STS 371/2018, 7 de Marzo de 2018

Ponente:ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
Número de Recurso:4940/2016
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:371/2018
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA ELÉCTRICA. Con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión. Se estima en parte el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 371/2018

Fecha de sentencia: 07/03/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 4940/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/02/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRIA, ENERGIA Y TURISMO

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: MDC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 4940/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 371/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo núm. 4940/2016 , interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE), HIDROELÉCTRICA DE LARACHA, S.L., SOCIEDAD ELECTRICISTA DE TUI, S.A., UNIÓN DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD, S.A., COMPAÑÍA DE ELECTRIFICACIÓN, S.L., DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA DE MELÓN, S.L., ELECTRA DE CABALAR, S.L., ELECTRA DEL GAYOSO, S.L., ELÉCTRICA DE CABAÑAS, S.L., ELÉCTRICA DE GRES, S.L., FUCIÑOS RIVAS, S.L., ELÉCTRICA LOS MOLINOS, S.L., HIDROELÉCTRICA DEL ARNEGO, S.L., SAN MIGUEL 2000 DISTRIBUCIÓN, S.L., ELÉCTRICA SUCES. M. LEIRA, S.L., ELECTRA DE ZAS, S.L., ELECTRA SANTA COMBA, S.L., ELECTRA CUNTIENSE, S.L., ELÉCTRICA DE CANTOÑA, S.L., ELÉCTRICA DE CASTRO CALDELAS, S.L., CENTRAL ELÉCTRICA INDUSTRIAL, S.L.U., HIDROELÉCTRICA JOSÉ MATANZA GARCÍA, S.L., ELÉCTRICA DE VER, S.L., ELECTRA DO FOXO, S.L., DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA NIEBLA, S.L. y INDUSTRIAL BARCALESA, S.L. representadas por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y con la asistencia letrada de D. Enrique Rodríguez Mira, contra la Orden IET/980/2016, de 17 de diciembre, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Han sido partes demandadas el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE) y OTROS se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 17 de diciembre, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en fecha 11 de abril de 2017 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala:

dicte Sentencia anulando las retribuciones fijadas en la Orden recurrida y ordenando que en su lugar se fijen las retribuciones, atendiendo a los siguientes criterios:

1.- Determinación de los parámetros dispuestos en los Anexos I, VI, VII, VIII y IX de la Orden 2660/2013, en los términos demandados en la demanda del recurso nº 1676/2016 de las mismas demandantes de este recurso, acompañada y dada por reproducida en el mismo.

2.- Determinación para las empresas de menos de 100.00 clientes del coeficiente de las instalaciones financiadas y cedidas por terceros y ayudas públicas ( ibase), con arreglo a la información regulatoria aportada por las empresas en virtud de las Resoluciones de la DGPEM de 27 y 29 de abril de 2015.

3.- Determinación de la retribución correspondiente a instalaciones que exceden de las consideradas para cada tipología, al fijar los correspondientes valores unitarios de referencia

.

Por otrosí, solicita se fije el trámite de conclusiones.

SEGUNDO

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito en fecha 22 de mayo de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

resolver este proceso por sentencia que inadmita el recurso en lo que se refiere a las pretensiones ajenas a mera anulación de los Anexos I, VI, VII, VIII y IX de la Orden 2660/2013, o, subsidiariamente, lo desestime en su totalidad. Con costas

.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 29 de junio de 2017, se acordó que habiendo transcurrido el plazo concedido para contestar a la demanda, sin que la codemandada ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME, haya presentado el correspondiente escrito, se le tiene por precluido en el referido trámite.

CUARTO

Por decreto de 12 de julio de 2017, se acordó fijar la cuantía en indeterminada y conceder a la parte actora el plazo de diez días a fin de que presentase su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito de fecha 26 de julio de 2017.

QUINTO

Dado traslado del escrito anterior a las partes demandadas para que presentasen sus conclusiones, el Abogado del Estado las ha presentado mediante su escrito en fecha 6 de octubre de 2017, teniéndose por precluido en dicho trámite a la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS, ASEME al no haber presentado escrito alguno en plazo, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SEXTO

Por diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2017, se tuvo por codemandado a HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. a la vista del escrito presentado el 6 de octubre de 2017 por su representante procesal, el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña.

SÉPTIMO

Por providencia de 4 de diciembre de 2017, se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, en que tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Orden impugnada y las pretensiones de las recurrentes.

La ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE) y las demás empresas al inicio reseñadas, impugnan la Orden IET/980/2016, de 17 de diciembre, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 (BOE de 17 de junio de 2016).

E interesan de la Sala la anulación de las retribuciones fijadas en la Orden recurrida y que en su lugar se fijen las retribuciones, atendiendo a los siguientes criterios:

1.- Determinación de los parámetros dispuestos en los Anexos I, VI, VII, VIII y IX de la Orden 2660/2013, en los términos demandados en la demanda del recurso nº 1676/2016 de las mismas demandantes de este recurso, acompañada y dada por reproducida en el mismo.

2.- Determinación para las empresas de menos de 100.00 clientes del coeficiente de las instalaciones financiadas y cedidas por terceros y ayudas públicas ( ibase), con arreglo a la información regulatoria aportada por las empresas en virtud de las Resoluciones de la DGPEM de 27 y 29 de abril de 2015.

3.- Determinación de la retribución correspondiente a instalaciones que exceden de las consideradas para cada tipología, al fijar los correspondientes valores unitarios de referencia

.

SEGUNDO

Los antecedentes de la Orden IET/980/2016.

