ATS 290/2018, 11 de Enero de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:2194A
Número de Recurso1776/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución290/2018
Fecha de Resolución11 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 290/2018

RECURSO CASACION

Nº de Recurso:1776/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª)

Fecha Auto: 11/01/2018

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por: PBB/JMAV

Recurso Nº: 1776/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

  1. Manuel Marchena Gomez

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil dieciocho.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), se ha dictado sentencia de 12 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 5/2016 , dimanante del Sumario Ordinario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona, por la que se condena a Carlos José :

  1. - Como autor de un delito de violación de los arts. 178 , 179 del CP , a la pena de seis años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Asimismo, se le impone la pena de alejamiento de la víctima por el plazo de seis años, con la prohibición de acercarse a su persona, trabajo, domicilio o lugar donde se encuentre a menos de 1.000 metros. Pena que se iniciara una vez ejecutada toda la pena privativa de libertad, excepto que durante la condena tenga permisos o alcance tercer grado en cuyo caso se computa en esas salidas.

    También se le impone la prohibición de comunicación con la victima por cualquier medio por el plazo de seis años lo que cabe cumplir simultáneamente a la privativa de libertad.

  2. - Como autor un delito de robo con violencia del art. 242 1 ° y 2° del CP a la pena de 2 años de prisión e la inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena

  3. - Como autor de una falta de lesiones del art. 617, la pena de 1 mes de multa con la cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .

    En concepto responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Rosalia . en la cantidad de 30.000 euros por la violación, en 706 euros por los objetos sustraídos, y en 145 euros por la cantidad que portaba en efectivo.

    Se le condena también al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos José , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño formula recurso de casación, alegando cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 , 242.1 y 617 todos ellos del Código Penal en su redacción vigente al momento de la comisión de los hechos; y 5) al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Durante su tramitación se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, formula escrito de impugnación, solicitando inadmisión o subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. El recurrente sostiene la inexistencia de prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

    En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

    En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

    Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

  3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Carlos José , el 7 de junio de 2015 acudió a la discoteca Carpe Diem, sita en el puerto olímpico de Barcelona, local que conocía pues era guarda de seguridad y trabajaba para empresas de ocio nocturno. En la misma se encontraba también Rosalia . en compañía de varias amigas.

    Carlos José y Rosalia . coincidieron en la barra del bar, entablaron conversación y bailaron. Carlos José se ofreció a acompañarla a su casa junto a las otras amigas que estaban allí, ella aceptó. Carlos José le propuso que ambos se adelantaran al parking para recoger el vehículo mientras las amigas esperaban en la puerta.

    Juntos entraron por una puerta de emergencia, sin vigilancia y no señalizada, situada en la misma planta de la discoteca, cerca de la terraza; que desembocaba, tras unas escaleras de bajada, en un pequeño habitáculo que daba al parking. Encontrándose en el mismo, Carlos José cogió por los hombros y brazos a Rosalia ., saco una bolsa que llevaba con una sustancia que no se ha identificado, y le preguntó si tomaba, a lo que se negó ella obligándola Carlos José a esnifar con la tarjeta de crédito, a continuación él esnifó.

    Después, valiéndose de su estatura y corpulencia, la arrinconó y le dijo "vas a hacer lo que yo te mande", se sacó el pene del pantalón y le dijo "me vas a chupar la polla", y la obligo a agacharse presionándole los hombros y cogiéndola por la cabeza para que se introdujera el miembro en la boca.

    Rosalia . se quedó inmóvil, momento en el que Carlos José le dijo "o me la chupas o no sales de aquí "chúpala". Por lo que ella se metió el miembro en la boca. Al poco, ella le pidió ir a un lugar en el que tuvieran más intimidad, a lo que accedió Carlos José , dejándole espacio para moverse; lo que aprovechó ella para salir corriendo escaleras arriba, siendo alcanzada por Carlos José que la sujeto por detrás, cogiéndola del cuello con su brazo, levantándole el cuerpo a la vez que le inclinaba la cabeza hacia delante hasta que ella se desvaneció, cayendo al suelo y dándose un golpe en la cabeza, quedando en las escaleras, donde poco después fue localizada por su amigas y un trabajador de la discoteca.

    Carlos José , se llevó el bolso "Michael Kors" de Rosalia . en el que portaba un lphone 6, 145 euros en efectivo, varias tarjetas y documentos personales y un pintalabios. Los efectos estaban valorados en 706 euros.

