STS 385/2018, 9 de Marzo de 2018

La procuradora de los tribunales Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover, en representación de UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/981/2016, de 15 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Se han personado como partes demandada el Abogado del Estado y como partes codemandadas IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. José Luis Martín Jauragquibeitia; HIDROCANTÁBRICO ELÉCTRICA, S.A.U. representada por el procurador de los tribunales D. Carlos Mairata Laviña mediante su escrito presentado el 16 de junio de 2017 se aparta del recurso; la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME, representada por la procuradora de los tribunales Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, que mediante su escrito presentado el 14 de noviembre de 2016 desiste del recurso y RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el procurador de los tribunales D. Jacinto Gómez Simón.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la parte recurrente presentó escrito en fecha 13 de febrero de 2017, en el que, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

dicte sentencia por la que:

a) Declarare contrario a Derecho y anule los valores unitarios de referencia de inversión establecidos en el Anexo I de la Orden IET/2659/2015 así como los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento reflejados en el Anexo V de la Orden IET/2659/2015 vinculados a las instalaciones propias de UFD.

b) Declare contrario a derecho a anule los importe de retribución asignados a UFD en el artículo Primero de la Orden IET/981/2016 correspondientes a la Retribución por inversión y a la retribución por operación y mantenimiento.

c) Ordene el establecimiento de unos nuevos valores unitarios de referencia de estos costes de inversión que tengan en cuenta los costes completos reales incurridos por UFD en relación con la tipologías de sus instalaciones y el cálculo de una nueva retribución por la actividad de transporte de electricidad.

d) Declare el reconocimiento del derecho de UFD a ser resarcido de los daños y perjuicios que haya sufrido en la retribución de la actividad de transporte por la arbitraria cuantificación del valor unitario de referencia de los costes de inversión y de operación y mantenimiento, que se determinaran en ejecución de sentencia

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Por otrosí primero solicita que, habiendo recurrido en este procedimiento la Orden IET/981/2016, por la que se viene ejecutar lo dispuesto en la Orden IET/ 2659/2015, que a su vez fue recurrida por mi mandante ante esta misma Sala y Sección en los autos de procedimiento ordinario núm. 2065/2016 y tomando en consideración que existe una clara identidad en las pretensiones que se deducen en ambos procedimientos, se acumulen en uno de ambos procedimientos.

Manifiesta que la cuantía del procedimiento es indeterminada y solicita el recibimiento del procedimiento a prueba, con el resultado que obra en autos, y la concesión del trámite de conclusiones escritas.

Dado traslado de la petición de acumulación al Abogado del Estado y a los codemandados personados para que por plazo de cinco días alegaran lo que a su derecho conviniera, el Abogado del Estado ha evacuado el trámite en el que se opone a la acumulación solicitada, y al resto de partes personadas en el recurso, se les tiene por precluidos en el trámite al no haber presentado escrito alguno en plazo, resolviéndose mediante auto de 8 de marzo de 2017 la no acumulación solicitada por la parte recurrente, puesto que se impugnan resoluciones distintas y las pretensiones en ambos recursos carecen de la pretendida "identidad" alegada por la parte recurrente.

Por providencia de 24 de abril de 2017, se declaró confidencial, excepto para la Administración demandada, los documentos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de entre los adjuntados con el mismo, en formato digital (1CD), dando traslado de la demanda al Abogado del Estado para que formule su contestación en el plazo de veinte días.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 16 de mayo de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas. Por otrosí dice que procede acumular este recurso al 2065/2016 por ser la Orden ahora recurrida en ejecución de la Orden IET/2659/2015 y no plantearse sino cuestiones de legalidad de ésta. Siendo necesario para el enjuiciamiento indirecto de la Orden IET/2659/2015 el examen del expediente administrativo.

Mediante decreto de 26 de junio de 2017 se fijó la cuantía como indeterminada y por auto de 4 de julio de 2017 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2017, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de prueba concedido; unir las practicadas a los autos, y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 21 de septiembre de 2017, del que se dió traslado al resto de partes.

El Abogado del Estado ha presentado sus conclusiones mediante escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2010, teniendo por precluidas en dicho trámite a las codemandadas IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A. y RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U.

Se acordó señalar, para deliberación y fallo de este recurso, el día 6 de marzo de 2018 en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. (UFD) impugna la Orden IET/981/2016, de 15 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica para el año 2016 (BOE de 17 de junio de 2016) y solicita:

dicte sentencia por la que:

a) Declarare contrario a Derecho y anule los valores unitarios de referencia de inversión establecidos en el Anexo I de la Orden IET/2659/2015 así como los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento reflejados en el Anexo V de la Orden IET/2659/2015 vinculados a las instalaciones propias de UFD.

b) Declare contrario a derecho y anule los importe de retribución asignados a UFD en el artículo Primero de la Orden IET/981/2016 correspondientes a la Retribución por inversión y a la retribución por operación y mantenimiento.

c) Ordene el establecimiento de unos nuevos valores unitarios de referencia de estos costes de inversión que tengan en cuenta los costes completos reales incurridos por UFD en relación con la tipologías de sus instalaciones y el cálculo de una nueva retribución por la actividad de transporte de electricidad.

d) Declare el reconocimiento del derecho de UFD a ser resarcido de los daños y perjuicios que haya sufrido en la retribución de la actividad de transporte por la arbitraria cuantificación del valor unitario de referencia de los costes de inversión y de operación y mantenimiento, que se determinaran en ejecución de sentencia

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La Orden IET/981/2016 viene a ejecutar lo dispuesto en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica (BOE de 12 de diciembre de 2015).