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013 y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Así las cosas, dado que la Orden IET/980/2016 aquí recurrida aplica los valores unitarios y métodos de cálculo establecidos en la Orden IET/2660/2015, no puede extrañar que buena parte de los motivos de impugnación esgrimidos en el curso de este proceso sean derivación o continuación de los que la propia parte demandante adujo cuando impugnaba la Orden IET/2660/2015.

TERCERO

Los motivos de impugnación: remisión al recurso núm. 1676/2016 de las mismas recurrentes contra la Orden IET/2660/2015.

En lo sustancial la parte recurrente se remite a los motivos de impugnación expresados en su recurso núm. 1676/2016 interpuesto por las mismas entidades contra la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales (BOE 12 de diciembre de 2015).

Así sostiene las siguientes pretensiones conforme a los motivos que enuncia en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto de su demanda:

TERCERO.- Ilegalidad de las normas aplicadas de los Anexos I, VI, VII, VIII y IX de la Orden IET/2660/2015.

CUARTO.- Violación de la metodología impuesta por el Real Decreto 1048/2013 en lo concerniente a la aplicación del coeficiente de instalaciones financiadas y cedidas por terceros y ayudas públicas recibidas ( ibase).

QUINTO.- Violación del artículo 19.3 Real Decreto 1048/2013 en la retribución de las instalaciones de centros de transformación, consistentes en celdas con interruptor automático y máquinas que excedan de las consideradas en las tipologías para las que se fijan los valores unitarios.

CUARTO

Las causas de inadmisión opuestas por la Abogacía del Estado: la excepción de "litispendencia" y la indeterminación de la demanda.

Solicita la Abogacía del Estado la inadmisión del recurso por concurrir la excepción de litispendencia respecto a las dos primeras pretensiones y por falta de concreción o imprecisión respecto a la tercera.

En cuanto a las pretensiones de la demanda referidas a la "Determinación de los parámetros dispuestos en los Anexos I, VI, VII, VIII y IX de la Orden 2660/2015 en los términos demandados en la demanda del recurso nº 1676/2016 de las mismas demandantes" y a la " Determinación para las empresas de menos de 100.000 clientes del coeficiente ibase , con arreglo a la información regulatoria aportada por las empresas en virtud de las Resoluciones de la DGPEM de 27 y 29 de abril de 2015" , entendemos que no concurre la excepción de litispendencia puesto que, aunque han sido planteadas en términos similares y con remisión a los argumentos de la misma parte recurrente en el recurso núm. 1676/2016, se impugna ahora una orden distinta, en los términos que señalábamos antes.

Y, en cuanto, a la " Determinación de la retribución correspondiente a instalaciones que exceden de las consideradas para cada tipología al fijar los correspondientes valores unitarios de referencia" , aunque el Abogado del Estado alude a la indeterminación con la que se plantea puesto que no se concretan las empresas a las que deben referirse los pronunciamientos de la sentencia que deba dictarse, ni el alcance exacto de lo que se pide en orden a la concreción de la retribución que reclama la parte recurrente por razón de las celdas con interruptor automático y máquinas que puedan existir en centros de transformación que excedan de las consideradas en las tipologías definidas para la fijación de los valores unitarios, ni tampoco estas últimas, esto es, las consideradas en las tipologías definidas para la fijación de los valores unitarios que es preciso conocer para determinar las retribuciones que deban "excederlas", sin embargo, tal falta de concreción no debe ser determinante de la inadmisión del recurso.

QUINTO

La sentencia dictada sobre la Orden IET/2660/2015.

Pues bien, en dicho recurso núm. 1676/2016 ya ha recaído sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 y por tanto a lo allí dicho debemos atenernos. Así:

TERCERO.- Hemos visto en el antecedente primero que en la demanda se pide la anulación de los Anexos I, VIII y IX, VI y VII de la Orden IET/2660/2015 y la declaración de que la regulación que se apruebe debe respetar los siguientes criterios:

En cuanto al Anexo I, la determinación de los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, fijando para las empresas que desarrollen su actividad en zonas geográficas con orografías complicadas, los que resulten de valores medios obtenidos con relación a dicha zonas en todo el territorio nacional.

En relación con los Anexos VIII y IX, la determinación de los coeficientes de eficiencia (kinm) de la inversión y operación y mantenimiento, conforme a los que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

En el Anexo VI la determinación de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas.

En el Anexo VII, la determinación de la norma aplicable para el cálculo del coeficiente ibase aplicable a las empresas de menos de 100.000 clientes, por razón de instalaciones financiadas y cedidas por terceros y con ayudas públicas, y supresión de la exclusión de "otros activos" de la inversión total computada para el cálculo del coeficiente.

CUARTO.- En los apartados siguientes examinaremos por separado la impugnación referida a cada uno de los anexos de la Orden IET/2660/2015 a los que se refiere la controversia, pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión que plantea la Administración demandada "...en lo que se refiere a las pretensiones ajenas a la mera anulación de esos Anexos. (...)

QUINTO.- Entrando ya a examinar los argumentos de impugnación que esgrime la parte actora y las pretensiones anulatorias que formula, hemos visto que, en primer lugar, postula la anulación del Anexo I de la Orden IET/2660/2015 y que en su lugar se declare procedente la determinación en dicho Anexo I de los valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, fijando para las empresas que desarrollen su actividad en zonas geográficas con orografías complicadas los que resulten de valores medios obtenidos con relación a dicha zonas en todo el territorio nacional.

