STS 369/2018, 7 de Marzo de 2018

PonenteMARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
ECLIES:TS:2018:797
Número de Recurso2799/2015
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución369/2018
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 369/2018

Fecha de sentencia: 07/03/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2799/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 27/02/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2799/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 369/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2799/2015, interpuesto por el Abogado de la Generalidad Valenciana, en la representación que ostenta, contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo nº 875/2012 , sobre contratación administrativa.

Ha sido parte recurrida, el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de la mercantil "Midascon-Campol S.L."

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el recurso interpuesto por la parte ahora recurrida, la mercantil "Midascon-Campol S.L., contra la resolución de la Consejera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012, denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada, en relación con la concesión de la construcción y explotación de una estación de suministro de combustible en el puerto de Benicarló.

SEGUNDO

En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia el 8 de julio de 2015 , cuyo fallo es el siguiente:

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA ROSARIO ARROYO CABRIA, en nombre y representación de MIDASCON-CAMPOL S.L., contra la Resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012 denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada que se anula y deja sin efecto, declarando la procedencia de la resolución contractual y el derecho de la recurrente a una indemnización de daños y perjuicios en cuantía de OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS (818.586 euros), más intereses legales desde la fecha de la notificación de la presente resolución hasta su completo pago. (...) 2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente

.

Y con fecha 21 de julio de 2015, se dicta auto de complemento de la sentencia en el que se resuelve: «Estimar la completación solicitada de la sentencia recaída en los presentes autos con fecha 8.7.15, señalando al final del Sexto Fundamento Jurídico y tras la determinación de la cuantía en 818.586 euros, la expresión "sin que proceda el reconocimiento de intereses más que desde la resolución judicial por tratarse de una obligación indemnizatoria que existe por su declaración en la presente resolución"».

TERCERO

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO

Con fecha 7 de septiembre de 2015, por la representación procesal de "Midascon-Campol S.L." se presenta escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación.

QUINTO

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 2 de octubre de 2015, la parte recurrente Generalidad Valenciana, solicita se case la sentencia recurrida y se dicte otra que desestime el recurso.

SEXTO

Por providencia de 16 de diciembre de 2015, se da traslado del escrito de la parte recurrida "Midascon-Campol S.L." a la Generalidad Valenciana sobre la posible inadmisión del recurso del motivo primero, por su falta de fundamento, al no existir la falta de congruencia denunciada y por el motivo segundo por su defectuosa preparación, al no haberse efectuado el exigible juicio de relevancia. Y con fecha 3 de febrero de 2016, por la Letrada de la Generalidad se presenta escrito solicitando se desestimen las causas de inadmisibilidad planteadas de contrario.

SÉPTIMO

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 5 de mayo de 2016 , se acordó lo siguiente:

Primero.- No acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida -Midascom-Campol S.L- (...) Segundo.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana, contra la Sentencia de 8 de julio de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 875/2012 . Y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala a la que corresponde su tramitación con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. (...) Tercero.- Imponer a la parte recurrida -Midascom-Campol S.L- las costas de este incidente, declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrente, es de 1.500 euros

.

OCTAVO

Conferido trámite para formular oposición, la parte recurrida "Midascon-Campol S.L.", en escrito presentado el día 20 de junio de 2016, tras las alegaciones oportunas, solicita se desestime en su integridad el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO

Por providencia de 18 de diciembre de 2017, se señala para votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el 28 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que estimó en parte, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la mercantil ahora recurrida, contra la Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, de 25 de septiembre de 2012, que denegó a dicha parte, concesionaria, el rescate anticipado y la indemnización solicitada, respecto de la concesión de la "construcción y explotación de una estación de suministro de combustible en el puerto de Benicarló".