La recurrente invoca un único motivo de impugnación: el cálculo de los valores unitarios de referencia de los costes de inversión y de operación y mantenimiento es erróneo debido a la asimetría en el tratamiento de las tipologías que se actualizan y sostiene que se ha infringido el principio de interdicción de la arbitrariedad. Desarrolla este motivo bajo dos apartados: 1) Valores unitarios de referencia para los costes de inversión de la tipología de instalaciones que afectan a UFD (Anexo I Orden IET/2659/2015) y 2) Valores unitarios de referencia para los costes de operación y mantenimiento de la tipología de instalaciones que afectan a UFD (Anexo V Orden IET/2659/2015).

Esta Sala ha dictado ya sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 en el recurso núm. 2065/2016 interpuesto contra la Orden IET/2659/2015, por lo que debemos ajustarnos a lo que allí se dijo, al reiterar análogos argumentos y atendida la conexión entre ambas órdenes y los dos recursos, sin perjuicio de que en el momento procesal en el que se solicitó la acumulación de los recursos la Sala, por auto de 8 de marzo de 2017, rechazara la acumulación interesada.

Decíamos en aquella sentencia:

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare que no son conformes a Derecho y se anulen los valores unitarios de referencia de inversión establecidos en el Anexo I de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica, vinculados a sus instalaciones, así como los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento regulados en el Anexo V, vinculados a sus instalaciones

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Con transcripción de los Anexos I y V de la Orden IET/2659/2015 a la que nos remitimos, a continuación dice:

El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, en primer término, en la alegación de que el cálculo de los valores unitarios de referencia de los costes de inversión y de los costes de operación y mantenimiento es erróneo debido a la asimetría en el tratamiento de las tipologías de las instalaciones de transporte que se actualizan.

Se arguye que la Orden ministerial impugnada incurre en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad al aplicar la metodología definida en el Real Decreto 1047/2013, que ha producido como consecuencia que la retribución que se atribuye a sus instalaciones por el ejercicio de la actividad de transporte de energía eléctrica haya resultado minorada de forma ilegítima.

Se afirma que, a pesar de que la Exposición de Motivos de la Orden impugnada establece que la determinación de los valores unitarios de referencia ha sido realizada básicamente a partir de la actualización de los valores contenidos en la Orden ITC/368/2011, se procede a revisar, adoptando la propuesta formulada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, los valores contenidos en dicha Orden, comparando y considerando valores que no son homogéneos, lo que resulta arbitrario, según acredita el Informe de la consultora Deloitte Advisory aportado a las actuaciones.

En relación con la determinación de los valores unitarios de referencia para los costes de inversión de la tipología de instalaciones que afectan a Unión Fenosa Distribución, S.A., establecidas en el Anexo I de la Orden impugnada, se pone de relieve el error de los cálculos efectuados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por cuanto se ha cogido solo el coste de la modificación de una instalación existente para calcular el coste de una instalación de nueva construcción.

Se alega, también, que los valores unitarios de referencia considerados para determinadas tipologías de instalaciones no reflejan los costes reales al tomar muestras no representativas de las mismas.

En lo que concierne a los valores unitarios de referencia para los costes de operaciones y mantenimiento de la tipología de instalaciones que afectan a Unión Fenosa Distribución, S.A. establecidos en el Anexo V de la Orden impugnada, se insiste en que se ha incurrido en error de cálculo al actualizar los valores económicos de la Orden ITC/368/2011, al haberse utilizado una muestra que, en modo alguno, es representativa de los costes realmente incurridos

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Y en el fundamento de derecho segundo se rechazan tales motivos de impugnación, con base en los siguientes razonamientos:

El motivo de impugnación formulado contra la Orden IET/2659/2015, basado en el argumento de que el cálculo de los valores unitarios de referencia de los costes de inversión y de operación y mantenimiento es arbitrario, no puede ser estimado

En efecto, esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente respecto de que procede declarar la nulidad de los Anexos I y V de la Orden IET/2659/2015, en cuanto, en referencia a las instalaciones de transporte de energía eléctrica de las que es titular Unión Fenosa Distribución, S.A. no se han tenido en cuenta los costes completos reales en que ha incurrido la citada sociedad, pues se elude que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , el cálculo de la retribución de las actividades reguladas se realiza con base en la aplicación de criterios homogéneos, atendiendo al paradigma de la actividad desarrollada por una empresa eficiente y bien gestionada.