En apoyo de su planteamiento la demandante aduce que sobre la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 dispone en su artículo 14.3 que "Para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución.....se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español", estableciendo luego el artículo 38.5 que "Los criterios de regulación de la distribución de energía eléctrica se establecerán atendiendo a zonas eléctricas con características comunes". En desarrollo de estos principios, el Real Decreto 1048/2013 dispone en su artículo 19 el establecimiento por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo de "valores unitarios de referencia", ordenando que los valores unitarios peninsulares "se determinarán con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras" y "en todo caso...tomando como base la información regulatoria de costes que se establezca". Se perfila así una ordenación en la que la retribución a percibir por las empresas distribuidoras se basa en la fijación por la Administración de valores unitarios de las instalaciones de energía eléctrica, determinados con arreglo a valores medios del sector y aplicables a las instalaciones resultantes de los inventarios de las empresas facilitados por éstas en la información regulatoria de costes.

En cuanto al desarrollo y aplicación de estos principios, la demandante sostiene que para el cálculo de los costes de la distribución de energía eléctrica la Orden IET/2660/2015 no tiene en cuenta la diferencia esencial que tiene lugar en los costes de esta actividad cuando ha de desarrollarse en zonas rurales de orografía singularmente complicada, como sucede con la desarrollada por todas las empresas recurrentes, en las que el mismo tipo de instalación requiere un mayor número de elementos integrantes o de costes necesarios, como un mayor número de apoyos que soporten mayores esfuerzos y tengan mayor altura, cadenas de amarre, creación de accesos a la zona de construcción de la línea, instalaciones de puesta a tierra, tala de árboles, etc., componentes que esa misma instalación no precisa en otras zonas. Es decir, se trata de un incremento de componentes de la misma tipología de instalación, pero que, obviamente, incrementan notoriamente el coste de la misma, respecto del valor medio obtenido de la generalidad del sector. Así lo puso de manifiesto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su informe de 19 de diciembre de 2013 (documento nº 1 de la demanda) refiriéndose a la aplicación de las medias sectoriales; y así resulta también del informe comparativo de redes de distribución eléctrica, elaborado por la empresa "APPLUS+" (documento nº 2)

La Orden recurrida, al aplicar en los valores unitarios establecidos en su Anexo I el mismo valor medio del sector para las mismas tipologías de instalación, cualquiera que sea la zona en que se desarrolle la actividad, es claro que incumple el mandato legal de que "Los criterios de regulación de la distribución de energía eléctrica se establecerán atendiendo a zonas eléctricas con características comunes" ( artículo 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013) al no contemplar diferenciación alguna en los valores unitarios que establece por razón de la singularidad.

Los valores medios que fija el Anexo para las tipologías de instalaciones que recoge, pueden configurar una retribución adecuada, en los términos que señala el artículo 40 del Real Decreto 1048/2013 ; para aquellas empresas que puedan compensar la actividad que desarrollan en zonas de orografía normal con la que desarrollan también en zonas de orografía complicada; pero ciertamente para aquéllas que desarrollen su actividad de forma generalizada en zonas de orografía complicada -como sucede con las empresas gallegas recurrentes-, ciertamente no es la "retribución adecuada".

Señala también la demandante que esta disfunción de los valores unitarios establecidos en la Orden recurrida se puso reiteradamente de manifiesto en el expediente, no sólo por las empresas afectadas, sino también en seno del propio Consejo de la CNMC (cita al efecto el voto particular al informe de "Valores unitarios de referencia para los costes inversión y de operación y mantenimiento para las instalaciones de distribución de energía eléctrica" aprobado por la Sala de supervisión regulatoria de la CNMC de 26 de junio de 2014 (documento 01.03 del expediente).

Por todo ello, concluye la demandante, el Anexo I de la Orden IET/2660/2015 debe ser anulado parcialmente, declarando la procedencia de que se determinen valores unitarios de referencia aplicables a las instalaciones de las empresas distribuidoras que desarrollen su actividad en zonas geográficas del ámbito rural, población dispersa, y dificultades orográficas, con arreglo a los valores medios obtenidos con relación a dichas zonas en todo el territorio nacional.

Buena parte de los argumentos que acabamos de reseñar han sido examinados por esta Sala en nuestra sentencia de 14 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 182/2014 ), pues si bien allí la impugnación se dirigía contra el artículo 19 del Real Decreto 1048/2013 , la cuestión controvertida era sustancialmente la misma. (...)

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A lo allí ampliamente razonado nos remitimos, siendo perfectamente conocido por las partes.

(...) Estas consideraciones expuestas en la sentencia de 14 de julio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 182/2014 ) con relación al artículo 19 del Real Decreto 1048/2013 , referido a los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento, son trasladables al caso que nos ocupa, donde, recordémoslo, la impugnación se dirige contra el Anexo I de la Orden IET/2660/2015, que constituye precisamente el desarrollo mediante Orden previsto en el citado artículo 19.2 del Real Decreto.

En efecto, son enteramente válidas para la resolución del presente litigio las razones que allí expusimos señalando que el artículo 19 del Real Decreto 1048/2013 , dictado en desarrollo del artículo 14.3 de la ley 24/2013 , prevé la aprobación de una orden que determine unos valores unitarios de referencia, únicos para todo el territorio español, basados en los valores medios representativos del coste de infraestructuras en los que incurren las empresas distribuidoras de energía eléctrica. Y frente al riesgo de que determinados distribuidores, por las características de la zona en la que operan, deban utilizar una tecnología que les haga incurrir en unos costes por encima de la media del sector a nivel nacional, en la citada sentencia de 14 de julio de 2016 señalábamos que es la "tipología de la instalación" la que ofrece un cauce adecuado para corregir tales disfunciones, al tomar en consideración las características técnicas de los equipos necesarios para la distribución en esa zona.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente aduce que el Anexo I de la Orden recurrida establece los valores unitarios aplicando el mismo valor medio del sector para las mismas tipologías de instalación, por lo que no introduce modulación alguna para el caso en que las características físicas de la zona conlleve un incremento de componentes de la misma tipología de instalación respecto del valor medio obtenido de la generalidad del sector. Pues bien, la corrección en atención a esas características singulares viene dada por el coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de baja tensión y de alta tensión ( kiinmBT y kiinmAT ) y, en particular, el factor de dispersión ( kdispiBT y kdispiAT ) que se regulan en los anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015, que son también objeto de impugnación y de los que ahora pasamos a ocuparnos.