Las razones que fundamentan la estimación en parte del recurso contencioso administrativo se expresan en el fundamento quinto cuando declara que «Y consideramos que si nos hallamos ante este supuesto porque desde el mimo inicio del expediente administrativo -informe inicial del mismo- ya habla de la necesidad de establecer una nueva ubicación del surtidor -no un segundo surtidor-, por no ser adecuada la existente cuya clausura se prevé y es estaclausura (sic) -o bien su explotación por la actora, como se acuerda posteriormente para anularse de nuevo- la que determina todo un juego de previsiones económicas frustradas y así, de la misma forma queno (sic) podemos considerar incluidas como supuesto indemnizable la voluntad -siempresoberana- (sic) del consumidor que decide comprar en otro lugar, consideramos incluida cuando la propia Administración que prevé un único surtidor de combustible autoriza una forma de suministro que puede incidir de una forma sensible en el resultado económico de la concesión y dicha incidencia se ve clara en el análisis de las pruebas periciales llevadas a cabo en autos: Por una parte, señala la Pericial llevada a cabo por don Demetrio correspondiente al período 2007-2011 que los perjuicios económicos sufridos por la demandante, teniendo en cuenta el restablecimiento del equilibrio económico y el lucro cesante, son: 19.977,13 en 2007, 5.904,49 en 2008; 102.020,54 en 2009; 262.022,69 en 2010 y 231.258,34 en 2011. A estos datos el Perito don Gonzalo añade el correspondiente al año 2012 que valora en 275.049,07. (...) Pero es de mayor relevancia el dato que se obtiene comparando el informe del Auxiliar de ExplotaciónPortuaria (sic) de 11 de abril de 2013 relativo al suministro llevado a cabo por la Cofradía mediante camiones cisterna que habida cuenta de que comenzó el 10 de maro de 2009, señala que ese año se suministran 3.130.164 litros, en 2010 3.794.654; 2011 3.530.201; 2012 hasta el 16 de octubre, 2.343.625 litros, con el volumen de lo suministrado por la demandante según las dos periciales antes referidas. (...) En el año 2007 se suministran 2.201.649 de litros, en el año 2008, 4.184.239,79; en el año 2009 -que comienza el otro suministro 873.178,88 , en el año 2010, 323.136,59, en el año 2011, 346.755,91 y en el año 2012, 431.580,62».

SEGUNDO

El recurso de casación se articula en torno a los dos siguientes motivos.

El primero, por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.c) de la LJCA , aduce la falta de congruencia de la sentencia.

El segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley , denuncia la lesión de los artículos 98 y 248.2.b) del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Por su parte, la mercantil recurrida sostiene, en su escrito de oposición, tras hacer unos antecedentes sobre el escrito de demanda que la sentencia no incurre en las infracciones denunciadas.

TERCERO

El quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente por la incongruencia de la sentencia, no puede ser estimado, en atención a las razones que seguidamente expresamos.

La incongruencia que se reprocha a la sentencia no guarda relación con su razón de decidir. Así es, la referencia al viejo surtidor no ha sido tomada en consideración por la sentencia para la estimación en parte del recurso contencioso administrativo, ni efectivamente fue alegado por la mercantil recurrente en la instancia, como el foco del desequilibrio económico que aduce.

En efecto, la pretensión de nulidad e indemnizatoria que se esgrimía en el recurso contencioso administrativo se fundaba en la inviabilidad económica que sobrevino durante la ejecución del contrato. Ese carácter inviable se fundaba en la propia actuación de la Administración que autorizó, con posterioridad al contrato, a la Cofradía de Pescadores, a realizar el suministro directo de gasóleo a embarcaciones mediante camiones cisterna en el puerto de Benicarló, toda vez que a partir de ese momento el volumen del carburante suministrado por la recurrente se desploma.

Ciertamente el defecto de incongruencia, en cualquiera de sus formas, está concebido como el desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones esgrimidas o cuestiones suscitadas por las partes, ya sea, en síntesis, concediendo más o menos de lo pedido, ya sea acordando cosa distinta de lo instado. La quiebra de esta simetría entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes puede implicar una lesión al principio de contradicción, que culmine en una denegación de la tutela judicial efectiva, siempre que dicho desajuste revista tales caracteres que suponga una fractura de los términos en que se desarrolló la contienda procesal.

