STS 212/2018, 27 de Febrero de 2018

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2018:793
Número de Recurso3448/2015
ProcedimientoSocial
Número de Resolución212/2018
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3448/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 212/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 27 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de julio de 2015, recaída en el recurso de suplicación núm. 199/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 40 de los de Madrid, dictada el 15 de diciembre de 2014 , en los autos de juicio núm. 1339/2013, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª Elisabeth , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa El Corte Inglés S.A., sobre pensión de vejez (SOVI).

Han sido partes recurridas D.ª Elisabeth , representada por el letrado D. Miguel Ángel Gómez-Chacón del Pozo y la empresa El Corte Inglés S.A., representada por el letrado D. Francisco Ramos Ramos.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Elisabeth contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL CORTE INGLES S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la demandante a percibir la prestación del SOVI a partir del día 1.8.2013 en la cuantía que reglamentaria proceda CONDENANDO la empresa el Corte Inglés a abonar el importe íntegro de dicha prestación, absolviendo al INSS de las pretensiones ejercitadas en su contra en los presente autos.»

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO : La demandante, DÑA. Elisabeth , nacida el NUM000 .1948, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 SEGUNDO: Con fecha 6.9.2013 la actora solicitó la pensión de jubilación SOVI, y el INSS tras tramitar el correspondiente expediente administrativo dictó resolución el día 9.9.2013 por la que le denegaba la prestación reclamada por no reunir un período mínimo de cotización de 1.800 días al Seguro Obrero de Vejez e Invalidez ni haber estado afiliado al Retiro Obrero. TERCERO : La actora en la fecha del hecho causante (21.7.2013) acredita un total de 1735 días cotizados al extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez entre el 1.1.1940 y el 31.12.1966 distribuidos de la siguiente forma: Del 3.12.1962 al 28.1.1963 dada de alta por cuenta de EL CORTE INGLES S.A. y desde el 29.1.1963 al 31.1.2.1966 figura dada de alta por cuenta dela empresa INDUSTRIAS CONFECCIONES S.A. lo que arroja 1490 días a los que se suman 245 días asimilados de pagas extras. CUARTO: Además la actora ha prestado servicios por cuenta de la empresa INDUSTRIAS CONFECCIONES S.A. desde el día 19.9.1962 al 2.12.1962. QUINTO : La empresa INDUYCO fue absorbida por EL CORTE INGLES S.A. a finales del año 2012 (hecho admitido por la empresa absorbente codemandada) SEXTO: Para el caso de estimación de la demanda la fecha de efectos sería el 1.8.2013 y la cuantía de la pensión 6,850 mensuales, sin perjuicio de los mínimos que resulten aplicables. SÉPTIMO : Se ha agotado la vía previa administrativa»

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la empresa El Corte Inglés, S.A., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2015, recurso 199/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de EL CORTE INGLES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de esta ciudad en autos nº 1339/2013, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en lo que se oponga a ésta y estimando en parte la demanda formulada por la actora Dª Elisabeth contra EL CORTE INGLES S.A., INDUYCO, INSS y TGSS, debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a percibir la prestación por jubilación del SOVI a partir del día 01.8.2013 en la cuantía que legalmente proceda, condenando al INSS y a la TGSS a abonarle el 96'40 % de la misma y a INDUYCO el 3'60% restante del que responden subsidiariamente el INSS y al TGSS y debemos absolver y absolvemos libremente a EL CORTE INGLES S.A. de las pretensiones frente al mismo deducidas. Sin imposición de costas. Dése a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legalmente establecido en los artículos 203 y 204 de la LRJS devolviendo las cantidades consignadas y depositadas por el recurrente.»

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2004, recurso 534/2003 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida El Corte Ingles, S.A., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser parcialmente estimado.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión debatida es a quien corresponde la responsabilidad en el pago de la prestación de vejez SOVI cuando la empresa para la que prestaba servicios la trabajadora no ha cotizado por trabajos posteriores al 1 de julio de 1959 y anteriores a 1 de enero de 1967 y acredita 1735 días de cotización al SOVI, es decir, no acredita los 1800 días de cotización exigidos.

  1. - El Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid dictó sentencia el 15 de diciembre de 2014 , autos número 1339/2013, estimando la demanda formulada por DOÑA Elisabeth frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL CORTE INGLÉS SA, declarando el derecho de la demandante a percibir la prestación del SOVI a partir del día 1 de agosto de 2013, en la cuantía que reglamentariamente proceda, condenando a EL CORTE INGLÉS SA a abonar el importe íntegro de dicha prestación, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra.