SEXTO.- En efecto, la demandante sostiene también la ilegalidad de los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013, relativos al coeficiente de eficiencia de la inversión ( kinm ) para instalaciones de baja y alta tensión, respectivamente. Expuesto aquí de forma resumida, el planteamiento es el que sigue:

Comienza recordando que el artículo 14.3 de Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , establece que para el cálculo de la retribución de las actividades del sistema eléctrico, incluida la de distribución, "se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada ". Y en desarrollo de esta previsión el Real Decreto 1048/2013, para el cálculo de la retribución base de cada período regulatorio, prevé en su artículo 11.2 la aplicación de un "coeficiente de eficiencia" ( kinm de la inversión para instalaciones (de alta y de baja tensión) que "reflejará en cuánto se ajusta para la empresa i el inventario real de instalaciones (...) al inventario que debería tener una empresa eficiente que distribuyera energía en un mercado similar". Regla que a su vez da aplicación al mandato legal ya expresada en el fundamento anterior, del artículo 38.5 de la Ley 24/2013 de que los criterios de regulación de la distribución se establecerán atendiendo a "zonas eléctricas con características comunes".

En aplicación de ese coeficiente de eficiencia la Orden recurrida desarrolla en sus Anexos VIII y IX, para instalaciones de baja y alta tensión, respectivamente, fórmulas que contemplan la fijación de un coeficiente previo ( kprevio ) y un factor de dispersión ( kdisp ).

El coeficiente de eficiencia previo se determina a partir de la media por cliente en el sector, de la longitud de las redes, en baja tensión, y de las unidades físicas, en alta tensión. A partir de este valor, corregido con el factor 0,8 para empresas de más de 5 millones de clientes, y elevado a 1-4.10-8 para las de igual o menos de 5 millones de clientes, se obtiene el valor óptimo para cada empresa, multiplicando el anterior por el número de clientes de la empresa; y el valor eficiente, mediante la semisuma del anterior con el que resulta del inventario de la empresa. El coeficiente previo se obtiene dividiendo el valor eficiente obtenido, por el que resulta del inventario de la empresa.

Este coeficiente previo ( kprevio ) se corrige multiplicándolo por el factor de dispersión ( kdisp ), que a su vez se obtiene por comparación entre la longitud media por cliente de las redes en el sector y la longitud media por cliente de la red de cada empresa.

3.- Se comprueba, por tanto, que el llamado coeficiente de eficiencia previo se determina sobre la base del número de clientes; formulación ésta que puede ser válida para las grandes empresas que tiene redes de distribución tanto en el medio urbano con grandes concentraciones de población como en el medio rural. Pero no es sin duda una "retribución adecuada" como exige el artículo 40 de la Ley vigente, ni sobre todo, tiene nada que ver con la eficiencia que se trata de reflejar en el caso de la empresas distribuidoras, como las recurrentes, que desarrollan su actividad de distribución en el medio rural, de población mucho más reducida y dispersa y sin posibilidad de compensación con actividad desarrollada sobre grandes concentraciones urbanas.

Los Anexos VIII y IX incumplen totalmente el mandato del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 porque en él se determina que este coeficiente se determine con arreglo a lo que deba considerarse empresa eficiente "en un mercado similar", en coherencia y aplicación del principio sentado en el artículo 38.5 de la Ley 24/2013 de que la regulación de la retribución de la distribución atienda a "zonas eléctricas con características comunes".

Sin embargo, la fórmula de eficiencia que aplica la Orden recurrida, en la medida en que se atiene al número de clientes como factor determinante de la eficiencia , no respeta el expresado principio porque, obviamente, no son "mercados similares" los de la distribución desarrollada en grandes concentraciones urbanas y la desarrollada en medios rurales de población dispersa y escasa. No puede admitirse que se considere ineficiente una empresa por el hecho de contar en su red de distribución con un escaso número de clientes ¡ sencillamente porque no hay más!. No se puede ser ineficiente una empresa por tener un reducido número de clientes con relación a la media del sector, cuando en la zona de escasa y dispersa población en que actúa la empresa no tiene posibilidad material de incrementarlo por la escasa densidad de población de la zona. Y prueba del absurdo a que conduce necesariamente este injustificable criterio es que todas las empresas, como las recurrentes, que desarrollan su actividad en medios de población escasa y dispersa, se ven abocadas inexorablemente a ser ineficientes (sin serlo) hasta el punto de tener que acogerse al límite mínimo del coeficiente aplicable (0,8) porque la fórmula arroja para todas ellas coeficientes incluso inferiores.

Si se trata de determinar la eficiencia en razón del número de clientes, es esencial que se parta de fijar la unidad básica de aplicación diferenciando varios segmentos de densidad de población y determinando para cada uno el correspondiente valor medio por cliente en ese segmento de densidad de población. Sólo de esa forma puede comprobarse en términos reales y con un criterio homogéneo para todo el territorio español de zonas con orografía complicada, la eficiencia de cada empresa distribuidora, en función de la densidad de población de la zona en que desarrolla su actividad, por la relación entre el valor de eficiencia que le corresponda con arreglo a su número de clientes (a partir del valor medio correspondiente al segmento de población sobre el que actúa) y el que resulta de las instalaciones de su inventario. Sólo de esta forma puede considerarse cumplida la regla impuesta por el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que exige determinar dicho coeficiente con referencia a la eficiencia deseable en un "mercado similar".