Debe referirse, al respecto, que la impugnación de los Anexos I y V de la Orden IET/2659/2015 se sustenta con la aportación de un informe pericial elaborado por la consultora Deloitte, sobre determinados aspectos asociados a la metodología retributiva, aplicable a la actividad de transporte de energía eléctrica de Unión Fenosa Distribución, S.A., de 17 de enero de 2017, que fue ratificado en sede judicial, que analiza, en primer término, si las inversiones consideradas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el proceso de actualización contienen, en todos los casos, los costes reales incurridos en los conceptos incluidos, relativos a la inversión material (costes completos) que resultan de aplicación a cada instalación tipo, cuestionando el Informe de Actualización elaborado por el referido organismo regulador, en cuanto no considera todos los conceptos de costes, a tenor de lo dispuesto en la Orden ITC/368/2011, de 21 de febrero.

En este sentido, consideramos que las conclusiones del informe pericial no resultan determinantes para entender que los valores unitarios de referencia de inversión, establecidos en el Anexo I de la Orden IET/2659/2015, son arbitrarios, porque, como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, se cuestionan los valores obtenidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe de 12 de junio de 2014, sin tener en cuenta que esos valores no fueron adoptados por la citada Orden ministerial.

Procede, asimismo, subrayar que la metodología de actualización aplicada por la Orden ministerial impugnada se basa en la aplicación de los apartados 1 y 3 del artículo 15 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica, que establecen que la determinación de los valores unitarios se hará de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las instalaciones y que, en ningún caso, incorporarán costes financieros ni otros no vinculados directamente a la actividad de transporte de energía eléctrica.

También rechazamos que sea procedente declarar la nulidad de los valores unitarios de referencia de los costes de operación y mantenimiento de la tipología de instalaciones que afectan a Unión Fenosa Distribución, Sl.A. referidos en el Anexo V de la Orden IET/2659/2015 impugnada, que se sustenta en el argumento de que son arbitrarios, pues se basan en un error de cálculo en la cuantificación de dichos valores, derivado de haber utilizado una muestra que no resulta representativa de los costes realmente incurridos, lo que resulta discriminatorio respecto de las instalaciones de Red Eléctrica de España.

En la formulación de este motivo de impugnación se aduce que, según el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 12 de junio de 2014, para la actualización de los costes de operación y mantenimiento de los activos existentes se han tenido en cuenta en exclusiva los costes reportados por este concepto por REE, lo que evidencia que no se han consideración los datos aportados por la empresa UFD, S.A., reflejados en el informe pericial elaborado por la consultora Deloitte.

Este argumento no resulta convincente, porque observamos que para la determinación de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento se parte de los valores establecidos por la Orden ITC/386/2011, y no de los datos reportados por REE, que se utilizan solo para verificar el coste real de éstos, ponderándolos con los valores unitarios anteriores.

Cabe subrayar, al respecto, que para la determinación de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento debe tomarse como base, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.3 del Real Decreto 1047/2013 , la información regulatoria de costes, lo que no supone que deban aceptarse los costes propios aportados por la empresa, al deber aplicarse criterios homogéneos que permitan la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo ( artículo 14.2 LSE ).

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. contra la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica

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Esta argumentación es plenamente trasladable al presente recurso.

En efecto, sostiene UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. que la discrepancia con la Orden IET/981/2016 está directamente relacionada con la arbitraria actualización de los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que efectuó la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, respecto de los de la Orden ITC/368/2011, y que ha dado lugar, a su juicio, a una ilegítima reducción de la retribución que corresponde percibir a UFD por su actividad de transporte de electricidad.

Y añade que la Orden que aquí se recurre es directa confirmación de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, contra la que el interpuso recurso contencioso- administrativo núm. 2065/2016, ello supone que los vicios de nulidad que se reputan a la Orden IET/981/2016, son precisamente los que aquejan a la Orden IET/2659/2015. Y como quiera que en la sentencia de 28 de noviembre de 2017 ya rechazamos que se hubiera infringido el principio de interdicción de la arbitrariedad "al aplicar la metodología definida en el Real Decreto 1047/2013, que ha producido como consecuencia que la retribución que se atribuye a sus instalaciones por el ejercicio de la actividad de transporte de energía eléctrica haya resultado minorada de forma ilegítima", procede igualmente desestimar el presente recurso.

A lo que hay que añadir que por providencia de 14 de julio de 2017 se acordó la extensión de los efectos de la ratificación del Perito D. Luis Antonio efectuada en fecha 18 de mayo de 2017 en el recurso núm. 2065/2016 al presente recurso, uniendo copia del soporte digital del acta de ratificación, lo que corrobora las anteriores consideraciones.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda.