los términos siguientes:

Dicho presupuesto habilitante, "no es, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes , razón por la cual, este Tribunal puede, "en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como de extraordinaria y urgente necesidad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad por inexistencia del presupuesto habilitante ( SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8 ; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 39/2013, de 14 de febrero , FJ 5, entre otras).

La apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad constituye un juicio político que corresponde efectuar al Gobierno (titular constitucional de la potestad legislativa de urgencia) y al Congreso (titular de la potestad de convalidar, derogar o tramitar el texto como proyecto de ley). El Tribunal controla que ese juicio político no desborde los límites de lo manifiestamente razonable, pero "el control jurídico de este requisito no debe suplantar a los órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los Reales Decretos-leyes ( SSTC 332/2005, de 15 de diciembre, FJ 5 y 1/2012, de 13 de enero , FJ 6), por lo que la fiscalización de este Órgano constitucional es "un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno ( STC 182/1997, de 28 de octubre , FJ 3).

Este control externo que al Tribunal corresponde realizar se concreta en los siguientes aspectos: en primer lugar, comprobar "que la definición por los órganos políticos de una situación de extraordinaria y urgente necesidad sea explícita y razonada , y, además "que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto y las medidas que en el Decreto-Ley se adoptan ( STC 29/1982, de 31 de mayo , FJ 3), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar ( STC 182/1997, de 28 de octubre , FJ 3).

En cuanto al primero de estos aspectos -la definición de la situación de urgencia-, nuestra doctrina ha precisado que no es necesario que tal definición expresa de la extraordinaria y urgente necesidad haya de contenerse siempre en el propio Real Decreto-ley, sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos. A este respecto, conviene recordar que el examen de la concurrencia del citado presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad siempre se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma ( SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4 ; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4 ; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4 ; y 137/2003, de 3 de julio , FJ 3).

En cuanto a la segunda dimensión del presupuesto habilitante de la legislación de urgencia -conexión de sentido entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el Real Decreto-ley se adoptan-, nuestra doctrina ha afirmado un doble criterio o perspectiva para valorar su existencia: el contenido, por un lado, y la estructura, por otro, de las disposiciones incluidas en el Real Decreto-ley controvertido. Así, ya en la STC 29/1982, de 31 de mayo , FJ 3, excluimos a este respecto aquellas disposiciones 'que, por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente, aquéllas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente' ( STC 39/2013, de 14 de febrero , FJ 9).

4. De acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, es preciso comenzar dicho examen con el análisis de los argumentos determinantes de la aprobación de los preceptos impugnados, que se explicitan en la exposición de motivos de la norma y en el debate parlamentario de su convalidación. Importa asimismo advertir que (como señalan las SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4 ; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6 ; 170/2012, de 4 de octubre, FJ 5 ; 27/2015, de 19 de febrero, FJ 5 , y 29/2015, de 19 de febrero , FJ 3), cuando se denuncia la vulneración del presupuesto de hecho habilitante respecto, no del correspondiente decreto-ley en su conjunto, sino únicamente en relación con uno o alguno de sus preceptos, la necesaria justificación ad casum de la «extraordinaria y urgente necesidad» ha de ser apreciada en relación precisamente con los preceptos en concreto impugnados.

El preámbulo del Real Decreto-ley 9/2013 comienza exponiendo en su apartado I, los argumentos de carácter general que justifican la necesidad de aprobación de la presente norma:

[C]on objeto de corregir los desajustes producidos por la evolución expansiva de las partidas de costes del sistema eléctrico, se han venido adoptando en los últimos años una serie de medidas de carácter urgente que afectan tanto a la partida de costes como a la de ingresos

. Sin embargo -continua señalando- «en los primeros meses del año 2013 han acontecido unas condiciones meteorológicas atípicas y el nivel de pluviometría y las condiciones de viento han sido muy superiores a las medias históricas. Estas condiciones han provocado un doble efecto. Por un lado, han ocasionado el hundimiento del precio del mercado diario hasta un nivel mínimo de 18,17 euros/MWh previstos para el conjunto del año. Por otro lado, se ha producido un incremento en las horas de funcionamiento de determinadas tecnologías, y en particular de la eólica con derecho a régimen primado. Todo ello ha determinado una notable desviación al alza del sobrecoste del régimen especial, como consecuencia de los menores precios del mercado registrados.

Además, por efecto de la reducción de la actividad económica y la afección de la crisis económica sobre las economías domésticas, se ha producido una contracción de la demanda más acusada de lo previsto.

... Por otra parte, en el procedimiento de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado para 2014 se ha puesto de relieve por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la imposibilidad del completo cumplimiento de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas para el sector energético y se aprueba el bono social. Esta disposición establece que las compensaciones por los extracostes de generación de los sistemas insulares y extrapeninsulares serán financiadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. El motivo es la difícil situación presupuestaria, la cual no permite dotar, en su totalidad, este extracoste sin comprometer el cumplimiento de los objetivos de déficit fijados para el ejercicio 2014.

Estas circunstancias hacen patente tanto la necesidad imperiosa de adoptar de forma inmediata una serie de medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico como, a la par, la pertinencia de acometer una revisión del marco regulatorio que permita su adaptación a los acontecimientos que definen la realidad del sector en cada período determinado en aras del mantenimiento de la sostenibilidad del sistema eléctrico.

A todo ello se une que en el Programa Nacional de Reformas, presentado por el Gobierno de España a la Comisión Europea el pasado 30 de abril de 2013, se contenía el compromiso del Gobierno de presentar, en el primer semestre de este año un paquete de medidas normativas con vistas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Con base a estos principios ... el presente Real Decreto-ley articula, con carácter urgente, una serie de medidas equilibradas, proporcionadas y de amplio alcance, destinadas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico como presupuesto ineludible de su sostenibilidad económica y de la seguridad de suministro, dirigidas a todas las actividades del sector eléctrico.

En segundo término y en lo que se refiere, en concreto, a los preceptos que son objeto de la presente impugnación, esto es, a la aprobación de un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, el apartado II del preámbulo, tras efectuar una detallada descripción del contenido de dichos preceptos, incluye una justificación específica, afirmando lo siguiente:

Este nuevo marco regulatorio da una respuesta global al relevante cambio de las circunstancias experimentado en los últimos años, en términos que obedecen a motivos más que justificados. Las inversiones en estas tecnologías siguen estando protegidas y se ven debidamente fomentadas en España por este nuevo marco normativo que, sin duda, es en su conjunto favorable para todas ellas, entre otras razones, por consagrar el criterio de revisión de los parámetros retributivos cada seis años a fin de mantener el principio de rentabilidad razonable establecido legalmente. De este modo, se trata de consolidar la continua adaptación que la regulación ha experimentado para mantener esta rentabilidad razonable mediante un sistema previsible y sometido a concreción temporal.

Finalmente, el apartado VII del preámbulo alude al presupuesto habilitante, con un párrafo común aplicable a la totalidad del Real Decreto-ley 9/2013, en el que señala: «[E]n la adopción de conjunto de medidas que a continuación se aprueban concurren las exigencias de extraordinaria y urgente necesidad requeridas por el art. 86 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. Extraordinaria y urgente necesidad derivada de las razones ya mencionadas de protección a los consumidores en un contexto de crisis económica y garantía de la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, y cuya vigencia inmediata es imprescindible para que la modificación normativa pueda tener la eficacia que se pretende».

En el debate de convalidación («Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», Pleno y Diputación Permanente, núm. 130, de 17 de julio de 2013), el Sr. Ministro de Industria, Energía y Turismo pone el acento en la necesidad de establecer un marco normativo que garantice la estabilidad financiera del sistema eléctrico, con carácter definitivo; una reducción significativa de los costes del sistema a través de medidas regulatorias; y el suministro al menor coste posible para el consumidor, fomentando la competencia y la capacidad de elección del mismo. Concluye su exposición afirmando -en relación al conjunto de medidas adoptadas por el Real Decreto-ley-, que «con esta reforma se ataja de forma definitiva un problema que se arrastra desde el año 2004 y se procede a eliminar el déficit de tarifa que actualmente todavía -a pesar de las medidas adoptadas- está en 4.500 millones de euros ... Con esta reforma se impide que pueda volverse a repetir en el futuro una situación de fuerte desequilibrio financiero como el actual, con efectos tan nocivos para la economía... Se consigue también reducir considerablemente los costes de las actividades reguladas del sistema, garantizando una retribución adecuada a las empresas y se consigue establecer un marco regulatorio homogéneo, transparente y estable que introduce certidumbre en el sector y confianza en los inversores».».

QUINTO

Sobre las infracciones de carácter formal imputables a la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

  1. Sobre la supuesta falta de emisión de informe por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

    El motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que se formula en segundo término, basado en el argumento de que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió su informe sobre una propuesta de Orden ministerial que difiere sustancialmente de la aprobada, lo que supondría una vulneración del artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no puede ser estimado.

    Esta Sala ya ha rechazado esta alegación, recordando que es el propio Real Decreto-ley 9/2013 el que en su disposición adicional segunda establece que el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deberá emitirse en el plazo mínimo de quince días señalado en la Ley del Gobierno, lo que determina que la tramitación de las normas de desarrollo deba efectuarse por la vía de urgencia, en consonancia con la exigencia de inmediatez en la aplicación de las previsiones legislativas, lo que evidencia que no resultase procedente reiterar la petición de emisión de informe al órgano regulador, porque ello resultaría incoherente con el designio formulado por el legislador de urgencia, tal como ha apreciado el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre .

    Desde una perspectiva material, cabe, así mismo, referir que la lectura del Informe emitido el 3 de octubre de 2014 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al proyecto de Orden ministerial por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación, revela que el órgano regulador ha podido ejercer su función de asesoramiento con plenitud de conocimiento, en la media en que el diseño del nuevo modelo retributivo de las energía renovables se encontraba en la regulación contenida en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

  2. Sobre la falta de información sobre el método de fijación de los parámetros retributivos.

    El tercer motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que se sustenta en la alegación de la ausencia de información sobre los cálculos económicos y los métodos de cálculo empleados para fijar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo de las instalaciones de energía renovables, cogeneración y residuos, no puede ser estimado.

    Esta Sala ha sostenido que carece de fundamento la tacha que se formula a la Orden IET/1045/2014, por no contener los datos económicos que sustentaron los parámetros retributivos, ni la metodología aplicada para su cálculo

    En relación con la falta de justificación de la Orden de parámetros, esta Sala, en la sentencia de 7 de junio de 2016, resolviendo el recurso contencioso- administrativo 850/2014 , ha rechazado este motivo de impugnación partiendo de la premisa de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

    Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia la capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

    A tal efecto, no debe dejar de señalarse que el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (en lo sucesivo IDAE), organismo dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, encargó la realización de sendos informes a las entidades privadas Roland Berger Stragegy Consultas SA (en lo sucesivo RBSC) y The Boston Consultin Group SL (en adelante BCG) para que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España, con la finalidad de que proporcionara los datos que servirían para fijar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que se adoptarían por la Orden impugnada. El informe de la empresa BCG no llegó a elaborarse y el informe de la empresa RBSC es de fecha posterior (31 de octubre de 2014) a la aprobación de la Orden, por lo que los datos e información aportados por dicho informe no pudieron ser tomados en consideración para elaborar la Orden impugnada, lo que podría interpretarse como la ausencia de justificación técnica de los parámetros utilizados por la Orden impugnada al fijar las variables principales (coste estándar de la inversión y coste estándar de los costes de explotación entre otro) de las diferentes instalaciones tipo.

    Pero esta conclusión no puede ser asumida, pues la ausencia de un informe elaborado por una empresa privada externa con el fin de servir de apoyo técnico al órgano administrativo encargado de dictar la norma reglamentaria no es una exigencia procedimental ni su ausencia condiciona la validez de dicha norma. A diferencia de otros informes preceptivos previstos para la elaboración de este tipo de normas reglamentarias, tales informes externos pueden ser solicitados para coadyuvar a la labor técnica de la Administración, ( art. 82 de la Ley 30/1992 y art. 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno ) pero son facultativos y no vinculantes ( art. 83.1 de la ley 30/1992 ). El hecho de que la Administración inicialmente considerase conveniente elaborar un informe de estas características y que posteriormente prescindiese del mismo, tal vez por la conveniencia de aprobar lo antes posible los criterios técnicos que desarrollaban el nuevo régimen retributivo de este sector o por disponer de la información suficiente al respecto, no vicia de nulidad dicha norma, pues su existencia no era preceptiva para su tramitación, siempre que se alcance la conclusión de que la justificación de tales criterios puede obtenerse por otras vías.

    El problema no se centra, por tanto, en determinar si se prescindió en la elaboración de la Orden de unos informes técnicos inicialmente encomendados a una empresa externa sino si la Administración justificó los criterios y los parámetros utilizados basándose en datos objetivos.

    Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

    Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los "equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas"-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución ...- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

    En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

    Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

    A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos". Añadiendo que existe un "argumento de peso para haber seguido este criterio" consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones". Es más "los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT». Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

    Por lo que respecta a la retribución a la operación y retribución a la operación extendida, el informe explica que el criterio de asignación es atribuírselo a aquellas instalaciones que necesitan de dicha retribución adicional en relación con los ingresos obtenidos por la venta de energía en el mercado para poder igualar los costes estimados de explotación por unidad de energía exportada, por lo resulta razonable no asignarlo a instalaciones eólicas ni hidráulicas dado que sus costes variables son relativamente reducidos y concedérselo, en mayor o menor medida, a las restantes tecnologías. También en este punto se determina el criterio de asignación de esta retribución, permitiendo a la parte rebatir si resultaba procedente su inclusión en un caso concreto. Es más, el informe referido dirige en este punto alguna crítica respecto a los criterios empleados para elegir a alguna instalación tipo como receptora de esta retribución, suscitando dudas sobre la percepción de una retribución no justificada por alguna instalación pero sin cuestionar que se haya dejado de establecer la misma cuando resultaba procedente.

    Por lo que respecta a los ratios de inversión estándar, en dicho informe se afirma que los reflejados en la propuesta se corresponden con los recopilados de instalaciones reales con motivo de la Circular 3/2005, de 13 de octubre, de la CNE, basada en la petición de información de inversiones, costes, ingresos y otros parámetros de las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial y que se reflejan en los diversos informes públicos que menciona, por lo que también en este punto es posible conocer los datos en los que se funda. Es más, el propio informe, tras efectuar un estudio comparado con los costes medios de inversión referidos a años concretos disponibles, concluye que «los resultados obtenidos de este análisis muestran que los valores de inversión que reconoce la Propuesta son, con carácter general, próximos o superiores en las ITŽs consideradas a los datos disponibles en esta CNM» , destacando algunas excepciones. Más específicamente, con relación a la tecnología solar fotovoltaica, afirma que los costes de inversión tomados en consideración por la Orden se compararon con los datos históricos disponibles por dicho organismo, que se materializan en diversos gráficos aportados a dicho informe, de los que se concluye que los costes de inversión estándar son, con carácter general, superiores o iguales a aquellos. Para concluir que «la reducción de la retribución no es atribuible con carácter general a la aplicación de ratios de inversión bajos. El ajuste retributivo se debe, pues, fundamentalmente al establecimiento de una tasa de rentabilidad aplicable a toda la vida útil regulatoria de cada instalación menor a la implícita en las primas y tarifas vigentes en el marco retributivo anterior al Real Decreto-ley 9/2013 [...]»

    También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la memoria de impacto normativo de la Orden, en la que especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías. En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estandares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al RD 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que «ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro)».

    Por todo ello, no se considera que la Orden carezca de la necesaria motivación o que se desconozcan los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo.

  3. Sobre la infracción del derecho de participación y del derecho de audiencia.

    El cuarto motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, fundado en la infracción del derecho de participación reconocido en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, no puede ser estimado.

    Esta Sala ha rechazado que en el procedimiento de elaboración de la Orden IET/1045/2014 se haya vulnerado el derecho de audiencia, poniendo de relieve que la propuesta de Orden se remitió para informe a la CNMC interesando que la Comisión diera audiencia a los interesados a través del Consejo Consultivo de la Electricidad; lo que efectivamente se llevó a efecto, dándoles un plazo de veinte días hábiles para alegaciones.

    Y aunque puede objetarse que también en este caso el plazo resultaba demasiado ajustado, dada la complejidad de la regulación, hemos de remitirnos a las razones expuestas con relación a la tramitación urgente del Real Decreto. Por lo demás, no puede decirse que las alegaciones que los interesados formularon en ese plazo fuesen luego enteramente ignoradas o cayesen en el vacío, pues la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden" que obra en el expediente se refiere con algún detenimiento a las alegaciones formuladas en este trámite de audiencia llevado a cabo a través del Consejo Consultivo de Electricidad.

  4. Sobre la vulneración del principio de reserva de reglamento.

    El duodécimo motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, que se sustenta en la alegación de que el artículo 5.1 de la referida disposición infringe la reserva de reglamento prevista en la disposición final segunda del Real Decreto-ley 9/2013 , al determinar la vida útil regulatoria a pesar de no tratarse de una norma de rango reglamentario, no puede ser estimado.

    Esta Sala ha rechazado que la Orden ministerial impugnada deba anularse por el supuesto exceso de la delegación contemplada en la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014 , que, en su apartado 4, dispone que «por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se fijarán los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que serán aplicables a las instalaciones reguladas en esta disposición. Dicha orden podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico. Para cada instalación tipo que se defina se fijará un código, que será incluido en el registro de régimen retributivo específico y se utilizará a efectos de liquidaciones. El régimen retributivo específico aplicable a cada instalación será el correspondiente a la instalación tipo que en función de sus características le sea asignada».

    Esta Sala ha sostenido en la sentencia de 7 de julio de 2016, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 850/2014 , que el nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

    Las remisiones legales a normas reglamentarias se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, estableciéndose limites en las materias reservadas a la ley cuando mediante las cláusulas de remisión se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.

    La STC 233/2015 , FJ 3 a) recuerda que "la reserva de ley no impide que las leyes 'contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador' ( SSTC 83/1984 , de 24 de julio, FJ 4 ; 292/2000 , de 30 de noviembre, FJ 14 , y 18/2011 , de 3 de marzo , FJ 9)".

    En el supuesto que nos ocupa, no puede entenderse, como pretende el recurrente, que se haya producido una remisión "en blanco", pues los elementos esenciales de este nuevo régimen jurídico ya se encontraban en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54/1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera). Y el cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales.

    En definitiva, la modificación del régimen retributivo primado establecido por el RD 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el RD-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales.

    Se cuestiona también la remisión que el Real Decreto realiza en favor de la Orden Ministerial para concretar el régimen jurídico aplicable a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica.

    La Disposición Adicional Segunda del apartado cuarto del Real Decreto 413/2014 dispone que «4. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se fijarán los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que serán aplicables a las instalaciones reguladas en esta disposición.

    Dicha orden podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico. Para cada instalación tipo que se defina se fijará un código, que será incluido en el registro de régimen retributivo específico y se utilizará a efectos de liquidaciones.

    El régimen retributivo específico aplicable a cada instalación será el correspondiente a la instalación tipo que en función de sus características le sea asignada».

    Estima la parte recurrente que la Orden impugnada carece de habilitación legal para aprobar los parámetros retributivos de las instalaciones de producción eléctrica, porque la única habilitación legal en este materia es la que efectúa la disposición final cuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, "al Gobierno " para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de la Ley, y en relación con la retribución de las actividades de producción de energía eléctrica objeto de este recurso.

    El Real Decreto regula el régimen retributivo específico de las indicadas instalaciones en su Título IV, en el que desarrolla, entre otros aspectos, los términos que lo componen, la retribución a la inversión y la retribución a la operación (artículo 11), que se determinaran mediante las fórmulas matemáticas que se detallan para cada retribución (artículos 16 y 17), con expresión de los períodos regulatorios (artículo 15), la revisión del valor sobre el que girará la rentabilidad razonable (artículo 19), la revisión y modificación de los parámetros retributivos (artículo 20) y las correcciones y ajustes del régimen retributivo (artículos 21 y 22), la retribución de las instalaciones híbridas (artículo 25), el devengo y las liquidaciones (artículos 28 y 29) y las inspecciones, renuncia e incumplimientos (artículos 30 a 34). Además de la regulación de las anteriores y otras cuestiones sobre el régimen retributivo específico, el artículo 13 del Real Decreto encomienda al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, la clasificación de instalaciones tipo o instalaciones estándar, en función de la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para la aplicación del régimen retributivo y el cálculo de los parámetros retributivos que indica, necesarios igualmente para la aplicación del régimen retributivo específico. Y también la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014 , que establece el régimen retributivo específico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, se remite a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo igualmente de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, para que fije los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que sean aplicables a estas instalaciones.

    Esta remisión del Real Decreto 413/2014 a una Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, encuentra su justificación en el elevado carácter técnico de su contenido, por la clasificación de las instalaciones existentes en más de 1.500 de instalaciones tipo, y la elaboración de una ficha por cada instalación tipo, que recoge la cuantificación de los diferentes parámetros requeridos por el Real Decreto 413/2014 para la aplicación del régimen retributivo específico. La Orden IET/1045/2014 se limita, en lo que afecta a este recurso, a la clasificación de las instalaciones tipo y al cálculo de los parámetros retributivos de dichas instalaciones, de acuerdo con los criterios prefijados por el Real Decreto 413/2014, siendo su contenido por tanto de ejecución y desarrollo puramente técnico de las determinaciones del Real Decreto.

    Ello es conforme con la jurisprudencia de este Tribunal que, por lo que se refiere al ámbito propio de regulación de las normas reglamentarias, ha señalado que puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente «puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias». Y el mismo sentido, las sentencias de 19 de febrero de 2013 (recurso 1687/2011 ) y 27 de junio de 2013 (recurso 3438/2011 ), han estimado que no incide en un exceso en la colaboración reglamentaria un Real Decreto sobre normas técnicas de valoración catastral, dictado en virtud de habilitación de Ley del Catastro (Real Decreto Legislativo 1/20004), por remitirse a órganos especializados para la determinación de cuestiones puntuales, en las que resulta necesario la realización de operaciones complejas, como la fijación de los módulos y coeficientes de valoración, señalando al respecto que «la colaboración entre la ley y el reglamento no se agota en el primera escalón de la pirámide normativa -Real Decreto-, pudiendo diferirse a escalones inferiores, cuando las peculiaridades del caso, como aquí ocurre sobre las fijación de los criterios, módulos y demás elementos de valoración, requieran de una formulación mucho más precisa, al exigir complejas operaciones técnicas [...]» . Doctrina ésta perfectamente trasladable al supuesto que nos ocupa por lo que tampoco puede considerarse que la remisión a la Orden como necesario complemento técnico y de detalle de los parámetros establecidos en el Real Decreto sea contrario a derecho.

SEXTO

Sobre las infracciones de carácter sustantivo imputables a la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

  1. Sobre las infracciones de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.

    El quinto y el noveno motivos de impugnación, fundamentados en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución , no pueden ser estimados.

    Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de que la revocación del régimen de tarifa fijado en el Real Decreto 661/2007, por el Real Decreto 413/2014, vulnera lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto no se habría respetado el límite impuesto a la actividad normativa de los poderes legislativo y ejecutivo para modificar las regulaciones, en cuanto no se habían respetado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque el Tribunal Constitucional, en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, ha rechazado que el cambio legislativo producido respecto del régimen retributivo primado de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sea inconstitucional, sosteniendo que «los principios de seguridad jurídica y su corolario de confianza legítima no supone el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad», porque «la estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras de interés general».

    El Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se ratifica en las sentencias constitucionales 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 16 de febrero , 30/2016, de 16 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , no aprecia que el Real Decreto-ley 9/2013 -cuyo desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio- vulnere los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

    [...] El respeto de dicho principio (seguridad jurídica), y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

    [...]