Finalmente, el coeficiente de eficiencia previo ( kprevio ) se multiplica por el que se denomina "factor de dispersión" ( kdisp ). Con este factor la Orden recurrida trata de reparar - infructuosamente, según la recurrente- la disfunción tremendamente grave en que incurre el kprevio. La corrección es insuficiente, aduce la parte actora, porque este factor kdisp limita la corrección máxima posible a un 15% de incremento del kprevio , lo que no puede corregir la enorme desviación que supone, para las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa, la aplicación de un factor de eficiencia previo que, al establecerse en función del número de clientes, sin consideración alguna a las densidades de población, arroja necesariamente para las empresas recurrentes resultados enormemente reducidos

.

Por todo ello, concluye la demandante, deben anularse los Anexos VIII y IX, de la Orden IET/2660/2013 declarando en su lugar la procedencia de determinar los coeficientes de eficiencia ( kinm ) de la inversión y operación y mantenimiento que resulten de valores medios obtenidos de mercados similares en todo el territorio nacional y con arreglo a las densidades de población de las zonas en que se desarrolle la actividad de las empresas.

El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido. Hemos visto que la propia demandante admite que el juego combinado del coeficiente previo ( kprevio ) y el factor de dispersión ( kdisp ) introducen una corrección en favor precisamente de las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa; y si bien a su entender tal corrección es insuficiente, lo cierto es que no ha quedado justificado que la regulación contenida en la Orden IET/2660/2013 incurra en la vulneración que se denuncia de los artículos 14.3 y 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 y 11.2 y 19 del Real Decreto 1048/2013 . A lo largo de su exposición la demandante muestra su legítima discrepancia con la regulación establecida en estos apartados de la Orden, pero, por más que la metodología alternativa que propugna la parte actora pueda parecer razonable -y, desde luego, más favorable a sus intereses- nada permite sostener que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013 incurran en las ilegalidades que le reprocha ni que sus determinaciones sean irracionales o arbitrarias.

SÉPTIMO.- Impugna también la demandante la determinación en el Anexo VI de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas.

Si el Anexo V la Orden IET/2660/2015 regula la "vida regulatoria de las instalaciones", el Anexo VI en el que ahora vamos a centrarnos se refiere a la "vida residual promedio de las que no hayan superado la vida regulatoria", llamándose vida residual al período de tiempo que resta de vida útil a las instalaciones hasta completar la vida regulatoria que establece el Anexo V para cada tipo de instalación.

Argumenta la demandante que en la información regulatoria de costes las empresas han facilitado los años de puesta en funcionamiento de sus respectivas instalaciones, por lo que la determinación de la vida residual sólo debía requerir el cómputo de dicha fecha, y del año que se considere, para determinar el período amortizado y el resto de vida útil regulatoria, conforme a la duración de ésta fijada en el Anexo V para cada tipo de instalación. Sin embargo, el Anexo VI de la Orden no se atiene a este criterio para la fijación de la vida residual de las instalaciones sino que aplica los datos de la contabilidad de las empresas (parte del saldo de "inmovilizado material bruto" y establece que "se obtendrá de las "cuentas anuales auditadas a 31 de diciembre del año base", y que "también se obtendrá de las citadas cuentas anuales el saldo de amortización acumulada de inmovilizado Material". Es decir, que la vida residual de las instalaciones no se determina por la fecha de puesta en funcionamiento y la vida regulatoria que la propia Orden establece en su Anexo V, sino que se determina por los datos de la contabilidad de las empresas. Y considera la parte recurrente que este criterio vulnera claramente el mandato establecido para el parámetro VRibase de la vida residual promedio en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que lo determina con relación a la "vida útil regulatoria" de las instalaciones. Si la propia Orden, dando cumplimiento al mandato reglamentario, determina en el Anexo V la vida regulatoria de las instalaciones, no se justifica que para la vida residual, que ha de determinarse en función de la anterior, se prescinda de ésta para atender a la contabilidad de las empresas.

Frente al planteamiento de la demandante, que aquí hemos reseñado de forma resumida, la Abogacía del Estado señala que el procedimiento empleado en la Orden IET/2660/2015 para la determinación de la vida residual promedio tiene cobertura legal y, además, es el único racional y lógico. Lo explica el representante procesal de la Administración señalando lo siguiente: (...)». De nuevo nos remitimos a los precedentes invocados. Y sigue:

(...) Así planteado el debate, el motivo de impugnación debe ser desestimado; y ello por las mismas razones que hemos expuesto, al responder a una impugnación formulada en términos sustancialmente coincidentes, en nuestra reciente sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso 1386/2016 , F.J. 4º).

Como ya dijimos en esa sentencia de 25 de octubre de 2017 , no compartimos el alegato de la Abogacía del Estado de que la metodología establecida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 "es la única posible"; pero salvo esa afirmación, que consideramos excesiva, es asumible en lo sustancial la argumentación expuesta por el representante procesal de la Administración, de la que hemos reseñado diversos fragmentos. Asumimos, en particular, las razones que se exponen en ese escrito de contestación en el sentido de que la metodología establecida en la Orden propicia una solución homogeniezadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, que también destaca la representación de la codemandada Viesgo.

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado

.

Es claro que esta sentencia y sus fundamentos de derecho tercero, quinto, sexto y séptimo, ampliamente transcritos, dan respuesta al primer motivo del recurso antes enunciado bajo el fundamento de derecho tercero, por lo que debe rechazarse por las mismas razones expuestas en aquella sentencia.