    Tal y como resulta de dicha sentencia la actora, en la fecha del hecho causante (21 de julio de 2013), acredita un total de 1735 días cotizados al SOVI: Del 3 de diciembre de 1962 al 28 de enero de 1963 dada de alta por cuenta de El Corte Inglés y desde el 29 de enero de1963 al 31 de enero de 1966, dada de alta por cuenta de la empresa Industrias Confecciones SA, lo que arroja 1490 días, a los que se suman 245 días asimilados de pagas extras. Además ha prestado servicios por cuenta de Industrias Confecciones SA desde el 19 de septiembre de 1962 al 2 de diciembre de 1962 y desde el 28 de enero de 1963. Ha prestado servicios por cuenta de El Corte Inglés desde el 3 de diciembre de 1962 al 28 de enero de 1963. La empresa YNDUYCO fue absorbida por El Corte Inglés SA a finales del año 2012.

  2. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Francisco Ramos Ramos, en representación de EL CORTE INGLÉS SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 22 de julio de 2015, recurso 199/2015 , estimando el recurso formulado, revocando la resolución impugnada, en lo que se oponga a la sentencia y estimando en parte la demanda formulada, declarando el derecho de la actora a percibir la prestación por jubilación SOVI, en la cuantía que legalmente proceda, condenando al INSS y a la TGSS a abonar el 96,40 % de la pensión y a INDUYCO a abonar el 3,60% restante, del que responden subsidiariamente el INSS y la TGSS, absolviendo a EL CORTE INGLÉS SA de las pretensiones contenidas en la demanda.

    La sentencia entendió que la actora prestó servicios para YNDUYCO durante 74 días naturales que no constan como cotizados al extinguido SOVI, días que añadidos a los 1735 días cotizados arrojan un total de 1809 días, que superan el mínimo de 1800 para causar dereho a la pensión de vejez SOVI, de cuyo pago son responsables INDUYCO y el INSS y la TGSS, en la parte proporcional que corresponde, siendo en todo caso el INSS y la TGSS responsables subsidiarios del abono del 3,60% que corresponde pagar a INDUYCO, si este no lo abonara, no existiendo responsabilidad alguna de El Corte Inglés SA que cumplió su obligación de cotizar.

  3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, -escrito de aclaración de 3 de noviembre de 2015- recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de marzo de 2004, recurso número 534/2003 .

    El Letrado D. Francisco Ramos Ramos, en representación de EL CORTE INGLÉS SA, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser parcialmente estimado.

SEGUNDO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de marzo de 2004, recurso número 534/2003 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Manuel Martínez Rubio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 3 de mayo de 2002 , y, tras casar y anular la citada sentencia, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimó en parte el recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de 5 de junio de 2001 , estimó en parte la demanda y declaró el derecho del demandante a percibir la prestación del SOVI a partir del 1 de abril de 1996, en la cuantía que reglamentariamente proceda, condenando a la empresa Forjas y Alhambres del Cadagua a abonar el importe íntegro de dicha prestación, absolviendo al INSS de las pretensiones ejercitadas en su contra.

    Consta en dicha sentencia que al demandante le figura como cotizado al SOVI un total de 1.787 días, de ellos 202 de pagas extraordinarias, en el fichero histórico como trabajador por cuenta ajena de la empresa 'Forjas y Alambres del Cadagua, S.A., en los siguientes períodos: Del 13-IX-1956 al 28-IX- 1957 (381 días); del 7-X al 12-XI-1957 (37 días); de 20-XI- 1957 a 24-II-1958 (97 días); del 8-VII-1959 al 29-XII-1960 (541 días); de 20-I al 20-VI-1961 (152 días). No obstante el actor prestó servicios en la referida empresa desde el 13-IX-1956 al 20-VI-1961.

    La sentencia entendió que: «Por lo que se refiere a la vulneración del Decreto 93/1959, es censura que debe ser estimada, de conformidad con el dictámen del Ministerio Fiscal. A partir de 1 de julio de 1.959, fecha en la que entró en vigor ese Decreto, se puso fin a la anterior doctrina de compensación de culpas, imponiendose la responsabilidad empresarial en los casos de falta de afiliación y cotización. En el caso que hoy examinamos los 20 días aludidos, en los que el actor prestó servicios para la empresa Forjas y Alambres del Cadagua, S.A. sin que se hubieran cotizado, completaban el periodo de carencia necesario para lucrar la prestación, por lo que se impone reconocer su derecho y declarar la responsabilidad de la empresa dicha.

    Pero denuncia también el recurrente, como más arriba hemos expuesto, la infracción de las normas de la leyes de Seguridad Social de 1.994 (artículo 126) y del Texto Refundido de 1.966 que establecen la obligación del INSS de adelantar el importe de las prestaciones en determinados supuestos. Pero es lo cierto que como hemos puesto de relieve en las anteriores sentencias de 3 de diciembre de 1.993 , 21 de junio de 1.994 , 30 de enero de 1.996 , 9 de julio de 1.998 , 28 de diciembre de 1.999 y 14 de mayo de 2.002 , esas normas no son aplicables a las relaciones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Como expresa la última de las sentencias citadas, dada la fecha del hecho causante, no es de aplicación la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, ni tampoco la de 1.994. Esos preceptos son normas del régimen general de la Seguridad Social, en vigor a partir del 1 de enero de 1.967, que no son aplicables a efectos de prestaciones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, por lo que no cabe la condena del INSS al abono ni al adelanto de las prestaciones, al no existir en la normativa reguladora del SOVI, precepto que le imponga esa obligación cuando el beneficiario no reúne las cotizaciones reales exigidas para ello».