    A consecuencia de los hechos, Rosalia . sufrió eritema superior de hueso occipital. Requirió para su sanidad asistencia psicológica y analgésicos.

    El teléfono móvil de Rosalia dio rastro de localización en las zonas adyacentes a la discoteca.

    La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

    El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio afirmó que el acusado se acercó a la barra donde se encontraba con sus dos amigas Gloria y Guadalupe , hablaron, bailaron y en un momento dado el recurrente le dijo que si quería las acompañaba a casa, que tenía el coche abajo. Sus dos amigas se fueron al baño y el acusado le propuso adelantarse a buscar el coche, diciéndole que ya les había dicho a sus amigas que las esperaban en la salida. Salió con el acusado hacia el parking, por una puerta de emergencia, sin vigilancia. Bajó unas escaleras y en un habitáculo que hay antes de la entrada al parquin, el acusado le obligó a esnifar una sustancia. A continuación, la arrinconó y le dijo que iba a hacer lo que él le mandara, se sacó el pene y le obligó a agachase, presionándole los hombros y bajándole la cabeza. Ella se quedó inmóvil y él acusado le dijo que o se la chupaba o no salía de ahí. Al poco de meter el pene en la boca, le dijo que por qué no iban a un lugar con más intimidad, instante que aprovechó para intentar escapar. El acusado la siguió, le dio alcance, le cogió del cuello con el brazo y la levantó. Entonces se desvaneció.

    La Sala considera que dicho testimonio es coherente, firme, detallado, preciso en la mecánica de comisión y coincidente con sus declaraciones anteriores, no existiendo contradicciones en los elementos esenciales.

    Por otra parte, la Sala tampoco detecta en la víctima, la existencia de móviles espurios. En este extremo, la Sala destaca que con anterioridad a los hechos la víctima no conocía al acusado.

    El Tribunal de instancia destacó como elementos corroboradores del testimonio de la víctima el testimonio de su amiga Marcelina , de Gloria y Guadalupe y del Sr. Leon . Marcelina afirmó que vio al acusado y a su amiga salir por una puerta blanca sin señalización que había en la terraza. Declaró que cuando tras los hechos habló con su amiga se percató de que tenía el cuello enrojecido. En el mismo sentido se pronunció Guadalupe , quien manifestó que se percató de que la víctima tenía el cuello enrojecido. Esta y Gloria declararon que cuando volvieron del baño no localizaron a la víctima, la buscaron, incluso fuera de la discoteca. Van a donde se encuentra Marcelina , y ésta les comenta que se ha ido por la puerta blanca con el acusado. En ese momento, declararon las testigos, Gloria acude a hablar con el camarero de la barra, Leon . Ambos salen por la puerta, bajan las escaleras y encuentran a la víctima en el suelo, con un golpe en la cabeza, alterada y diciendo que la habían intentado matar. Gloria detalló que en ese momento se dieron cuenta de que también le faltaba el bolso.

    Igualmente la Sala toma en consideración como elemento corroborador el parte médico que refleja el estado de ansiedad de la víctima y la fotografía que acredita el golpe en la cabeza. El informe médico forense constata un estado de ansiedad en la víctima, sosteniendo sus autoras en el acto del juicio que el mismo guarda relación de causalidad con los hechos lesivos.

    La Sala también valora el testimonio del acusado, quien negó la agresión. Reconoce haber estado con la víctima, pero no fue con ella por la puerta de la terraza que da al parking. Sostiene que cuando estaba con la víctima, ella quería sexo con él, era una prostituta y quería 500 euros. Pero no hubo nada; él se fue a casa en taxi porque su mujer le había llamado. La Sala no otorga credibilidad a dicho testimonio. Afirma que su declaración no se encuentra corroborada por el elemento alguno; a lo que se une el hecho de haber localizado -por el GPS- el móvil de la víctima, instantes después de los hechos, en el trayecto de retorno del acusado a su domicilio. Además esta versión entra en contradicción no solo con el testimonio de la víctima, sino de Regiani, quien afirmó sin ningún género de dudas haber presenciado que el acusado salía por la puerta blanca de acceso al parking con su amiga.