SEXTO

Aspectos relevantes del recurso contra el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

A continuación dice la sentencia de 31 de octubre de 2017 , en lo que ahora interesa, para contestar, entre otros, a los argumentos del segundo motivo de la recurrente, ahora expresado en buena medida bajo el fundamento de derecho cuarto de su demanda, antes enunciado:

OCTAVO.- Por último, se aduce en la demanda la ilegalidad del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 relativo al coeficiente ibase, aplicable por razón de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y por ayudas públicas.

Pero antes de abordar este punto de la controversia, debemos reseñar algunos aspectos de las normas concernidas, en particular, del artículo 11.2 del Real Decreto Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , y del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , referido al "cálculo de la retribución base", ya hemos tenido ocasión de destacar en nuestra reciente sentencia de 5 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 186/2014 ) la considerable extensión del precepto y la complejidad técnica de la materia que allí se regula, incluyendo numerosas fórmulas matemáticas y definiciones cuya comprensión no resulta fácil al jurista. Aun así, procede reseñar aquí de los siguientes términos y conceptos que tomamos de ese artículo 11.2:

IBR ibase Es el inmovilizado base bruto de la empresa distribuidora i con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico el primer año del primer periodo regulatorio derivado de las instalaciones que se encuentran en servicio el año base y no hayan superado su vida útil regulatoria. En el cálculo de este valor sólo se considerarán aquellas instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre del año base.

El cálculo del valor de, IBR ibase , recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer periodo regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos.

Este término se calculará como.

Donde,

IBAT ibase es el valor del inmovilizado base bruto para instalaciones de tensión superior a 1 kV resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones de alta tensión que se encuentren en servicio el año base, empleando los valores unitarios de inversión a que hace referencia el Capítulo V.

IBBT ibase es el valor del inmovilizado bruto para instalaciones de tensión menor o igual a 1 kV resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones que se encuentren en servicio el año base, empleando los valores unitarios de inversión a que hace referencia el Capítulo V.

En el cálculo de los términos IBAT ibase y de IBBT ibase , se valorarán a coste de reposición y por tanto tomando como valor unitario de inversión el correspondiente al año base.

IBO ibase Es el valor del inmovilizado bruto el año base, de otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos recogidos en las unidades físicas. Su valor y el de su vida útil serán propuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

ibase Coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

FRRI ibase Factor de retardo retributivo derivado del coste financiero motivado por el retraso entre la concesión de la autorización de explotación de las instalaciones puestas en servicio desde el año 2011 por la empresa i y el inicio del devengo de retribución por inversión.

La determinación del coeficiente ibase al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII , del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015)

Cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas

Para el cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos"

[...]

.

NOVENO.- De este Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 que ahora estamos examinando la demandante afirma, en primer lugar, que la metodología de cálculo que allí se establece es nula por omisión manifiesta de la norma que permita determinar el coeficiente aplicable a las empresas de menos de 100.000 clientes, señalando la recurrente que la Administración demandada debe ser condenada a completar la regulación manifiestamente incompleta de este coeficiente.

Explica la demandante que la fórmula que establece el Anexo distingue, de un lado, el período comprendido entre 1998 y el año base, y de otro, el comprendido desde el año origen hasta 1997, de modo que para el cálculo de este último dispone una "extrapolación ponderada de los años 1998 a 2000". Y ello, según explica el informe de la CNMC sobre la Propuesta de la Orden (documento 01.10 del expediente), porque "...ante la carencia del dato de financiación por terceros de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, el mismo debe ser obtenido a partir de las auditorías anuales de inversión"; indicando el propio informe que "esta Comisión dispone de las Auditorías de la totalidad de las empresas distribuidoras de más de 100.000 clientes conectados a sus redes para el período 1998-2014".

Por tanto -señala la demandante- la norma se basa en las auditorias sobre inversiones de las empresas de más de 100.000 clientes, que estas empresas deben aportar en cumplimiento de resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, que anualmente establecen para ellas desde 1998 una auditoría externa sobre las inversiones en instalaciones; pero esas resoluciones no rigen para las empresas de menos de 100.000 clientes, que no han tenido obligación de presentar esas auditorías. De donde se infiere, según la demandante, que la metodología de cálculo del coeficiente ibase establecida en el Anexo VII de Orden sólo puede aplicarse a las empresas de más de 100.000 clientes, dejando sin norma alguna de aplicación (vacío legal) a las empresas de menos de 100.000 clientes.

El planteamiento no puede ser acogido, pues el hecho de que la determinación del coeficiente ibase se realice "tomando como punto de partida las auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios" no contraviene lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 . Por otra parte, no cabe apreciar que exista el vacío normativo que se denuncia por el hecho de que a tales efectos la Administración haya tomado en consideración las auditorías de las que dispone; y, en fin, no ha quedado justificado que el coeficiente ibase resultante no pueda ser de aplicación a las empresas de menos de 100.000 clientes».

No se olvide que la sentencia de 5 de octubre de 2017 -recurso núm. 186/2014 - desestimó el recurso de la también hoy recurrente Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (APYDE) contra el constantemente citado Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y, en particular, su artículo 11.2 .

SÉPTIMO

Estimación parcial del recurso contra la Orden IET/2660/2015. Anulación del inciso "y los otros activos" del Anexo VII.

Y, a partir de aquí sigue aquella sentencia, en el mismo fundamento de derecho noveno, que acoge parcialmente el recurso, en los siguientes términos:

En cambio, el motivo de impugnación debe ser acogido en lo que se refiere a la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Sucede que ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en reciente sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016 ). Y, siendo ello así, no haremos a continuación sino reiterar algunas de las consideraciones expuestas en esa sentencia.