  2. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

    En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que solicitan pensión de vejez SOVI,, que acreditan cotización inferior a 1800 días -1735 días en la sentencia recurrida; 1787 días en la sentencia de contraste-, que acreditan periodos de tiempo trabajados con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto de 4 de junio de 1959 sin que las empresas cotizaran -74 días en la sentencia recurrida; 20 días en la sentencia de contraste-, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios.

    En efecto, si bien ambas sentencias reconocen el derecho al percibo de la pensión de jubilación SOVI, en tanto la sentencia recurrida imputa la responsabilidad en el pago de la misma a la empresa incumplidora y al INSS y TGSS, en proporción al incumplimiento empresarial, la sentencia de contraste imputa la totalidad de la responsabilidad a la empresa.

  3. - Ocurre, sin embargo, que la sentencia de contraste no es idónea a efectos de la contradicción ya que la doctrina que sustenta ha sido modificada con posterioridad, especialmente a partir de la sentencia de 16 de mayo de 2006, recurso 3995/2004 ;

    La sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1997, recurso 2858/1996 ha señalado:

    Es doctrina de la Sala, -- deducible, entre otras, de las SSTS/IV 17-III-1993 (recurso 2461/91 ), 1-IV-1993 (recurso 1772/92 ) y 26-V-1993 (recurso 2535/92 ) --, que pierden valor referencial a efectos del juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada ulteriormente; y, en el presente caso, la doctrina esencial sustentada en la sentencia de contraste ha sido modificada por la ulterior jurisprudencia de esta Sala, a partir, fundamentalmente, la STS/IV 1-II-1996 (recurso 2990/94 ) , dictada en Sala General, seguida, entre otras, por las de fechas 23-II-1996 (recurso 3431/95), 21-V-1996 (recurso 2771/95) y 5-VII-1996 (recurso 3925/95)".

    En el mismo sentido se ha pronunciado el auto de 5 de octubre de 2011, recurso 4301/2011.

    La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de marzo de 2004, recurso número 534/2003 , en el supuesto de pensión de vejez SOVI, en el que la empresa para la que había prestado servicios el actor no había cotizado durante unos días en los que hubo prestación efectiva de trabajo, no alcanzando los 1800 días cotizados, ha establecido que incumbe a la empresa incumplidora la responsabilidad en el abono de la totalidad de la pensión de jubilación SOVI.

    Con posterioridad esta Sala ha mantenido una constante doctrina que establece que en los supuestos de incumplimiento empresarial de la obligación de cotización para el devengo de la pensión de vejez SOVI, la responsabilidad del pago de la misma ha de repartirse entre la empresa incumplidora y el INSS, en proporción a los incumplimientos de la empresa.

    Podemos citar en este sentido las sentencias de 16 de mayo de 2006, recurso 3995/2004 ; 18 de septiembre de 2007, recurso 3990/2006 y 28 de febrero de 2008, recurso 553/2007 .

    La última de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

    Hay que tomar en consideración la segunda línea doctrinal que ha aplicado criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial. En este sentido pueden citarse las sentencias de 20 de julio de 1995 , 1 de junio de 1998 , 20 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 3 de julio de 2002 y 14 de diciembre de 2004 . Estas sentencias determinan el alcance de la responsabilidad a partir de la repercusión del incumplimiento empresarial en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma, es decir, valorando siempre los efectos del incumpliendo en la formación del derecho a la prestación controvertida. Por su parte, la sentencia de 14 de diciembre de 2004 reconoce que es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave'. Pero añade que 'el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'. Subraya esta sentencia que 'la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio 'non bis in idem', no puede actuar con un segundo sistema sancionador'. La aplicación de esta doctrina lleva en el presente caso a determinar la responsabilidad en función del alcance de los incumplimientos empresariales sobre el periodo de cotización requerido para causar derecho a la pensión solicitada.

    A la vista de tales datos forzoso es concluir que la sentencia invocada como contradictoria ha perdido valor referencial, a efectos del juicio de contradicción, ya que la doctrina esencial sustentada en la sentencia de contraste ha sido modificada por la ulterior doctrina de esta Sala, en los términos anteriormente consignados, por lo que procede, en este momento procesal, desestimar el recurso formulado.

TERCERO

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de julio de 2015, recurso número 199/2015 , sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de julio de 2015, recurso número 199/2015 , interpuesto por el Letrado D. Francisco Ramos Ramos, en representación de EL CORTE INGLÉS SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid, el 15 de diciembre de 2014 , autos número 1339/2013, seguidos en virtud de demanda formulada por DOÑA Elisabeth frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL CORTE INGLÉS SA, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN SOVI, confirmando la sentencia impugnada. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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