STS 235/2018, 1 de Marzo de 2018

Con fecha 29 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Que estimando la demanda promovida por D. Cesar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que el actor esta afecto de una situación de Gran Invalidez condenando a la citada entidad gestora a estar y pasar por esta declaración y al abono al mismo de una prestación equivalente al 100 % de su base reguladora de prestaciones más el complemento que legal y reglamentariamente proceda sin perjuicio de la responsabilidad de ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 3 en el abono del 55 % que le corresponde, absolviendo a la empresa CONSTRUCCIONES PEÑACOSTA DORADA S.L ya la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones en su contra esta última sin perjuicio de su responsabilidad como servicio común

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Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO: El actor D. Cesar con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1966 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 sufre un accidente de trabajo el día 27 de marzo de 2007 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONSTRUCCIONES PEÑACOSTA DORADA, S.L. Su profesión habitual es la de peón de la construcción.

Dicha empresa está al día en las obligaciones sociales frente al citado trabajador y tiene cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 3.

Tras el correspondiente proceso de incapacidad temporal al actor le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente del 55 % de su base reguladora de prestaciones fijada en 1.140,46 euros por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 16 de abril de 2009 por la contingencia de accidente de trabajo al presentar el siguiente cuadro secuelar:

"Secuela de fractura de falange media de tercer dedo mano derecha (Aplastamiento accidente de trabajo, fue reconocido como baremo 59), síndrome de distrofia simpático refleja en fase de secuelas o una contractura izquémica de Volkman en fase secular, presentando el miembro superior derecho lesión axonal difusa de los nervios mediano, cubital y radial derechos con impotencia funcional de la mano derecha, imposibilidad para realizar movimientos activos de abducción-aducción de dicha mano derecha, que es la mano rectora, conservando las partes blandas su densidad normal en ambas manos con discreto pinzamiento de los espacios articulares interfalángicos distales del segundo y tercer dedos de la mano derecha encontrándose los huesos del carpo y los metacarpianos de dicha mano derecha respetados, en la mano izquierda se visualiza una adecuada alineación de los dedos interlineas articulares conservados, sin hallazgos significativos en sus articulaciones."

SEGUNDO: No conforme con dicha resolución el actor formula reclamación previa que es desestimada recayendo posteriormente sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Granada, autos 1010/2011 de fecha 2 de mayo de 2013, folios 131 a 133, en la que se desestima la pretensión de incapacidad absoluta postulada.

En dicha sentencia se recoge que el actor en esa fecha presentaba el siguiente cuadro patológico.

" Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro: " tras accidente laboral en el año 2007 refiere dolor intenso en miembro superior derecho muñeca-codo-hombro de años de evolución y en el Servicio de Neurología ha sido diagnosticado de Síndrome de dolor regional completo tipo ( distrofia simpático-refleja). Se encuentra en la Unidad del Dolor en el Hospital Cínico y se ha descartado tratamiento quirúrgico por Neurocirugía, refiere impotencia funcional de miembro superior derecho y dolor crónico de dicho miembro que se irradia a nivel cervical. En el estudio Neurofisiólogico que le ha sido realizado en el Hospital Clínico en fecha 07/04/10 por el Dr. Feliciano se describe que el mismo es compatible con diagnóstico de Síndrome de dolor regional complejo tipo I (distrofia simpático refleja) y neuropatía motora múltiple a nivel distal ( nervios mediano y cubital derechos) con desmielinización y pérdida de amplitud.

En la exploración del MSD llevada a cabo por los facultativos del EVI estos concluyen que el actor presenta hinchazón y enrojecimiento en la cara dorsal de la mano y manifiesta que con la muñeca no puede realizar dorsi-flexión y está en desviación cubital de 10°. Respecto al codo el actor le manifiesta que no puede realizar dorsi-flexión y que está en posición de 30° de flexión y en cuanto al hombro refiere que no puede moverlo ( abducción 0°).

En informe del Servicio de Dermatología de 05/05/11 se dice que el acto presenta una lesión quística subcutánea en el brazo bien delimitada, móvil y no adherida y en el informe de Traumatología de 29/06/44 se dice que presenta cervicobraquialgia derecha sin lesiones óseas radiológicas y sin indicación terapéutica por parte de ese servicio, arrojando la radiografía de columna cervical realizada un resultado dentro de la normalidad."