De la regla en cuestión (primer punto de la metodología) resulta que para determinar el coeficiente indicativo de la financiación por terceros solamente se tienen en cuenta el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de alta tensión (IBAT) y el inmovilizado correspondiente a las instalaciones de baja tensión (IBBT), pero no el inmovilizado correspondiente a los otros activos necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO); y ello a pesar de que, conforme al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , el coeficiente indicativo de la financiación por terceros se aplica también a las inversiones realizadas en esos otros activos.

Por lo pronto, debe ser desestimada la objeción formal que formula la Abogacía del Estado cuando señala que no cabe cuestionar aquí las determinaciones del Real Decreto 1048/2013 -en particular la norma que establece que el coeficiente ibase opera como un multiplicador del sumando IBBT+IBAT+IBOT- pues el citado Real Decreto no es objeto de impugnación en este litigio. Baste decir que la demandante no cuestiona el precepto del Real Decreto sino, al contrario, lo que aduce es que la metodología del Anexo VII de la Orden Ministerial impugnada contradice lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 .

Y en cuanto a la controversia de fondo, tenemos que, en efecto, en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente , indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente , se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que el porcentaje financiación ajena para esos "otros activos" es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de coeficiente tiene en cuenta "el volumen de instalaciones (...) que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión ( IBAT ibase) y de baja tensión (IBBT ibase) pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución (IBO ibase), lo que justificaría que para el cálculo del coeficiente se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el coeficiente se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica.

Tampoco podemos acoger la objeción que formula la Abogacía del Estado señalando que determinados elementos comunes (despachos, edificios, telecontrol, etc.) ya son tomados en consideración en la fijación de los valores unitarios con arreglo a los que se fijan los términos IBBT e IBAT, pues así se desprende -aduce el representante procesal de la Administración- de la propuesta de valores unitarios de la CNMC de 26 de febrero de 2014 que sirvió de base a los valores fijados en la Orden IET/2660/2014 (documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda); de manera que se incurriría en una doble contabilización de las misma partidas si para calcular el coeficiente se tienen en cuenta las inversiones realizadas en esos otros activos. Sucede, sin embargo, que esa doble contabilización de las mismas partidas que se alega ha quedado muy lejos de resultar acreditada. Es decir, no ha quedado demostrado que ningún activo de los que según la demandante deben ser tomados en consideración para determinar el coeficiente hubiese sido ya computado al tiempo de fijarse los valores unitarios con arreglo a los que se determinan los términos IBBT e IBAT.

DÉCIMO.- Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, pues debe ser estimada la pretensión de que se declare la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015; y deben ser desestimadas, en cambio, las restantes pretensiones de la demandante

.

Como hemos anticipado, estas consideraciones son aquí trasladables.

OCTAVO

Las cuestiones nuevas del recurso contra la Orden IET/980/2016.

Como hemos visto, las entidades recurrentes piden la anulación de las retribuciones fijadas en la Orden recurrida y, en su lugar, ordene que se fijen otras atendiendo a los siguientes criterios, que volvemos a reiterar:

1.- Determinación de los parámetros dispuestos en los Anexos I, VI, VII, VIII y IX de la Orden 2660/2013 en los términos demandados en la demanda del recurso nº 1676/2016 de las mismas demandantes.

2.- Determinación para las empresas de menos de 100.000 clientes del coeficiente ibase, con arreglo a la información regulatoria aportada por las empresas en virtud de las Resoluciones de la DGPEM de 27 y 29 de abril de 2015.

3. Determinación de la retribución correspondiente a instalaciones que exceden de las consideradas para cada tipología al fijar los correspondientes valores unitarios de referencia

.

Ya hemos dicho que se remite a la demanda del recurso núm. 1676/2016 y solicita que se anulen las retribuciones que fija la Orden IET/980/2016, por serlo la Orden IET/2660/2015, que impugna en aquel recurso, en la cual se fijan los criterios aplicables para su determinación y en lo que se refiere a los valores unitarios de referencia (Anexo I), al coeficiente Kinm (Anexos VIII y IX), a la vida residual VRbase (Anexo VI) y al coeficiente ibase (Anexo VII), manifestando que "los motivos de impugnación de las normas reglamentarias aplicadas en las retribuciones de la orden recurrida se hacen valer en todo caso contra éstas (...)".

En los anteriores fundamentos de derecho ya hemos dado respuesta en buena medida, siquiera por remisión, a las dos primeras pretensiones de las recurrentes.

Debe rechazarse por tanto el recurso -a salvo lo que hemos dicho en el fundamento de derecho anterior- en lo que se refiere a la anulación de los criterios sentados en la Orden IET/2660/2015 y a los parámetros dispuestos en los Anexos I, VI, VII, VIII y IX así como a la determinación para las empresas de menos de 100.000 clientes del coeficiente ibase, con arreglo a la información regulatoria aportada por las empresas en virtud de las Resoluciones de la DGPEM de 27 y 29 de abril de 2015, en los términos que resultan de la sentencia de 31 de octubre de 2017 -recurso núm. 1676/2016 -.