    A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

    El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes -seguridad jurídica y confianza legítima- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

    En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no "permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997 , de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014 , de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012 , de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE " ( STC 81/2015 , de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución.

    .

    Los principios de seguridad y de confianza legítima, cuya interpretación debe integrarse sistemáticamente con el análisis de los principios de irretroactividad e interdicción de la arbitrariedad, no se habrían vulnerado por el cambio normativo introducido en la regulación del régimen primado de las instalaciones de generación de energía eléctrica acogidos al sistema de fomento de las energía renovables, a juicio del Tribunal Constitucional, que sigue, en esta cuestión, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en la sentencia de 16 de marzo de 2015 .

    Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo sostiene que no resulta procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como solicita el letrado defensor de la parte demandante en este proceso, porque, como aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al proveído de esta Sala, en cuanto resulta plenamente aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , para la resolución de esta litis, al no apreciarse la existencia de fundamento suficiente para sostener una duda razonable acerca de la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador de urgencia que modifica el régimen retributivo primado de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, sin perjuicio de que pueda cuestionarse, desde otra perspectiva de la aquí interesada, la eventual responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

    La pretensión de que se declaren nulos los artículos 2.a).1 y b).1, 6.1.d), los capítulos I y II del Título IV y del capítulo III del Título V, las disposiciones adicionales primera, segunda , decimoquinta, decimoctava y decimonovena, las disposiciones transitorias primera, segunda, octava, decimosexta y decimoséptima, la disposición derogatoria primera y la disposición final séptima del Real Decreto 413/2014 , que se fundamenta en la vulneración de éstos mismos principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, no puede prosperar.

    Constatamos que la impugnación de estas disposiciones se realiza sin exponer una argumentación concreta o específica que pudiera resultar convincente respecto de en que medida el desarrollo reglamentario supone una extralimitación ilegítima de la regulación del régimen retributivo específico previsto en el Real Decreto-ley 9/2013, infringiendo dichos principios generales consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución .

    Al respecto, cabe poner de relieve que la decisión de instaurar un nuevo sistema de fomento de las instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, y de derogar el anterior régimen primado contemplado en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en su redacción original, y en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, es imputable directamente al legislador de urgencia.

    En el artículo 1.2 y en la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se define y configura el mecanismo incentivador de las energías renovables, que pivota en torno al concepto de retribución específica, que resulta aplicable, en virtud de la disposición adicional primera de la referida norma , a todas las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tienen derecho a un régimen económico primado,de modo que el juicio realizado por el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de dichas normas, conduce a rechazar que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 impugnados, vulneren los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, al traer causa -en los extremos cuestionados en esta litis- de la regulación contenida en el referido Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.

    El Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado emitido el 9 de febrero de 2014, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, sostiene que la disposición general sometida a examen constituye un desarrollo reglamentario del modelo legal contemplado inicialmente en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y completado ulteriormente con la regulación contenida en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

    En este Dictamen del Alto Cuerpo Consultivo del Estado se señala que el proyecto del Real Decreto analizado, que regula el régimen retributivo aplicable de las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, no tiene un carácter excepcional, pues se aplica el mismo sistema retributivo establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , aunque con algunas particularidades, en cuanto, entre otros aspectos, el cálculo de la retribución específica, para la que se pondera toda la vida útil, regulatoria de las instalaciones, que merecen un juicio positivo de legalidad, al acomodarse a la regulación contenida en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y a la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en cuanto sus disposiciones no contravienen dichos textos normativos.

    Ello no obstante, aún no acogiendo la objeción de desviación procesal entre el objeto del recurso contencioso-administrativo y su fundamentación, alegada por el Abogado del Estado, procede referir que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 650/2014 , hemos fijado el criterio de que el Real Decreto 413/2014 no ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, formulada respecto de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, en la media que consideramos justificada, siguiendo la doctrina constitucional, la instauración del nuevo régimen retributivo aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, con la exposición de los siguientes argumentos, que interesa reproducir.

    En esta sentencia hemos recordado que la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

    Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».

    Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión», y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, «que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes».

    La violación del principio de confianza legítima debe ser apreciada por los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculada de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma.

    En el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo no estimamos que de la regulación del sector eléctrico vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en los titulares de instalaciones fotovoltaicas la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la actividad de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que producía no podía resultar modificado o alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.

    En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la generación de energía eléctrica procedente de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria:

    - La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (RCA 73/2004 ), recaída en un procedimiento sobre la legalidad del Real Decreto 436/2004, de metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, señaló que «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico».

    - La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 (RCA 12/2005 ), recaída en un recurso en el que se impugnaba el Real Decreto 2351/2004, de modificación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, señalaba que el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico permitía a las empresas correspondientes aspirar a «unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales» o, a «una retribución razonable para sus inversiones», sin que el régimen retributivo analizado garantice, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial «la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas».

    - En similares términos a la anterior se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 (RCA 11/2005 ), sobre la impugnación del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, por el que se establecía la tarifa eléctrica para 2005,

    - Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (RCA 149/2007 y RCA 152/2007 ), sobre la nulidad del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, insistía en que no era posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, «un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones».

    - La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ), recaída en el recurso interpuesto contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, después de recordar que es criterio reiterado por la Sala que «los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones», añade la consideración de que «la concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad».

    - La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2013 (RCA 193/2010 ), con ocasión de la impugnación del Real Decreto 134/2010, sobre el procedimiento de resolución de restricciones por garantía del suministro y modificación del Real Decreto 2019/1997, que organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, reitera el anterior criterio jurisprudencial, al señalar que «ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales -como ocurre con la actividad de producción de energía eléctrica-, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos, en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica».

    - La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (RCA 118/2013 ), dictada en el procedimiento de impugnación de la Orden IET/221/2013, sobre peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, estima que no infringe el principio de confianza legítima el establecimiento de un nuevo índice aplicable a la actualización de las tarifas y primas de las instalaciones de energías renovables, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 10 de septiembre de 2009, asunto C-201/08(apartado 53), que indica que «cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales».

    En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012 ), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012 ), 1 de julio de 2013 (RCA 305/2012 ), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012 ), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014 ), y otras, que efectúan los siguientes razonamientos:

    [...] La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

    Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

    .

    Los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia han establecido con claridad que los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima no obstan a que el titular de la potestad reglamentaria, introduzca cambios y modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables, dentro del respeto al límite de la rentabilidad razonable fijado por la Ley 24/1997.

    A estos criterios jurisprudenciales de esta Sala ha de añadirse, a fin de decidir si podía considerarse o no previsible el cambio normativo en el régimen retributivo de las energías renovables, la ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, examinadas por la sentencia constitucional 270/2015, que estimó que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, «pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores».

    También en este sentido, el Preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que «la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico».

    Entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cita el Preámbulo de la Ley 24/2013 su «elevada penetración», que ha contribuido de forma notable en la tendencia al cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria.

    Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de las energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.

    Por otro lado, y a los efectos de completar el examen sobre la vulneración del principio de confianza legítima, debemos tener en cuenta el alcance del cambio en el régimen retributivo de las energías renovables.

    El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el Real Decreto-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , tras la modificación operada por el indicado Real Decreto-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

    Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dispone que dicha rentabilidad razonable «girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado».

    El vigésimo primero motivo de impugnación en que se articular el recurso contencioso-administrativo conta la Orden IET/104572014, de 16 de junio, sustentado en la alegación de que el establecimiento de un límite de horas a la retribución de la operación durante el año 2013, que sólo se concretó por primera vez en junio de 2014, vulnera el principio de confianza legítima y la prohibición de retroactividad, no puede ser estimado.

    Esta Sala ya ha sostenido que no procede declarar la nulidad de la Orden impugnada por aplicación en el ejercicio de 2013 de un umbral de horas de producción que se concretó ulteriormente en febrero de 2014, que ha determinado que la producción de electricidad generada en este periodo que excediera de las horas de funcionamiento establecidas no pudieran causar derecho a la percepción de la retribución específica, una vez que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , ha legitimado la regulación del periodo transitorio previsto en el Real Decreto-ley 9/2013.

    b) Sobre las infracciones del principio de igualdad y no discriminación.

    El sexto motivo de impugnación en que se desarrolla el recurso contencioso-administrativo, fundamentado en la alegación de que el sistema retributivo de la Orden ministerial IET/1045/2014 resulta discriminatorio vulnerando el artículo 14 de la Constitución , no puede prosperar.

    Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las mercantiles recurrentes respecto de que las normas impugnadas vulneran el principio de igualdad porque -según se aduce- trata de forma diferente a situaciones iguales sin que medien causas de justificación, e introduce desigualdades de trato entre instalaciones fotovoltaicas por el lugar de su ubicación, por la tecnología utilizada, por la potencia instalada y por estar o no agrupada.

    El planteamiento de este motivo de impugnación basado en que la discriminación se produce por entender que existe un mayor quebranto para aquellos productores que invirtieron realizando un mayor esfuerzo económico para conseguir mayor eficiencia o escogieron una ubicación geográfica de mayor insolación sin que la norma contemple estas desigualdades para ajustarse a la realidad concreta de las instalaciones; por entender que solo a una parte de los productores de energía eléctrica se les instaura un procedimiento retributivo basado en la rentabilidad razonables desde estándares concretos, mientras que a otros (hidráulica y nuclear) no se les aplica dicho criterio permitiendo el cobro del precio marginal del mercado eléctrico; por entender la norma es arbitraria entre las propias instalaciones estandarizadas, pues la aplicación de la Orden retribuye de forma diferente instalaciones idénticas, por el mero hecho de encontrarse dentro de Huertas solares de mayor dimensión; y finalmente entiende que los criterios de cálculo en lo referente a la inversión reconocida deben ser homogéneos para todas las tecnologías y esa misma homogeneidad debería emplearse al estimar la retribución estándar, añadiendo que no parece que se pueda hallar un patrón que permita delimitar un estándar de inversión en función de la tecnología y la potencia instalada, pues cada instalación tiene un coste de inversión diferente que varía en función de sus características peculiares.

    Como hemos sustentado en la sentencia de esta Sala resolviendo el recurso 594/2014 , en el planteamiento de este motivo de impugnación, la defensa letrada de la parte actora incurre en contradicciones, pues por una parte su queja se basa en dispensar el mismo trato normativo ante situaciones desiguales y por otro por no haber homogeneizado la retribución de las instalaciones productoras con diferentes tecnologías.

    Para examinar estas alegaciones resulta oportuno partir de que en la Sentencia 19/2012 de 15 de febrero, el Tribunal Constitucional recuerda su reiterada doctrina sobre el principio constitucional de igualdad afirmando que dicho precepto no consagra "un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo , FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales."

    El nuevo régimen retributivo se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Para ello fija unos parámetros estándar que pivotan en torno al concepto de "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Y ello se sustenta en la idea de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

    De modo que si bien la retribución específica no opera sobre la energía producida sino sobre la potencia instalada ello no impide que las empresas puedan alcanzar una retribución mayor si produce más energía y la venden en el mercado. Cuestión distinta es que para la retribución específica, que sirve para completar el valor obtenido por la venta en el mercado, se fije en atención a unos parámetros retributivos diferentes atendiendo a las características homogéneas de las instalaciones, diferenciando no solo por tecnologías sino por potencia instalada, antigüedad y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo. Tal previsión no solo resulta coherente con el nuevo sistema retributivo sino que además, según afirma el informe de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia sobre la propuesta de la Orden, de fecha 3 de abril de 2014, responde al intento de «[...] distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos». Su finalidad es «ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones» concluyendo que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí».

    Así pues, el nuevo régimen retributivo trata de acomodar sus parámetros a las características de las instalaciones similares, por lo que resulta razonable y no arbitrario acudir a las diferencias que presentan las diferentes tecnologías que producen energía eléctrica. Por otra parte, el establecimiento de unos valores por instalaciones tipo homogéneas dentro de cada tecnología se justifica por el intento de fijar unos mismos criterios retributivos a situaciones asimilables, lo cual lejos de vulnerar el principio de igualdad lo propicia.