TERCERO: El actor solicita revisión de grado de invalidez que le es denegado por Resolución de fecha 15 de noviembre de 2013. No conforme con dicha resolución interpone reclamación previa el 8 de enero de 2014 que le desestimada por resolución de fecha 21 de enero de 2014. Se interpone demanda el día 12 de febrero de 2014 interesando una Incapacidad Permanente Absoluta que posteriormente amplia en el acto del juicio a una solicitud de Gran Invalidez.

CUARTO: El cuadro que actualmente aqueja al actor es: Neuritis óptica bilateral. Distrofia simpático refleja en brazo derecho. Distrofia vasculo neurológica mano derecha secundaria a traumatismo. Con MSD no puede manipular cargas. AV OD: 0,05 y OI: 0,05. Sospecha de distrofia de conos y bastones (Informe de oftalmología de 19 de febrero de 2014. En informe de oftalmología 15 de octubre de 2014 se confirme distrofia de conos

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Contra la anterior sentencia, por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 29 de mayo de 2015 , en autos n° 170-14, seguidos a instancia de D. Cesar , sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008 y CONSTRUCCIONES PEÑA DORADA, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos

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Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 19 de septiembre de 2000 (rec. 1332/2000 ).

Se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 1 de marzo de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la solicitud en el acto de juicio de un grado de incapacidad permanente superior al pedido en la demanda y en la reclamación previa con fundamento en la evolución negativa de las secuelas valoradas por el EVI constituye una variación de carácter sustancial respecto de la posición mantenida en la vía administrativa que impide su examen.

2. Constituyen hechos y antecedentes relevantes de la sentencia recurrida los siguientes:

   1. El actor, que prestaba servicios para la empresa Construcciones Peñacosta Dorada SL, en fecha 27 de marzo de 2007 sufrió un accidente de trabajo que le dejó secuelas en el miembro superior derecho por las que en el año 2009 fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La empleadora tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Activa Mutua 2008.

   2. Solicitada la revisión del grado de incapacidad permanente por agravación del cuadro clínico, le es denegada por resolución del INSS de 13 de noviembre de 2013, y formulada reclamación previa en la que instó se le reconociese una incapacidad permanente absoluta, es rechazada por resolución de 21 de enero de 2014.

   3. El día 12 del siguiente mes interpone demanda en la que expresa su disconformidad con la valoración de las secuelas fijadas en la resolución dictada por el INSS referidas a la extremidad superior derecha y a una neuritis óptica bilateral secundaria al tratamiento analgésico, y destaca la gravedad de la pérdida de agudeza visual. En el suplico del escrito origen de las presentes actuaciones interesa se le declare tributario de una incapacidad permanente absoluta.

   4. En el acto de juicio celebrado el 20 de abril de 2015 la pretensión principal deducida por el trabajador es que se le reconozca afecto de gran invalidez. Aporta informe médico de fecha 19 de febrero de 2014 en el que se indica que la agudeza visual en ambos ojos es de 0,05

3. El Juzgado de lo Social nº 5 de Granada dicta sentencia el 29 de mayo de 2015 en la que estima la pretensión principal al considerar que el déficit visual reflejado en el informe incorporado y declara probado, es constitutivo por sí solo de una gran invalidez. Con carácter previo rechaza la alegación del INSS referida a la imposibilidad de analizar la petición introducida por el demandante en la vista oral referida a la gran invalidez con el argumento de que la patología visual ya fue valorada en el expediente administrativo y se agravó con posterioridad, como acredita el informe reseñado, no generando indefensión alguna a la Entidad Gestora. Por otra parte, la sentencia de instancia atribuye el grado de incapacidad reconocido a la contingencia de enfermedad común al considerar, a la vista del contenido del susodicho informe y de otro posterior, que no es posible establecer una relación causal entre la patología visual y los medicamentos antiálgicos.

4. Contra esta sentencia interpuso recurso de suplicación el INSS, postulando en primer lugar que se decretase la nulidad de las actuaciones por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia "extra petitum" al admitir y resolver una pretensión ajena a lo solicitado y decidido en el expediente administrativo. Objeción que el órgano de segundo grado desecha habida cuenta que las dolencias ya aparecían en el informe del EVI y lo que se plantea afecta a su calificación, que es una cuestión de tipo jurídico que no genera indefensión a la Entidad Gestora, confirmando finalmente la resolución de instancia en todos sus extremos.

1. Denuncia la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en el único motivo de su recurso la infracción de los arts. 72 y 143 LRJS y 218 LEC , en relación con los arts. 136 , 137 y 143.4 LRJS . Después de una extensa exposición acerca de la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación sostiene que la pretensión introducida en el acto de juicio es sustancialmente distinta de la deducida en sede administrativa, pues no se basa en la falta de capacidad laboral del actor sino en la necesidad de asistencia de una tercera persona para los actos más esenciales de la vida, lo que supone una modificación sustancial de cantidad y concepto respecto de lo solicitado en la vía previa, que no puede ser decidida y resuelta en el proceso.