Por otra parte, la actora se refiere en el fundamento de derecho quinto de su demanda -su tercera pretensión- a la "violación del art. 19.3 RD 1048/2013 en la retribución de las instalaciones de centros de transformación, consistentes en celdas con interruptor automático y máquinas que excedan de las consideradas en las tipologías para las que se fijan los valores unitarios " explicando que no se han tenido en cuenta los datos que han facilitado las empresas integradas en la entidad recurrente correspondientes a celdas con interruptor automático y máquinas en centros de transformación que excedan de las consideradas en las tipologías definidas para la fijación de los valores unitarios, a pesar de que en el documento que acompaña y que en su día remitió la CNMC a las empresas, se les solicitaba información sobre tales celdas y maquinas " obviamente sobre la base de que tales instalaciones excedentarias habían de ser retribuidas al margen de los valores unitarios fijados para las tipologías estándar".

En opinión de la recurrente el criterio de no valorar tales celdas y máquinas vulnera el artículo 19.3 de la metodología instaurada por el Real Decreto 1048/2013 que exige que " en todo caso los valores unitarios de referencia se determinen tomando como base la información regulatoria de costes que se establezca", y además incurre en arbitrariedad ya que supone retribuir por igual tanto a las empresas que no cuentan en sus centros de transformación con tales elementos adicionales como a las que sí cuentan con ello y, en este último caso, al ser notoriamente insuficiente el incremento previsto respecto al coste real de las instalaciones en aras de un pretendido promedio de incremento (25%) que, a su juicio, es totalmente arbitrario por propia definición al prescindir de las instalaciones que realmente tenga cada empresa.

Pues bien, en lo que hace a la retribución de las instalaciones de centros de transformación, consistentes en celdas con interruptor automático y máquinas que excedan de las consideradas en las tipologías para las que se fijan los valores unitarios, que reclama la actora, debemos señalar, con el Abogado del Estado, que esa consideración del valor real de las celdas y máquinas que reclama la actora no está prevista. La recurrente cita el artículo 19.3 del Real Decreto 1048/2013 . Sin embargo, de sus términos no cabe deducir tal conclusión puesto que la previsión de que los valores unitarios de referencia deben tomar como base la información regulatoria de costes que se establezca, no equivale a lo que defiende la actora.

Como la propia parte recurrente reconoce el Informe de la CNMC de 10 de marzo de 2016 de "Propuesta provisional de las retribuciones", señaló que no se iban a retribuir las instalaciones consistentes en posiciones, celdas y máquinas, que excedieran de las consideradas en la tipología estándar objeto de los valores unitarios previstos, porque se incrementaban a tal efecto en un 25% los costes unitarios de inversión y operación y mantenimiento de los centros de transformación y los centros de reparto, seccionamiento o reflexión, declarando lo siguiente:

(...) tal y como se indica en la Memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre "con el fin de retribuir determinadas instalaciones, como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en la tipología estándar, se ha realizado un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión". Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se van a a valorar a efectos retributivos, dado que las mismas ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o centros de reparto, seccionamiento o reflexión

.

En definitiva, como explícitamente consta en el expediente y como se indica en la reseñada memoria de la Orden IET/2660/2015, con el fin de retribuir tales instalaciones - entre otras- se realizó un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión por lo que, so pena de una sobreretribución, tales instalaciones no fueron tenidas en cuenta en la forma y con el alcance que reclama la actora.

Esa opción, alternativa razonable a la consistente en una retribución para cada una de las instalaciones, no incurre en la arbitrariedad que se le imputa puesto que demuestra la toma en consideración de tales instalaciones por parte de la disposición cuestionada y si bien es cierto que dicho incremento promedio de los valores unitarios puede tener un efecto igualatorio de las diferentes instalaciones o ser "notoriamente insuficiente", no por ello puede calificarse como arbitrario si se considera que la ley marca un criterio de homogeneidad retributiva de los valores unitarios y de mínimo coste para el sistema. La queja de la actora en realidad viene motivada por lo que llama "insuficiencia" de tal incremento retributivo del 25%, queja que no va acompañada de acreditación de tal insuficiencia, lo que hace que la imputación de arbitrariedad debe rechazarse.

En esta misma línea, en términos similares, como decimos en sentencia de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016 - en recurso también interpuesto contra la Orden IET/980/2016 y examinado conjuntamente con este:

Vemos así que todo el planteamiento de la demandante consiste en afirmar que determinadas máquinas incluidas en el inventario han quedado sin retribución y que la única razón dada para esta exclusión es escasamente consistente -meramente "burocrática"- y, desde luego, no achacable a la demandante. Pues bien, la pretensión así sustentada no puede ser acogida pues debe ser negada la premisa de partida, esto es, la existencia de activos o instalaciones que han quedado sin retribución.

Como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de contestación, no cabe sostener que los activos (máquinas) a que se refiere la demandante hayan quedado sin retribución, pues pese a no encontrar acomodo en las tipologías estándar y no tener asignados valores unitarios específicos, fueron tomados en consideración en otras partidas que se utilizaron para construir valores unitarios más generales. Así lo señala la MAIN de la Orden IET/2660/2015, en cuya página 16 se dice: "Así pues, con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión

.

Argumentos que corroboran lo que venimos diciendo.

NOVENO

Sobre las costas.

Al tratarse de una estimación del recurso en parte, no procede imponer las costas de este proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

  1. ) Rechazar las causas de inadmisión opuestas por la Abogacía del Estado.

  2. ) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 4940/2016 , interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA DE GALICIA (APYDE) y las entidades que aparecen en el encabezamiento de este recurso, contra la Orden IET/980/2016, de 17 de diciembre, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con el alcance que resulta del fundamento de derecho séptimo, en la medida que acoge la anulación por la sentencia de 31 de octubre de 2017 -recurso núm. 1676/2016 de los mismos recurrentes- y la sentencia de 23 de octubre de 2017 -recurso núm. 1379/2016 -, del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015», con las consecuencias que resulten en la aplicación de la Orden IET/980/2016.

  3. ) No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.