    El decimoséptimo motivo de impugnación articulado en el recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en que se cuestiona que la disposición impugnada es contraria al principio de igualdad y no discriminación, al no tener en cuenta los costes derivados de obligaciones públicas con independencia de si son aplicables en todo o parte del territorio nacional, no puede ser estimado.

    Esta Sala ya ha rechazado este concreto motivo de impugnación, advirtiendo que el artículo 1.dos del Real Decreto-ley 9/2013 es el que establece que para el cálculo de la retribución específica «en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español», cuya constitucionalidad no ofrece dudas.

    Tampoco debemos acoger el vigésimo motivo de impugnación, en que se denuncia la fijación del umbral de horas de funcionamiento por ser común a todas las tecnologías, desde la perspectiva de ser contrario al principio de no discriminación consagrado por el artículo 14 de la Constitución .

    Esta Sala ya ha descartado este específico motivo de impugnación señalando que carece de base la afirmación de que en la determinación del umbral de horas de funcionamiento no se hayan tenido en cuenta las diferentes características de las instalaciones, en cuanto que la Orden IET/1045/2014 incorpora distintos valores referenciales de producción mínima requeridos para acogerse al régimen retributivo específico, por lo que no cabe amparar el derecho a la desigualdad de trato exigido, al no concurrir causas objetivas que lo justifiquen.

    Al respecto, debe señalarse que el art. 13 del Real Decreto destinado a regular las instalaciones tipo establece en su apartado segundo que «A cada instalación tipo le corresponderá un conjunto de parámetros retributivos que se calcularán por referencia a la actividad realizada por un empresa eficiente y bien gestionada, que concreten el régimen retributivo específico y permitan la aplicación de mismo a las instalaciones asociadas a dicha instalación tipo» y entre los parámetros retributivos más relevantes necesarios para la aplicación de dicho régimen retributivo específico menciona, entre otros el "umbral de horas de funcionamiento mínimo" y el "umbral de funcionamiento". Para desarrollar este parámetro retributivo el art. 21 del Real Decreto dispone que «Los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación cuyo número de horas equivalentes de funcionamiento en dicho año no supere el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la instalación tipo correspondiente, serán reducidos según lo establecido en el presente artículo y serán nulos si no supera el umbral de funcionamiento», añadiéndose más adelante que «En todo caso el umbral de funcionamiento será inferior al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo».

    En definitiva, el Real Decreto fija dos "umbrales" de los que depende los ingresos anuales del régimen retributivo específico de una instalación: El umbral de funcionamiento establecido para cada instalación tipo (umbral de funcionamiento) y el umbral mínimo de horas equivalentes de funcionamiento (umbral mínimo). De modo que si el número de horas equivalentes de funcionamiento de la instalación es inferior al umbral de funcionamiento de la instalación tipo en un año el titular de la instalación perderá el derecho al régimen retributivo específico en ese año. Y si el número de horas equivalentes de funcionamiento anual de una instalación se sitúa entre el umbral de funcionamiento y el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la instalación tipo en dicho año (umbral mínimo) se reducen proporcionalmente los ingresos anuales en base a una fórmula prevista en el citado precepto.

    Los recurrentes consideran que ni el Real Decreto-ley 9/2013, en la nueva dada al art. 30.4 de la LSE 1997 , ni el artículo 14 de la LSE de 2013, contienen previsión alguna que permita la inclusión de un umbral de funcionamiento como uno de los parámetros determinantes de la retribución específica de cada instalación tipo.

    Es cierto que tales normas legales no contienen una referencia expresa a la existencia de un umbral de funcionamiento de las instalaciones tipo, pero ello no implica, en contra del parecer de la parte demandante, que este parámetro sea ajeno al nuevo régimen retributivo previsto en tales leyes.

    Mientras que el anterior régimen retributivo los productores de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos integrados en el llamado "régimen especial" percibían una retribución ligada a la cantidad de energía producida, la retribución consistía en la percepción de la llamada "tarifa regulada" que se dividía en dos partes: por un lado el precio de mercado de la electricidad y por otro a denominada "prima equivalente" que consistía en la diferencia entre el precio del mercado y la cantidad reconocida como tarifa regulada para cada tipo de instalación. El nuevo régimen diseñado en el Real Decreto-ley y la Ley 24/2013, al margen de las cantidades percibidas por la venta de energía valorada al precio de mercado, se establece una "retribución específica", pero ésta, a diferencia del anterior sistema, no se vincula a la energía producida sino a la unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Y es importante destacar que el art. 30.4 de la LSE establece los parámetros determinantes de la retribución específica lo serán por referencia "a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada".

    En este contexto la fijación de un número determinado de horas de funcionamiento para la instalación de cuyo cumplimiento dependa la percepción de la totalidad o parte de los ingresos procedentes del régimen retributivo específico es conforme con este sistema, ya que de otra manera se estaría percibiendo una retribución prescindiendo del funcionamiento efectivo de la misma. Pero lo que es más importante, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, esta previsión reglamentaria se encuentra implícita en la ley ( art. 30.4 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013) que vincula el cálculo de esta retribución específica a la actividad realizada por "una empresa eficiente y bien gestionada". Este concepto exige, entre otras cosas, que la empresa desarrolle la actividad, por la que recibe la retribución específica, de forma eficiente lo que conlleva un funcionamiento efectivo de dicha instalación en su actividad de producción de energía eléctrica durante un número mínimo de horas de funcionamiento, o dicho de otro modo la fijación de un umbral de funcionamiento es un indicativo de la mayor o menor eficiencia de la instalación.

    Por otra parte, tal y como acertadamente destaca el Abogado del Estado, la fijación de este umbral de funcionamiento, en cuanto vinculado con la producción de energía renovable, es conforme con los objetivos marcados por la Directiva 2009/28/CE, que en su art. 3.3 exige alcanzar una cuota de un 20% como mínimo en la producción de energía procedente de fuentes renovables.

    Argumenta, sin embargo, la parte recurrente que la posibilidad de no alcanzar el umbral fijado puede deberse bien a la voluntad de su titular o a causas ajenas al mismo (por ej: en una empresa hidroeléctrica no se producirá energía eléctrica si el río no tiene suficiente caudal), por lo que si bien la meteorología es un riesgo asumido por las instalaciones renovables, este riesgo empresarial debe asumirse para obtener más o menos ingresos pero no para perder el régimen retributivo específico.

    Tampoco ésta objeción puede ser estimada. Y ello porque tal y como afirma la Memoria de Análisis de Impacto Normativo de la Orden IET/1045/2014 «para el cálculo de las horas de funcionamiento de cada instalación tipo se han tomado como base las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para cada instalación tipo» y que «partiendo de esos valores, se han establecido consecuentemente el número de horas de funcionamiento mínimo, el umbral de funcionamiento y el número de horas de funcionamiento máximas a efectos de percepción de la retribución a la operación». De modo que el umbral se fija sobre la base de datos reales e históricos de funcionamiento de cada instalación tipo, esto es, en relación a concretas instalaciones integradas en cada instalación tipo, por lo que las anomalías de funcionamiento apuntadas por la parte recurrente, que necesariamente se han producido en años anteriores, han quedado reflejadas en los datos obtenidos y se han tomado en consideración para fijar tales umbrales y el número mínimo de horas de funcionamiento, sin que la parte aporte prueba alguna que tales umbrales y valores mínimos sean irracionales, arbitrarios o inalcanzables. Y, por otra parte, las situaciones excepcionales en las condiciones meteorológicas que incidan en la producción de energía se compensaran, a medio y largo plazo, con otras más beneficiosas para la misma.

    c) Sobre las infracciones del principio de interdicción de la arbitrariedad.

    El séptimo motivo de impugnación en que se articula la fundamentación jurídica del recurso contencioso-administrativo, sustentado en el argumento de que el sistema retributivo de la Orden ministerial IET/1045/2014 incurre en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser estimado.

    Esta Sala considera que carece de base jurídica la alegación que formula la defensa letrada de las mercantiles recurrentes respecto de la indebida e inconsistente justificación de las disposiciones impugnadas, una vez que el Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , enjuiciando la constitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y examinando, singularmente, la concurrencia del presupuesto habilitante de «extraordinaria y urgente necesidad» exigido por el artículo 86.1 de la Constitución española , que está plenamente justificada la adopción de un nuevo marco regulatorio de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debido a la necesidad de dar una respuesta global que permita corregir los desajustes producidos en el sistema eléctrico, que soporta un déficit de tarifa estructural que pone en grave riesgo la sostenibilidad del sector eléctrico.

    La citada sentencia constitucional 270/2015, de 17 de diciembre -cuyos pronunciamientos son confirmados en las ulteriores sentencias 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 16 de febrero , 30/2016, de 16 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo -, estima que el nuevo marco regulatorio «en su conjunto» es sin duda favorable para las tecnologías renovables, cogeneración y residuos, pues sigue protegiendo las inversiones en esta clase de tecnologías «entre otras razones, por consagrar el criterio de revisión de los parámetros retributivos cada seis años a fin de mantener el principio de rentabilidad razonable establecido legalmente».

    Del contenido de la fundamentación de las mencionadas sentencias constitucionales se infiere que, a juicio del Tribunal Constitucional, el legislador de urgencia ha ponderado equilibradamente los intereses públicos y privados concurrentes en la generación de electricidad y en la prestación del servicio de interés económico general de suministro de energía eléctrica, sin incurrir en un ejercicio desviado de su potestad de configuración del marco regulatorio jurídico y económico de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos:

    [...] En lo que respecta al examen del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad, en relación con los concretos preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, el argumento que sustenta las modificaciones introducidas viene a ser coincidente con el de carácter general, si bien se singulariza en el hecho de que, entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida al incremento del déficit tarifario destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente entre 2004 y 2012. En concreto, en el período 2013 se alude a la concurrencia de unas condiciones meteorológicas atípicas que han ocasionado, por un lado el hundimiento del precio del mercado diario hasta un nivel mínimo, y el incremento de las horas de funcionamiento de determinadas tecnologías con derecho a régimen económico primado, lo que ha determinado una notable desviación al alza del sobrecoste del régimen especial, como consecuencia de los menores precios de mercado registrados; a ello se añade que la difícil situación presupuestaria no permite dotar, en su totalidad, este extracoste, sin comprometer el cumplimiento de los objetivos de déficit para el ejercicio 2014. Sobre esta base, el nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, se basa en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución específica que permita la cobertura de los costes adicionales de estas instalaciones respecto de las del resto de tecnologías en el mercado, y les permita competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías y obtener una rentabilidad razonable.

    También en este caso cabe apreciar -acudiendo a los parámetros de nuestra doctrina- la existencia de una justificación suficiente, en los términos señalados en la STC 183/2014 , FJ 6 donde consideramos que: «la situación a la que debían hacer frente las medidas aquí impugnadas era la desviación de los costes del sistema eléctrico provocado por diversos factores (sobrecoste de las primas del régimen especial, consignación de costes de los sistemas eléctricos extrapeninsulares e incremento del déficit por el descenso en la demanda de electricidad) que aparecen explicitados en la exposición de motivos o en el debate parlamentario de convalidación. Factores cuya conjunción había llevado a incurrir en un déficit mayor al previsto inicialmente por el Gobierno. Así, podemos considerar que, sin entrar en el juicio político que este Tribunal tiene vedado, se ha cumplido por el Gobierno la exigencia de explicitar y razonar la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad, sin que pueda admitirse la genérica alegación [de la Letrada de la Junta de Andalucía] respecto a que la existencia del déficit tarifario del sector eléctrico no podía, al no ser un hecho nuevo, fundamentar el dictado de los preceptos cuestionados del Real Decreto-ley 2/2013».

    Por lo demás -como también señalamos en la citada Sentencia-, «es evidente que las medidas propuestas, en cuanto persiguen un ajuste de los costes en el sector eléctrico, guardan la necesaria conexión entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad descrita, y las medidas adoptadas para hacerle frente». Además, las medidas previstas modifican de modo inmediato la situación jurídica existente, en cuanto que el nuevo sistema retributivo que la norma inicia, si bien requiere el necesario desarrollo reglamentario, es aplicable desde el momento de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013. Efectivamente, éste establece la aplicación transitoria del régimen retributivo anterior, ahora con el carácter de pagos a cuenta, que se liquidarán definitivamente en el momento en que se apruebe el aludido desarrollo reglamentario. Procede, por tanto, desestimar el recurso en este punto. » .

    En la sentencia constitucional 29/2016, de 16 de febrero, se rechaza expresamente que el nuevo sistema de retribución de las energías renovables sea contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución , con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

    [...] 6. Finalmente, y en lo que respecta a la vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, contemplado también en el art. 9.3 CE , la demanda considera que la regulación recogida en los preceptos impugnados discrimina negativamente la producción eléctrica mediante fuentes renovables, residuos y cogeneración, en relación con otras fuentes de producción de energía eléctrica, haciendo recaer sobre ella el peso de la reducción o eliminación del déficit del sistema eléctrico; recurre de forma abusiva a conceptos jurídicos indeterminados; y desconoce la necesaria proporcionalidad de los intereses en presencia, al imponer retroactivamente un sacrificio económico que no garantiza la rentabilidad de sus inversiones.

    En relación con dicha vulneración, procede recordar que este Tribunal viene afirmando que cuando se trata el enjuiciamiento de una norma legal desde la perspectiva que proporciona la interdicción de arbitrariedad consagrada en el art. 9.3 CE , «el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda justificación, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente una análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias (entre otras muchas, STC 104/2000, de 13 de abril , FJ 8 y 148/2012, de 5 de julio , FJ 15)» ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 9). Procede en consecuencia examinar si los argumentos que se esgrimen por los recurrentes justifican, en este caso, el supuesto carácter arbitrario de la regulación recurrida.

    En primer término, el recurrente se limita a enunciar la existencia de una supuesta discriminación negativa de la producción eléctrica mediante fuentes renovables, residuos y cogeneración, en relación con las otras fuentes de producción de energía eléctrica; pero dicha afirmación no va acompañada de argumentación alguna sobre el fondo de la cuestión, esto es, no se incluye justificación alguna que permita sustentar en qué medida o con qué alcance se ha producido una diferencia de tratamiento que sustente la citada discriminación negativa y permita su enjuiciamiento en sede constitucional. No se ha levantado pues la carga alegatoria que pesa sobre quien pretende la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, pues el recurso carece en este punto de una mínima fundamentación que permita a este Tribunal inferir las razones por las que se entiende producida la citada infracción constitucional.

    Como se ha expuesto a lo largo del texto, la modificación del régimen jurídico de las energías renovables no constituye una medida aislada sino que se integra en un conjunto sistemático de decisiones legislativas adoptadas con carácter urgente, que han ido dirigidas a garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico en su conjunto. La importancia del sector energético para el desarrollo de la actividad económica general, ha determinado la introducción de reformas sucesiva dirigidas a mejorar el funcionamiento de los distintos subsectores que lo integran, subordinadas a las circunstancias derivadas de la coyuntura económica y que, han sido adoptadas en la mayoría de los casos a través de decisiones legislativas provisionales, como las contenidas en un decreto-ley, al igual que sucede en el presente caso. No resulta posible deducir las razones que sustenten la supuesta existencia de una discriminación negativa de este tipo de energía, pues cada una de las tecnologías presenta sus propios rasgos tecnológicos y económicos, que han justificado tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos, sin que pueda pretenderse una exigencia o imposición de homogeneización absoluta en el tratamiento de las tarifas u otros elementos retributivos regulados, ni los períodos de percepción de todos ellos, pues las diferentes tecnologías están cada una de ellas sujetas a su propias peculiaridades en materia retributiva.

    En segundo lugar, el argumento de una arbitrariedad justificada en el recurso a conceptos jurídicos indeterminados, ya ha sido rechazado por las razones que se exponen en el fundamento jurídico 4 de esta resolución, al que procede remitirse en este punto.

    Y, finalmente, tampoco resulta admisible la apelación al principio general de proporcionalidad en la ponderación de los intereses en presencia, puesto que como extensamente se justifica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, la modificación del régimen retributivo de esta modalidad de producción de energía obedece a una motivación justificada y cierta, que permite deducir con claridad cuáles han sido los factores determinantes de la reforma introducida, factores todos ellos que se basan en un criterio de interés general, concretado en la sostenibilidad del régimen económico del sector eléctrico, incluso en el caso de que ello se lleve a cabo con el objetivo de evitar ad futurum los efectos negativos de decisiones iniciales que se hubieran revelado inadecuadas o insuficientes. En otras palabras, la modificación operada trae causa de la necesidad de satisfacer intereses públicos generales, concretados en la necesidad de reducción de un déficit público que había devenido en estructural y la adecuación del marco regulatorio a la eventualidades del sector y las variaciones que puedan darse en los datos económicos; la concurrencia de modificaciones tecnológicas o de cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas, justifican la revisión de los parámetros iniciales determinantes del cálculo de la tarifa regulada, sin que ello pueda ser calificado de arbitrario.

    .

    Por ello, estimamos que los reproches que la Asociación recurrente formula al legislador «por no haberse tomado la molestia de hacer mención a si existían otras opciones (...) a la hora de modificar la retribución de los operadores» y «no justificar adecuadamente las restricciones impuestas a los derechos de los ciudadanos», carece de significado jurídico para declarar la invalidez de las normas impugnadas.

    En relación con la falta de justificación de la Orden de parámetros, esta Sala, en la sentencia de 7 de junio de 2016, resolviendo el recurso contencioso- administrativo 850/2014 , ha rechazado este motivo de impugnación partiendo de la premisa de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

    Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia la capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

    A tal efecto, no debe dejar de señalarse que el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (en lo sucesivo IDAE), organismo dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, encargó la realización de sendos informes a las entidades privadas Roland Berger Stragegy Consultas SA (en lo sucesivo RBSC) y The Boston Consultin Group SL (en adelante BCG) para que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España, con la finalidad de que proporcionara los datos que servirían para fijar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que se adoptarían por la Orden impugnada. El informe de la empresa BCG no llegó a elaborarse y el informe de la empresa RBSC es de fecha posterior (31 de octubre de 2014) a la aprobación de la Orden, por lo que los datos e información aportados por dicho informe no pudieron ser tomados en consideración para elaborar la Orden impugnada, lo que podría interpretarse como la ausencia de justificación técnica de los parámetros utilizados por la Orden impugnada al fijar las variables principales (coste estándar de la inversión y coste estándar de los costes de explotación entre otro) de las diferentes instalaciones tipo.

    Pero esta conclusión no puede ser asumida, pues la ausencia de un informe elaborado por una empresa privada externa con el fin de servir de apoyo técnico al órgano administrativo encargado de dictar la norma reglamentaria no es una exigencia procedimental ni su ausencia condiciona la validez de dicha norma. A diferencia de otros informes preceptivos previstos para la elaboración de este tipo de normas reglamentarias, tales informes externos pueden ser solicitados para coadyuvar a la labor técnica de la Administración, ( art. 82 de la Ley 30/1992 y art. 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno ) pero son facultativos y no vinculantes ( art. 83.1 de la ley 30/1992 ). El hecho de que la Administración inicialmente considerase conveniente elaborar un informe de estas características y que posteriormente prescindiese del mismo, tal vez por la conveniencia de aprobar lo antes posible los criterios técnicos que desarrollaban el nuevo régimen retributivo de este sector o por disponer de la información suficiente al respecto, no vicia de nulidad dicha norma, pues su existencia no era preceptiva para su tramitación, siempre que se alcance la conclusión de que la justificación de tales criterios puede obtenerse por otras vías.

    El problema no se centra, por tanto, en determinar si se prescindió en la elaboración de la Orden de unos informes técnicos inicialmente encomendados a una empresa externa sino si la Administración justificó los criterios y los parámetros utilizados basándose en datos objetivos.

    Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

    Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los "equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas"-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución ...- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

    En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

    Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

    A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos". Añadiendo que existe un "argumento de peso para haber seguido este criterio" consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones". Es más "los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT». Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

    Por lo que respecta a la retribución a la operación y retribución a la operación extendida, el informe explica que el criterio de asignación es atribuírselo a aquellas instalaciones que necesitan de dicha retribución adicional en relación con los ingresos obtenidos por la venta de energía en el mercado para poder igualar los costes estimados de explotación por unidad de energía exportada, por lo resulta razonable no asignarlo a instalaciones eólicas ni hidráulicas dado que sus costes variables son relativamente reducidos y concedérselo, en mayor o menor medida, a las restantes tecnologías. También en este punto se determina el criterio de asignación de esta retribución, permitiendo a la parte rebatir si resultaba procedente su inclusión en un caso concreto. Es más, el informe referido dirige en este punto alguna crítica respecto a los criterios empleados para elegir a alguna instalación tipo como receptora de esta retribución, suscitando dudas sobre la percepción de una retribución no justificada por alguna instalación pero sin cuestionar que se haya dejado de establecer la misma cuando resultaba procedente.

    Por lo que respecta a los ratios de inversión estándar, en dicho informe se afirma que los reflejados en la propuesta se corresponden con los recopilados de instalaciones reales con motivo de la Circular 3/2005, de 13 de octubre, de la CNE, basada en la petición de información de inversiones, costes, ingresos y otros parámetros de las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial y que se reflejan en los diversos informes públicos que menciona, por lo que también en este punto es posible conocer los datos en los que se funda. Es más, el propio informe, tras efectuar un estudio comparado con los costes medios de inversión referidos a años concretos disponibles, concluye que «los resultados obtenidos de este análisis muestran que los valores de inversión que reconoce la Propuesta son, con carácter general, próximos o superiores en las ITŽs consideradas a los datos disponibles en esta CNM» , destacando algunas excepciones. Más específicamente, con relación a la tecnología solar fotovoltaica, afirma que los costes de inversión tomados en consideración por la Orden se compararon con los datos históricos disponibles por dicho organismo, que se materializan en diversos gráficos aportados a dicho informe, de los que se concluye que los costes de inversión estándar son, con carácter general, superiores o iguales a aquellos. Para concluir que «la reducción de la retribución no es atribuible con carácter general a la aplicación de ratios de inversión bajos. El ajuste retributivo se debe, pues, fundamentalmente al establecimiento de una tasa de rentabilidad aplicable a toda la vida útil regulatoria de cada instalación menor a la implícita en las primas y tarifas vigentes en el marco retributivo anterior al Real Decreto-ley 9/2013 [...]»

    También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la memoria de impacto normativo de la Orden, en la que especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías. En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estandares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al RD 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que «ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro)».

    Por todo ello, no se considera que la Orden carezca de la necesaria motivación o que se desconozcan los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo.

    El decimonoveno motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, basado en el argumento de que dicha disposición, al considerar como ingresos computables la energía térmica de las instalaciones de cogeneración, es contraria al principio de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser estimado.

    Al respecto, cabe señalar que el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013 (al que se remite la Disposición Final Segunda de dicha norma y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 ), establece:

    "Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

    Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

  2. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

  3. Los costes estándar de explotación.

  4. El valor estándar de la inversión inicial.

    A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica".

    La propia ley establecía la necesidad de acudir al desarrollo reglamentario por Real Decreto del Consejo de Ministros para que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dicha norma legal, se completase su regulación para el cálculo de la retribución específica para una instalación tipo. Este desarrollo reglamentario se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

    La Ley fijaba tres parámetros para el cálculo de dicha retribución específica:

    - Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

    - Los costes estándar de explotación

    - El valor estándar de la inversión inicial.