Acorde con lo señalado, las indicadas referencias al viejo surtidor ni siquiera alcanzan el carácter de argumento, según venimos distinguiendo, entre pretensión, motivo de impugnación y simple argumento, a los efectos de la simetría señalada. En este sentido viene al caso recordar que el Tribunal Constitucional ha distinguido, por todas SSTC 118/1989, de 3 de julio , 82/2001, de 26 de marzo , y STC 8/2004, de 9 de febrero , entre pretensiones y argumentos. Respecto de los argumentos, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. En relación con las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. De modo que la congruencia no se resiente cuando la resolución judicial pone de manifiesto, como acontece en este caso, de forma expresa y suficiente, las razones de la decisión, dando respuesta concreta y fundada a lo suscitado por las partes en el proceso.

CUARTO

Respecto de la infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los artículos 98 y 248.2.b) del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , el recurso tampoco puede tener favorable acogida.

El desarrollo argumental de este motivo hace una crítica expresa a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, cuando sabido es que, atendida la naturaleza de la casación, su finalidad es corregir los errores en que se haya podido incurrir la sentencia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, luego veremos con qué excepciones.

Viene al caso señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo. Además, en este caso las normas que se aducen como infringidas ( artículo 98 y 248.2 b) del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), de carácter sustantivo, no guardan relación con los defectos que se esgrimen sobre la defectuosa valoración de la prueba.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que permite la jurisprudencia de esta Sala, desde sus Sentencias 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000 . Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte ( artículo 88.1.c/ LJCA ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia.

QUINTO

En todo caso, respecto de la infracción de los artículos 98 y 248.2.b) del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , tampoco pueden prosperar por las siguientes razones.

Conviene recordar los dos principios esenciales en la materia, el de riesgo y ventura y el de equilibrio económico financiero de la concesión. Así es, la ejecución del contrato se realiza naturalmente a riesgo y ventura del contratista , como impone el artículo 98 de la TRLCAP, salvo el caso de fuerza mayor, para garantizar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio. Y el restablecimiento o mantenimiento del equilibrio económico tiene lugar ante cualquier alteración de la ecuación financiera que resulte perjudicial para el concesionario, siempre que no se encuentre incluida dentro del ámbito del riesgo y ventura, según resulta de lo establecido en el artículo 163.2 del TRLCAP.

Ahora bien, el elemento de la aleatoriedad en los contratos supone que el fracaso de las expectativas económicas que se tenían al prestar el consentimiento no le exime de cumplir lo pactado, ni para reclamar su modificación. No obstante, hay alguna excepción que, por lo que ahora importa, se refiere a la propia actuación de la Administración que al autorizar a la Cofradía de Pescadores para surtirse de combustible mediante cisternas, hizo desplomarse las ventas de la mercantil recurrente, con las elocuentes cifras que arrojó la prueba pericial y que recoge la sentencia en el fundamento quinto.

De modo que estamos ante una de las excepciones que prevé nuestro ordenamiento jurídico, respecto de esa aleatoriedad propia de los contratos administrativos, y que acarrea el reequilibrio de la ecuación financiera cuando el deterioro se produce por causas imputables a la Administración ("factum principis"), ex artículo 248.2 de TRLCAP, que introduce la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del contrato de concesión de obras públicas. En este caso su origen radica en esa posterior autorización administrativa a la Cofradía de Pescadores. Con los efectos, en los términos cuantitativos que razona la sentencia y en cuyo detalle no entra el escrito de interposición del recurso de casación.

Por cuanto antecede, procede desestimar los motivos y declarar que no ha lugar la recurso de casación.

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA )

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado de la Generalidad Valenciana, en la representación que ostenta, contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo nº 875/2012 . Con imposición de costas en los términos previstos en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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