2. Para viabilizar el recurso aporta de contraste la sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2000 (rollo 1332/2000) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . En ese supuesto el INSS dictó resolución en el sentido de no haber lugar a declarar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y la actora, agotada, sin éxito, la reclamación previa en la que la solicitó ser calificada como incapacitada permanente total, formuló demanda en reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común. En lo que respecta a la pretensión principal, la sentencia de instancia estima la excepción de variación sustancial respecto de lo instado en la vía administrativa, opuesta por el INSS al amparo del art. 72.1 LPL , y desestima la demanda. Recurre la trabajadora en suplicación denunciando en primer lugar la indebida aplicación del mencionado precepto adjetivo, motivo que la Sala desestima al no poder entrar en juego el principio "quien pide lo más quien pide lo menos" porque lo que se persigue es, precisamente, lo contrario, ratificando finalmente el pronunciamiento de instancia.

3. Constituye doctrina reiterada de esta Sala que cuando el objeto del recurso de casación unificadora se circunscribe a aspectos estrictamente procesales la exigencia de las identidades del art. 219 LRJS no hay que entenderla referida a la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto sino a la controversia planteada respecto a la cuestión procesal, siendo preciso que concurra en ese extremo la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas (entre otras, STS 20/12/16, Rec. 3194/14 ; 4-5-17, Rec. 1201/15 ; y 4-10-17, Rec. 3723/15 ). En otro caso, dada la naturaleza de esas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible ( STS 30-6-11, Rec. 3536/10 ; STS 11/02/14, Rec. 323/13 ; 26-2-14, Rec. 652/13 ; y 26-9-17, Rec. 2030/15 , entre otras).

4. Siendo ello así, la adecuada comprensión y resolución del presente recurso exige aclarar que la cuestión que se somete al estudio y decisión de la Sala no es la de la eventual variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS - que no se cita como infringido - sino la de la falta de congruencia entre lo alegado en la vía administrativa previa y en el proceso en lo que respecta al grado de incapacidad permanente reclamado, haciendo abstracción la parte recurrente del trámite en que se produjo la petición del grado superior, problema que, por tanto, queda fuera del debate casacional.

5. Una vez delimitados los términos del recurso el análisis de las sentencias comparadas revela que aunque entre ellas se dan indudables similitudes hay también una diferencia esencial en relación a la infracción procesal enjuiciada que impide apreciar la existencia de contradicción.

En efecto, en el caso de la resolución impugnada la petición del superior grado de incapacidad permanente por parte del actor encuentra fundamento en la agravación de las secuelas oculares valoradas por el EVI, acreditada mediante informes médicos emitidos con posterioridad a la resolución desestimatoria de la reclamación previa, alegación que puede ser jurídicamente relevante en la medida que el art. 72.1 LRJS no considera afectada por la prohibición que consagra los denominados «hechos nuevos

No ocurre lo mismo en la sentencia de contraste en la que no consta que la trabajadora sustentase la petición del superior grado de incapacidad permanente en hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, a lo que se une que el precepto aplicado es el art. 72.1 LPL , cuya redacción difiere de la del precepto correlativo de la LRJS, no contemplando la excepción dispuesta por la norma adjetiva vigente en relación a "los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

La diferencia es relevante pues la válida alegación en el proceso de que las secuelas tomadas en consideración por el EVI han evolucionado negativamente una vez finalizada la vía administrativa puede permitir sostener con cierto fundamento que tal alegato constituye justo título para amparar la pretensión de que en base a esa circunstancia sobrevenida se reconozca en el proceso un grado de incapacidad permanente superior al postulado en aquella vía.

Adicionalmente, de admitirse el recurso nos encontraríamos con el óbice insalvable de que siendo su verdadera finalidad la de que se declare la nulidad de las actuaciones, de forma que el Juzgado de lo Social no se pronuncie sobre la petición relativa a la gran invalidez, la parte recurrente no denuncia la infracción del art. 24 CE ni alega indefensión alguna cuya existencia tampoco se infiere del desarrollo del motivo.

La falta de contradicción entre las sentencias comparadas obliga a desestimar este recurso extraordinario que sólo procede, ex artículo 219 de la LJS, cuando existen sentencias con doctrinas contradictorias precisadas de unificación, sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).