    Pero también señalaba otros criterios que este desarrollo reglamentario debería respetar: " en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que venga determinados por normas o actos que no sean de aplicación en todo el territorio nacional " y " solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica ". Y finalmente fijaba un límite máximo a esta retribución específica " no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable ".

    El artículo 24 del citado Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , establece:

    " 2. Para las instalaciones de la categoría a), se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo, los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil asociado.

    El cálculo de estos ingresos se realizará valorando el calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizaran el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración.

    3. Para las instalaciones de los grupos b.7 y c.2 reguladas en el art. 2 se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos o costes evitados estándares que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo en concepto de valorización y eliminación de residuos.

    Para las instalaciones del grupo c.1 reguladas en el art. 2 se tendrá en cuenta para el cálculo del régimen retributivo específico de la instalación tipo los ingresos estándar que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo correspondientes a los cánones de eliminación de residuos".

    El Real Decreto 413/2014 incluye estas partidas como "ingresos de explotación", denominación que lleva a la parte recurrente a considerarlos como unos "ingresos" que desbordan el marco legal contemplado en el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dado que en dicho precepto tan solo se contemplan como ingresos a ponderar en la retribución específica los procedentes de la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

    Lo cierto es que, con independencia de su denominación formal e incluso contable, tales partidas sirven para calcular los costes de explotación de una instalación que conforman el concepto retribución a la operación (Ro) prevista en art.11.6.b) del Real Decreto, y que se calcula conforme dispone el artículo 17 del Real Decreto.

    El coste de explotación conforma uno de los parámetros necesarios, según la ley, para calcular la retribución específica, por lo que el desarrollo reglamentario de las partidas que han de tomarse en consideración para calcularlo no excede de la habilitación legal sino que forma parte de la misma.

    No debe olvidarse que el Real Decreto-Ley 9/2013 establece como límite que " solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica ". De modo que la norma reglamentaria, destinada a desarrollar la previsión legal, está obligada a tomar en consideración tan solo aquellos costes que estén directamente vinculados con la producción de energía eléctrica, excluyendo los que estén desconectados de este fin. Y ello es especialmente relevante en determinadas instalaciones como las de cogeneración - incluidas en la categoría a) según la clasificación que proporciona el art. 2 del Real Decreto- pues en ellas los costes de explotación (por ej: combustible, gastos de personal, mantenimiento etc..) no solo sirven para producir energía eléctrica sino también "calor útil" (que pueden vender a una industria vinculada o consumirlo en caso de que la planta de cogeneración y la industria pertenezcan al mismo propietario), sin que sea posible individualizar o separar aquellos costes que están destinados a producir energía eléctrica de los que se destinan a producir calor. Por ello, la norma reglamentaria, en estricto cumplimiento de la previsión legal, descuenta de los costes de explotación de estas instalaciones aquellos que están asociados a la producción de calor útil, y lo hace valorando los ingresos estándares indirectamente procedentes de la producción de calor útil al coste alternativo de producirlo mediante equipos convencionales que utilizan el mismo tipo de combustible que la instalación de cogeneración. Tal previsión no supone, por tanto, incluir un nuevo ingreso no previsto en la ley sino excluir un coste expresamente excluido por ella.

    En similares términos el art. 24.3 del Real Decreto 413/2014 dispone para determinadas instalaciones que utilizan combustibles biolíquidos producidos a partir de la biomasa (grupo b.7) o residuos domésticos o de otro tipo (grupo c.1 y c.2), la exclusión de los "costes evitados" por valorización y eliminación de residuos o los "ingresos" por los cánones de eliminación de residuos. En estos casos, se trata descontar aquellos costes que la instalación se evita (no asume) al aprovechar residuos como combustible o los costes por la eliminación de residuos.

    En definitiva, ni el Real Decreto 413/2014 ni la Orden IET/1045/2014 computan un ingreso diferente al procedente de la venta de energía en el mercado sino que para calcular los costes de explotación deduce aquellas partidas que aminoran los costes en los que incurre la instalación en su explotación.

    La Orden ministerial enjuiciada en este recurso contencioso-administrativo opera, por tanto, como el complemento indispensable de la ley para asegurar la correcta aplicación y plena efectividad de los parámetros que conforman la retribución específica, respetando las bases fijadas por la ley y sin incurrir en eficacia ultra vires.

  5. Sobre las infracciones del principio de irretroactividadgarantizado en el artículo 9.3 de la Constitución española .

    El octavo motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, fundamentado en la alegación de que la reforma del régimen retributivo, al compensar retribuciones futuras con ingresos posados y consolidados afectan a la rentabilidad total del proyecto incurre en retroactividad prohibida, no puede ser estimado.

    Según sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 (RCA 651/2014 ), cabe advertir que el Real Decreto 413/2014 impugnado, se limita a desarrollar lo dispuesto en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , y en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , que establecen criterios para la aplicación del nuevo régimen financiero y económico de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos de régimen económico primado, disponen que «la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos» y que «en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad».

    Procede añadir que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ), hemos sostenido que:

    [...] El concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la mera "retroactividad" a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del "principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas" se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el "lenguaje" que se emplea no resulta indiferente.

    Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de "propia" e "impropia" aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

    Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

    .

    A partir de estas premisas, entendemos, tal como refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , que la nueva regulación no obliga a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías.

    Recuerda la citada sentencia del Tribunal Constitucional que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

    Efectúa la sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 (FD 7º) las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE :

    [...] Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

    En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

    El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

    De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

    No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE .

    .

    Cabe significar que el Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

    El Real Decreto-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima , al día siguiente al de su publicación.

    A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

    Por tanto, el nuevo régimen retributivo expuesto, que sustituye al basado en primas del Real Decreto 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real Decreto-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

    Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

    Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toma en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

    La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no incidir sobre derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que ".... el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".

    Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

    Se argumenta también que el Real Decreto impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entregas a cuenta y abre la posibilidad de devolución de "lo cobrado de más" en determinados casos, como los de las instalaciones eólicas, afirmación que tampoco es posible compartir por esta Sala.

    El nuevo régimen retributivo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del Real Decreto 413/204 y Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

    Por tanto, no debe confundirse este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del Real Decreto 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

    La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , como deja claro la sentencia constitucional 270/2015, que señala sobre esta cuestión que el Real Decreto-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente "y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas."

    Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones, como considera la parte recurrente que sucede con las eólicas, tengan que devolver lo "cobrado de más" .

    Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , al afectar a "derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto" , como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 , y otras muchas, entre ellas la sentencia constitucional 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad invocada por la demanda no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera , apartado 4, de la Ley 24/2013 , que establece que "en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad" (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).

    e) Sobre la infracción del artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

    El undécimo motivo de impugnación, articulado contra la Orden IET/1045/2014, basado en el argumento de que la retribución prevista de las instalaciones no garantiza la rentabilidad razonable, por lo que resulta contrario al artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no puede ser estimado.

    Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de que debe anularse la Orden IET/1045/2014, en cuanto desnaturaliza el concepto de «conjunto de instalaciones» a que alude el artículo 14.2 b) del Real Decreto 413/2014 , infringe el artículo 14.7 b) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , al minorarse -según se aduce- la rentabilidad de una instalación a medida que aumenta la potencia de la instalación, quebrantando el principio de confianza legítima.

    Cabe tener en cuenta que el objetivo perseguido por la Orden impugnada, es evitar que se produzcan abusos de derecho en la percepción del régimen retributivo específico derivados de la práctica de compartimentar artificialmente los parques productores de energía eléctrica, con base en la tecnología fotovoltaica en unidades de potencias inferiores a 100 KW para beneficiarse injustificadamente de la mayor retribución otorgada en el régimen anterior a las instalaciones de menor tamaño,

    f) Sobre la infracción del artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

    El decimotercer motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, en que se cuestiona la previsión contenida en la disposición adicional cuarta de la referida Orden ministerial, que contempla que las comunicaciones de los productores de energía renovables con la Administración se realicen exclusivamente por vía electrónica, por infringir el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, no puede prosperar.

    Esta Sala considera que la previsión cuestionada, que contempla que las comunicaciones entre el solicitante de la inscripción en el registro del régimen retributivo específico y el órgano instructor se efectúen «exclusivamente» a través de medios electrónicos, contemplando un trámite de subsanación, tiene cobertura en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que establece que «reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos».

    g) Sobre la infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

    El decimoquinto motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, basado en el argumento de que la limitación horaria impuesta resulta incompatible con los principios de eficiencia económica y técnica que deben inspirar la retribución de las actividades reguladas conforme a lo dispuesto en el artículo 14.2 de la ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no puede ser estimado.

    Esta Sala ya ha rechazado esta alegación señalando que la Orden IET/1045/2014, no contiene ninguna limitación a la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, sino exclusivamente unos umbrales mínimos y máximos de producción para la percepción de la retribución específica, con la finalidad de evitar incentivar instalaciones poco eficientes o impedir el fomento de las energías renovables más allá de lo que resulte adecuado para garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico, por lo que dichas previsiones son plenamente congruentes con los objetivos de eficiencia económica y técnica que lo informan.

    h) Sobre la infracción de la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

    El decimosexto motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en que se cuestiona la retribución a la inversión prevista para aquellas instalaciones autorizadas en el año 2013, por ser contraria al apartado 6 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , no puede ser estimado.

    Esta Sala sostiene que tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, no existe antinomia entre la Orden IET impugnada, que establece que «para las instalaciones con autorización de explotación definitiva en 2013 cuya fecha de inicio del devengo del régimen retributivo sea posterior al 14 de julio de 2013 el valor de la Retribución a la inversión a percibir será el indicado en esta tabla, multiplicado por un coeficiente calculado como el número de días desde la fecha de inicio del devengo del régimen retributivo de cada instalación hasta el 31 de diciembre de 2013 dividido entre 171. Para estas mismas instalaciones, el valor de la Retribución a la operación se aplicará a la energía vertida desde el 14 de julio de 2013», con la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014 , señala que «para las instalaciones definidas en esta disposición se considerará que la fecha de inicio para la contabilización de la vida útil regualtoria es el 1 de enero del año siguiente al de la autorización de explotación definitiva de la instalación».

    i) Sobre la infracción del artículo 3.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible .

    El decimoctavo motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, basado en el argumento de que dicha disposición impone cargas tributarias innecesarias a los productores con derecho a un régimen retributivo específico que serían incompatibles con lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , no puede ser acogido.

    Esta Sala considera que la sujeción de los titulares de instalaciones de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, que se deriva de la aplicación de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, y no de la Orden ministerial impugnada en este recurso contencioso- administrativo, no es contraria al invocado principio de eficiencia administrativa, consagrado por el artículo 3.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible .

    SÉPTIMO.- Sobre las infracciones del Derecho de la Unión Europea imputables a la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

    El décimo motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, en que se articula el recurso contencioso-administrativo, fundamentado en la alegación de que dicha disposición no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, cogeneración y residuos, al no garantizar el cumplimiento de los objetivos de renovables para 2020, por lo que resulta contrario a la Directiva 2009/28/CE, no puede prosperar.

    La pretendida vulneración del Derecho Comunitario de la Unión Europea se puede plantear desde diferentes perspectivas: por un lado, al entender que si bien el anterior régimen retributivo, contenido en el Real Decreto 661/2007, supuso una acción de fomento por parte del Gobierno español para el desarrollo de las energías renovables que diese cumplimiento a los objetivos de la normativa europea (en especial la Directiva 77/2000/CE, de fomento de la electricidad producida con fuentes de energía renovables), para poder alcanzar los porcentajes de protección y producción de energía eléctrica de origen renovable y asegurar un suministro energético menos dependiente de las importaciones y un modelo más sostenible, el nuevo régimen retributivo aprobado supone una restricción de las fuentes de energía renovable en tanto que hace inviable la explotación económica de las instalaciones de producción; en segundo lugar, al entender que la modificación reglamentaria vulnera el artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE , referido a la regulación del régimen de despacho, por entender que con la revocación del régimen jurídico y económico de tarifa regulada vigente, aplicado a las instalaciones de generación de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica, se restringe, con efectos retroactivos, el sistema de apoyo de las fuentes de energía renovables; y finalmente por entender que vulneran los principios generales del derecho comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida.

    Procede destacar que el hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Y así se puso ya de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología ".

    No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

    Por ello, esta Sala considera que carece de fundamento la imputación de ilegalidad que se realiza al Real Decreto 413/2014, de contravenir el artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE , en cuanto a la regulación del régimen de despacho, sustentada en el argumento, que se expone de forma sucinta, de que esa modificación reglamentaria supone una revocación del régimen jurídico y económico de tarifa regulada vigente, aplicado a las instalaciones de generación de energía eléctrica con tecnología fotovoltaica, que restringe, con efectos retroactivos, el sistema de apoyo de las fuentes de energía renovables.

    Cabe partir de la premisa de que los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, gozando de un amplio margen de apreciación para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos, asegurando bien «un acceso prioritario o un derecho garantizado a la red de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables».

    En el considerando 60 de la mencionada Directiva 2009/28/CE, se exponen la naturaleza y contenido del derecho de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables a acceder a la red y despachar prioritariamente la energía vertida:

    El acceso prioritario y el acceso garantizado para la electricidad procedente de energías renovables son importantes para la integración de las fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, de acuerdo con el artículo 11, apartado 2, y como desarrollo ulterior del artículo 11, apartado 3, de la Directiva 2003/54/CE . Los requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad de la red y a la gestión de las interconexiones pueden diferir en función de las características de la red nacional y de su funcionamiento seguro. El acceso prioritario a la red da a los generadores de electricidad procedente de fuentes renovables de energía conectados la garantía de que podrán vender y enviar dicha electricidad conforme a las normas de conexión en todo momento, siempre que la fuente esté disponible. En caso de que la electricidad procedente de fuentes renovables de energía esté integrada en el mercado al contado, el acceso garantizado asegura que toda la electricidad vendida y con ayuda accede a la red, permitiendo el uso de un máximo de electricidad obtenida a partir de fuentes renovables de energía procedente de instalaciones conectadas a la red. No obstante, ello no implica obligación alguna para los Estados miembros de respaldar o introducir obligaciones de adquisición de energía procedente de fuentes renovables. En otros sistemas, se determina un precio fijo para la electricidad procedente de fuentes renovables, normalmente en combinación con una obligación de compra para el gestor de red. En este caso, ya se ha concedido el acceso prioritario.

    .

    Por tanto, en razón de la naturaleza del mandato contenido en el artículo 16.2 de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 -cuya interpretación no puede descontextualizarse del resto de disposiciones de la norma comunitaria-, no consideramos que proceda declarar nulo el artículo 6.2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que establece el régimen jurídico de la prioridad de despacho de las instalaciones de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de energía renovables «a igualdad de condiciones económicas en el mercado» -que no ha sido impugnado directamente en este recurso contencioso-administrativo-, porque no estimamos irrazonable que entre los derechos de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables no se establezca un tratamiento prioritario con carácter absoluto a la venta de energía a través del operador del sistema respecto de la energía procedente de otras fuentes, que pueda obstaculizar otros objetivos explicitados en la Directiva de que los usuarios accedan al servicio de suministro eléctrico a precios asequibles.

    Procede significar que la regulación de prioridad de despacho establecida en el artículo 6.2 del Real Decreto 413/2014 impugnado constituye un desarrollo reglamentario del artículo 26.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que dispone que «la energía eléctrica procedente de instalaciones que utilicen fuentes de energía renovables y, tras ellas, la de las instalaciones de cogeneración de alta eficiencia, tendrá prioridad de despacho a igualdad de condiciones económicas en el mercado, sin perjuicio de los requisitos relativos al mantenimiento de la fiabilidad y la seguridad del sistema, en los términos que reglamentariamente se determinen por el Gobierno», y que establece que «sin perjuicio de la seguridad de suministro y del desarrollo eficiente del sistema, los productores de energía eléctrica procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneraciones de alta eficiencia tendrán prioridad de acceso y de conexión a la red, en los términos que reglamentariamente se determinen, sobre la base de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios».

    Contrariamente a lo que propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, consideramos que el artículo 26.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no contraviene la Directiva 2009/28/CE, por justificarse la limitación a la prioridad de despacho por razones imperiosas de interés general, en orden a coadyuvar a la sostenibilidad del sistema eléctrico español, por lo que no resulta incompatible con el Derecho de la Unión Europea, no procediendo por ello plantear, en este extremo, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

    En el Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 6 de febrero de 2014 se expone que la principal finalidad del régimen jurídico establecido en el proyecto de Real Decreto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, es que las instalaciones de producción energética a partir de fuentes de energía renovables puedan competir en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable, lo que estimamos no resulta incompatible con los objetivos explicitados en la Directiva 2009/28/CE.

    En este sentido, tampoco estimamos que el Real Decreto 413/2014 vulnere la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada en la invocada sentencia de 13 de enero de 2014 , en que sostuvimos que, «aunque consideramos plausible, aún en un escenario de transición energética de carácter global, respetar las exigencias de estabilidad y precedibilidad del marco regulatorio energético, en aras de promover el desarrollo de las tecnologías de producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables, que contribuyen a generar crecimiento económico y oportunidades de empleo, para hacerlas más eficientes y competitivas, así como garantizar la seguridad de las inversiones destinadas a favorecer la extensión de las energías renovables, como se infiere de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, estimamos que, dado el alcance de la modificación analizada, que, efectivamente, produce la disminución de las previsiones de los beneficios inicialmente calculados».

    Como hemos expuesto, consideramos que un Estado miembro puede introducir cambios en la regulación del sistema de ayudas siempre que la modificación estuviera justificada por razones de interés general y no se desnaturalice sustancialmente el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones fotovoltaicas existentes asignadas al régimen especial, reconociéndoles el derecho a complementar los ingresos obtenidos por la venta de energía eléctrica en el mercado con la percepción de una retribución específica que les garantice tasas de rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil regulatoria de la instalación.

    La vulneración del Tratado sobre la Carta de la Energía que se invoca por el letrado defensor de la mercantil recurrente para cuestionar la legalidad del Real Decreto 413/2014, debido -según se aduce- a «la falta de seguridad jurídica en relación con la protección de las inversiones en el extranjero», al no prever una compensación equivalente «al justo valor de mercado de la inversión expropiada», no puede ser acogida.

    Esta Sala, siguiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RC 40/2011 ), no aprecia que nos encontremos ante el supuesto contemplado en los invocados artículos 10 y 13 del referido Tratado sobre la Carta de la Energía, de que por un Estado Parte se hayan adoptado medidas «exhorbitantes o discriminatorias», pues el nuevo régimen retributivo específico establecido en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013, que desarrolla la norma reglamentaria impugnada, se aplica a todos los productos de energía eléctrica que utilizan la tecnología fotovoltaica ni que la norma reguladora pueda calificarse de «nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o la expropiación».

    Y aún cuando el Tratado hecho en Lisboa el 17 de diciembre de 1994 promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen "condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio", la nota de "estabilidad" debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad.

    Asimismo, debemos dejar constancia de que en la sentencia constitucional 270/2015, de 17 de diciembre, se rebate la tesis que se desarrolla en la demanda sobre que la no conservación del régimen primado establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , en su redacción originaria, y desarrollado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, infringe la Carta de la Energía, al sostener que si bien es cierto que dicho Tratado contempla la necesidad de dotar de seguridad y permanencia a las inversiones en energías renovables y la prohibición de adoptar medidas que afecten a dichas inversiones con efectos equivalentes a la expropiación, lo que el recurrente pretende plantear en realidad es que un Estado Contratante del referido Tratado no puede alterar el sistema de ayudas a los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, lo cual no garantiza con carácter absoluto la norma convencional invocada.

    En modo alguno se argumenta sobre el fondo del asunto, esto es, de qué forma las normas que cuestiona contravendrían las reglas del Tratado y, sobre todo, cuáles serían las consecuencias de dicha contravención, a efectos de su enjuiciamiento en sede constitucional. La demanda se limita a hacer referencia al contenido de los artículos 10 y 13 del Tratado sobre la Carta de la Energía, en el sentido de que el Gobierno español, con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013 , ha incumplido sus obligaciones contraídas con inversores extranjeros, decisión que implica un incumplimiento del mencionado Tratado que comportaría como consecuencia la infracción del principio de seguridad jurídica. Esa infracción aparece únicamente mencionada, ya que la afirmación del recurrente no viene acompañada de la necesaria argumentación específica que permita conocer las razones por las cuales entienden que las disposiciones cuestionadas vulneran el orden constitucional, sin que esta insuficiencia deba ser salvada por este Tribunal.

    El motivo de impugnación del Real Decreto 413/2014, de 6 de julio, y de la Orden IET/1045/2014, de 16 de julio, formulado con fundamento en la vulneración de los principios generales del Derecho Comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, tampoco puede prosperar.

    Esta Sala considera que el enjuiciamiento que ha realizado el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , y confirmado en las ulteriores sentencias 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , sobre la constitucionalidad del cambio normativo producido en la regulación de la retribución económica de las instalaciones de producción de energía eléctrica procedente de fuentes de energía renovables introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que son objeto de desarrollo en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso contencioso-administrativo descartando que haya vulnerado los principios de seguridad jurídica y su corolario de confianza legítima, e irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, es plenamente trasladable para resolver el motivo de impugnación sustentado en el mencionado epígrafe de la demanda.

    Los estándares de protección de los principios generales del Derecho Comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no difieren de los aplicados por el Tribunal Constitucional español.

    En efecto, estimamos que el significado constitucional del principio de confianza legítima, como principio integrador de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución , que ha aplicado el Tribunal Constitucional en las sentencias 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , aunque su formulación se desarrolle argumentativamente de forma somera, es plenamente acorde con su configuración como principio general del Derecho Comunitario Europeo, pues integra los elementos de previsibilidad razonable de la modificación de la norma regulatoria, así como el referente a su necesidad, por exigencias claras e inequívocas de interés general, que impide que el legislador o el titular de la potestad reglamentaria adopten medidas que defrauden en las legítimas expectativas de los destinatarios de la norma.

    En ese sentido, cabe señalar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2015 ( C-427/14 ), se sostiene que el principio de protección de la confianza legítima puede ser invocado por cualquier operador económico a quien una autoridad nacional haya inducido fundadas expectativas para la aplicación de este principio, pero no resulta pertinente -afirma la sentencia- «cuando un operador económico prudente y diligente pudiera prever la adopción de una medida que afectara a sus intereses, no podría invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente, que pueda ser modificada en el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales (véase en especial la sentencia Plantanol, C-201/08 , EU:C:2009:539 , apartado 53)»

    En el supuesto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, la derogación del régimen primado establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y su sustitución por el nuevo sistema, basado en la percepción de la retribución específica, no puede calificarse de «inesperada» para los titulares de este tipo de instalaciones, tal como refiere el Tribunal Constitucional, ya que se debió a la excepcional situación en la que se encontraba el sector eléctrico, que arrastraba un déficit de tarifa que ponía en grave riesgo la sostenibilidad del sistema.

    Debe, en este sentido, señalarse que para determinar si se ha producido una violación del principio general del Derecho de la Unión Europea de protección de la confianza legítima, cabe tomar en consideración que el ajuste adoptado por el legislador de urgencia en el Real Decreto-ley 9/2013, procede analizar si las expectativas legítimas de los afectados han sido generadas por una regulación procedente del legislador, que contempla garantías precisas, incondicionales y coherentes con la normativa aplicable, que es susceptible objetivamente de suscitar esas expectativas en un operador diligente e informado, o bien es imputable a una normativa en que el mantenimiento de la situación jurídica preexistentes puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de los poderes públicos condicionada a la evolución de las condiciones económica.

    Conforme a los parámetros de enjuiciamientos expuestos, esta Sala considera que la regulación contemplada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, en desarrollo y concreción de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, no constituyen una ablación de las expectativas legítimas de aquellos agentes u operadores económicos e inversores que decidieron beneficiarse del régimen primado establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

    A estos efectos, lo que resulta sustancial es que esta regulación, que se pretende conservar inalterable, les garantizaba un sistema de incentivos económicos de desarrollo de su actividad empresarial de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables cuya determinación y corrección quedaba al desarrollo reglamentario, y que dicho sistema primado tenía como objetivo conseguir la tasa de rentabilidad razonable, con referencia al coste del dinero en el marcado de capitales.

    Esta Sala sostiene, además, que concurre en la normativa reglamentaria enjuiciada el presupuesto de interés público que legitima el cambio normativo derivado del Real Decreto-ley 9/2013, pues, tal como se refiere en el Preámbulo de dicha norma, se justifica la necesidad imperiosa de adoptar una serie de medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que obliga a revisar -ante la excepcional coyuntura de crisis económica- el marco regulatorio que permita mantener la sostenibilidad del sistema eléctrico, uno de cuyos pilares esenciales es la aprobación de un régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a puntos de fuentes de energía renovables existentes.

    Por ello, cabe estimar que no procede el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se solicita en el vigésimo segundo motivo de impugnación, con el amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en cuanto, a juicio de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, no consideramos que la derogación del régimen primado y su sustitución por un mecanismo de incentivos de las energías renovables que garantiza una retribución razonable, sea contrario al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencia normativa de contraste los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.

    En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación alegados, y no resultar procedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional ni cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN CANARIA DE ENERGÍAS RENOVABLES (AGER) y la ASOCIACIÓN EÓLICA DE CANARIAS (AEOLICAN) contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

OCTAVO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN CANARIA DE ENERGÍAS RENOVABLES (AGER) y la ASOCIACIÓN EÓLICA DE CANARIAS (AEOLICAN) contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Eduardo Calvo Rojas A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1/857/2014 , AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª. ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH.

Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria en dos puntos sustanciales de la controversia:

A/ De un lado, no comparto los apartados de la fundamentación jurídica de la sentencia en los que se desestiman las alegaciones de la parte demandante sobre la eficacia la retroactiva del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

B/ De otra parte, discrepo del criterio mayoritario en cuanto la sentencia considera suficiente la justificación técnica de los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014.

Son aspectos en los que, a mi entender, el recurso contencioso-administrativo debería haber sido estimado, por las razones que ahora paso a exponer:

PRIMERO

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones "en" el sistema sino un verdadero cambio "de" sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia no se proyectaba "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante". En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

SEGUNDO

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación", tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones "... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo " - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013 , así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto-ley 9/2013 y de la Ley 24/2013 -.

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin que pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación" no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro . Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalación- conducen a que se consideren "irrazonables", por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación". Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan "presentismo", que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en los normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establece toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar "a ciegas", sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste -producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, ni siquiera para ese para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

TERCERO

Considero asimismo, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, que la Orden IET/1045/2014 carece de toda justificación técnica, al no haber constancia de ningún informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que en dicha Orden se establece.

No pretendo afirmar que la Administración hubiese debido ofrecer una detenida y pormenorizada explicación sobre la concreta cuantía asignada a todos y cada uno de los valores y parámetros que se fijan en la Orden. Ahora bien, partiendo de que la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades de destinadas al suministro de energía eléctrica está sujeta a, entre otros, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación ( artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y antes artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), entiendo que resultaba plenamente exigible una información razonada, respaldada por los correspondientes estudios o informes, acerca de la procedencia de los datos que se han manejado y de los criterios técnicos seguidos para las fijación de los parámetros, con explicaciones suficientes sobre la razón de ser de los valores estándar en los que se asientan aquellos parámetros.

El preámbulo de la Orden IET/1045/2014 únicamente hace un enunciado genérico de los aspectos o variables a los que responden los distintos parámetros; pero en ese preámbulo no se contiene -ni habría sido el lugar adecuado para ello- una justificación técnica mínimamente consistente. Por tanto, habrían de ser unos informes o estudios previos a la propia Orden los que proporcionasen el adecuado respaldo a sus determinaciones.

Que tales estudios técnicos resultaban necesarios es algo que no admite duda; y la propia Administración vino a reconocer esta necesidad pues, por medio del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) se recabó la asistencia especializada de consultoras externas.

En efecto, el IDAE encargó en noviembre de 2013 a las entidades The Boston Consulting Group S.L. y Roland Berger Strategy Consultants S.A. la prestación de asistencia especializada a la Administración mediante la realización de "...estudios que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España"; con el compromiso adicional por parte de la citadas empresas de prestar asistencia técnica en cualquier procedimiento judicial y/o arbitraje en los que fuera parte la Administración General del Estado en dicha materia.

El Pliego de Condiciones Técnicas publicado por el IDAE el 25 de julio de 2013 definía con claridad la finalidad y objeto de los informes que se encargaban. En la introducción de dicho Pliego de Condiciones se indica que "... dada la importante repercusión económica v social que tendrá la futura regulación el IDAE ha sido expresamente requerido por la Secretaría de Estado de Energía de ese Ministerio entre otras cuestiones, para la urgente realización de las trámites necesarios para la contratación (...) de un estudio que valore v establezca los estándares de costes de inversión e operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España. Y es en ese contexto en el que se inscribe el servicio cuyas condiciones técnicas se describen en este pliego". En cuanto al objeto y alcance del estudio cuya realización se externaliza, el mismo Pliego de Condiciones señala lo siguiente:

(...) 3. ALCANCE DEL SERVICIO

Se trata de realizar un estudio que valore y establezca los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España (...)

(...)

El estudio llevará a calzo un análisis histórico, y de las necesidades de retribución futura para alcanzar una rentabilidad razonable, de los valores estándar de las principales variables que influyen en la determinación de los costes de producción y la rentabilidad de las centrales de producción de electricidad en régimen especial que permita la valoración y el contraste con fuentes externas de las hipótesis y modelos de rentabilidad y de retribución percibida elaborados por el IDAE para este tipo de instalaciones.

Para conseguir el objetivo del estudio se desarrollarán las siguientes líneas de trabajo:

1. Análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción de las tecnologías de generación de electricidad en régimen especial en España y contraste con las hipótesis de modelización y datos internos utilizados por el 10,1E-

Por tecnología de régimen especial: solar termoeléctrica. fotovoltaica, eólica. cogeneración, mini hidráulica (instalaciones de hasta 10 MW) e hidráulica de mediana potencia (instalaciones de entre 10 ME y 50 MW), biomasa, biogás, combustión de residuos, y tratamiento de residuos.

Por tipo de coste: coste de inversión, coste de operación v mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología

Por año de puesta en operación hasta 2013, de acuerda con la capacidad instalada en cada año (...)

El encargo de tales informes se formalizó mediante contrato suscrito en virtud de resolución del Director General del IDAE de 28 de noviembre de 2013 (expediente de contratación con referencia nº 12643.01/13 del citado organismo). Y según se acaba de ver, la encomienda que allí se hacía a las consultoras Boston Consulting y Roland Berger consistía en la realización de sendos informes que llevasen a cabo la identificación y análisis de los valores y parámetros cuantitativos y cualitativos que habrían de configurar el nuevo modelo retributivo para las energías renovables, tarea habría de incorporar el análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción, la diferenciación entre las diversas tecnologías de régimen especial, el análisis también diferenciado según el tipo de coste (coste de inversión, coste de operación y mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología), y distinguiendo asimismo según el año de puesta en operación.

Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posterior al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.

Ciertamente, la ausencia de los informes cuya elaboración se había encomendado a las citadas empresas consultoras no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, habiendo considerado en su día que eran necesarios, decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos.

Siendo ello así, la ausencia de ese soporte técnico no puede considerarse suplida por otros hipotéticos informes que se hubiesen llevado a cabo en el seno de la propia Administración, pues, sencillamente, no consta que existan. Resulta en este punto significativo que ni la propia Administración, ni su representante procesal, ni la mayoría de la Sala de la que discrepo hayan sabido indicar en qué lugar o apartado concreto del expediente administrativo podría encontrarse cualquier estudio que se hubiese realizado al efecto por los servicios técnicos de la Administración, pues la Abogacía del Estado sólo hace en algunos de sus escritos de alegaciones una genérica e inespecífica referencia a la "documentación técnica" que obra en el expediente, alusión que por su misma vaguedad y falta de concreción resulta inoperante. Y, desde luego, en contra del parecer de mis compañeros de Sala, no creo que pueda atribuirse esa virtualidad al informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió con fecha 3 de abril de 2014 sobre la propuesta de Orden, como tampoco a la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden".

En cuanto al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin necesidad de destacar aquí las significativas reservas que en ese informe se formulan sobre la regulación que se proponía, baste señalar que, atendiendo a la finalidad de ese trámite y al propio contenido del documento emitido por la Comisión, no cabe considerar que dicho informe constituya la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite un parecer globalmente favorable -aunque formulado objeciones en algunos aspectos- al proyecto de Orden, pero tal informe de ningún modo constituye, ni lo pretende, la justificación técnica de los valores estándar y parámetros que en la Orden se fijan.

Algo similar sucede con la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden", pues si bien en este documento se ofrecen algunas explicaciones sobre los criterios generales y metodología aplicados para fijar los parámetros que la Orden (entonces un mero proyecto) asigna a las distintas tecnologías e instalaciones tipo, lo cierto es que la Memoria dice muy poco, más bien nada, sobre los datos sobre los que se ha operado para la determinación de aquellos parámetros, en particular los utilizados para cifrar el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación o las horas de funcionamiento de cada instalación tipo. Tan sólo en lo que se refiere a esto último -las horas de funcionamiento- la Memoria señala, sin entrar en detalle, que "... se han considerado las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia " (página 27 de la Memoria). Nada indica en cambio la Memoria sobre la procedencia, el grado de acomodo a la realidad y el sustento técnico de los datos y valores sobre los que han calculado los distintos parámetros asignados a cada instalación tipo.

Más bien al contrario, la propia Memoria admite que en el trámite de audiencia varias empresas y asociaciones habían pedido que se aportaran al expediente los informes y estudios que hubiesen realizado las empresas adjudicatarias del contrato de asistencia técnica al que antes me he referido. Sin embargo, lejos de explicar que aquellas consultoras adjudicatarias no habían presentado informe ni estudio alguno -este dato sólo fue conocido por los recurrentes ya en vía jurisdiccional- la Memoria se limita a señalar, de manera claramente elusiva, que " la propuesta de Orden (...) se elaboró a partir de los estudios e informes finalizados y disponibles en el momento en que se remitió la propuesta (31.01.2014) para la evacuación del trámite de audiencia a través de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia, así como a la fecha de su remisión al Consejo de Estado (19.05.2014) " (página 27, último apartado, de la Memoria). Pero no se indica, en ese ni en ningún otro apartado de la Memoria, cuáles son esos "estudios e informes" a los que de manera genérica e innominada alude; ni, desde luego, en qué lugar del expediente administrativo se encuentran.

Todo ello me lleva a concluir que los valores y parámetros de diversa índole que se fijan en la Orden IET/1045/2014 como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo carecen en realidad de una justificación técnica que sea conocida, contrastable y susceptible de fiscalización.

En fin, no cabe considerar que la ausencia de sustento técnico que se advierte en el expediente administrativo hayan podido quedar suplida o subsanada por los informes del IDAE que la Abogacía del Estado ha aportado en un buen número de los procesos que se tramitan antes esta Sala referidos al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Tratándose de informes elaborados por el IDEA en fechas muy posteriores al Real Decreto y la Orden que aquí se examinan, constituyen en realidad un intento de justificar a posteriori los valores y parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014. Pero de acuerdo con la jurisprudencia es claro que no cabe atribuir a esos documentos ninguna virtualidad o eficacia sanadora del defecto señalado, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014 , F.Jº 3º) « (...) la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso» .

CUARTO

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.

En Madrid, en la misma fecha que la sentencia.

Eduardo Calvo Rojas Isabel Perelló Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.