    La Sala no considera relevante el hecho de que, con posterioridad a los hechos, nadie viera al acusado salir por la puerta que daba acceso parking -desde la que accedió al lugar de la comisión de los hechos-, o que no saliera en las filmaciones de las cámaras de seguridad de este lugar. A tal efecto, señala que es posible que hubiera salido por la puerta por la que había entrado sin que en ese momento fuera visto por los amigos de la víctima o por otras personas; esa puerta carecía de vigilantes de seguridad, tal y como han declarado en el acto del juicio el responsable del local y el coordinador de seguridad. Y en cuanto a las filmaciones de las cámaras de seguridad, la Sala de instancia destaca que el parking tiene unas dimensiones considerables, abarca varios locales de ocio, y alguno de los ángulos de enfoque están a mucha distancia; circunstancias que unidas al conocimiento del lugar del acusado hubieran permitido que lo abandonara sin ser grabado por las cámaras.

    En definitiva, lo que realmente trata el recurrente con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

    De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Sala de instancia está suficientemente motivada. El testimonio de la víctima, sin contradicciones en los elementos esenciales, se encuentra corroborado, esencialmente, por el testimonio Regiani, quien vio al acusado salir con la víctima por la puerta de acceso al parking, y por la declaración de Gloria , quien bajó con el camarero por las escaleras en busca de su amiga, encontrándola en el suelo, sucia, con un golpe en la cabeza y muy alterada, además de percatarse que el bolso había desaparecido. Asimismo, los partes de asistencia y el informe médico forense objetivan un estado de ansiedad compatible con los hechos denunciados.

    El juicio de la Sala de instancia pues se ajusta a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

    Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

  1. Sostiene que la resolución recurrida carece de motivación suficiente. Alega que la Sala de instancia llega a la conclusión de declarar unos hechos probados atendiendo a la declaración de la víctima, pese a existir elementos objetivos que contradicen dicho testimonio. La víctima afirma que el acusado les dijo que les iba a llevar en su coche a ella y a sus amigas, lo que no tiene sentido dado que él carece de coche. Además, afirma que carece de sentido que si pensaba violar y robar a la víctima le hubiera facilitado sus datos personales.

    Sostiene que si él hubiera cometido los hechos por los que ha sido acusado hubiera debido salir de las escaleras por uno de los dos sitios posibles: el parking o la puerta de la terraza; siendo que los amigos de la víctima que estaban sentados al lado de la puerta de la terraza no le vieron salir, ni las cámaras de vigilancia del parking recogen que saliera por el mismo.

  2. El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ) y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ) ( STS de 6 de mayo de 2015 ).

  3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente en el desarrollo del motivo pone de manifiesto no la falta de motivación de la sentencia recurrida, sino su discrepancia con la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de la prueba. Cabe recordar que la mera discrepancia con la resolución dictada y con el criterio explicitado en ella no significa que la misma haya incurrido en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto para la valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de descargo que también fueron practicadas, tal y como se ha analizado en el anterior razonamiento jurídico.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 178 , 179 , 242 y 617, todos ellos del Código Penal .

  1. En el tercer motivo afirma que no puede darse por probado que entró en el pasillo de las escaleras y cometió los hechos por lo que se le condena. Cuestiona la valoración de la declaración de la víctima.

    En el cuarto motivo sostiene que en las actuaciones no existen datos que permitan sostener la falta de consentimiento en las relaciones sexuales.

  2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

  3. El motivo es improsperable. La vía impugnativa utilizada impone el respeto a los hechos declarados probados y en los mismos se describe que el acusado, arrinconó a la víctima, le presionó los hombros y cogiéndole la cabeza le obligó a que se introdujera el pene en la boca, a la vez que le manifestaba que si no "se la chupaba no salía de allí"; la víctima intentó huir, pero el acusado le alcanzó. En definitiva recogen los hechos probados la realización de un acto sexual consistente en la introducción del pene en la boca de la víctima, sirviéndose el acusado de fuerza e intimidación para doblegar su resistencia.

    Asimismo, el acusado cuando la víctima intenta huir, la sigue, le da alcance y le coge del cuello, la suspende en el aire, inclinándole la cabeza hacia delante, lo que provoca que la víctima se desvanezca, cayendo al suelo. En ese momento el recurrente se apodera del bolso de la víctima. Esto es, se produce un apoderamiento de los bienes de la víctima tras la utilización de violencia e intimidación por parte del agresor. Debemos recordar que, de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación, que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble ( STS 10-10-06 ). El hecho probado narra cómo el acusado ejerció violencia sobre la misma para doblegar su voluntad contraria a mantener relaciones sexuales con el acusado, y que antes de dejarla seminconsciente en el lugar, se apoderó de su teléfono.

    De acuerdo con esta descripción, es adecuado que se produjo un robo con violencia, pues obviamente, como consecuencia del proceso violento desplegado por el acusado, la víctima se encuentra carente de capacidad alguna para defender la posesión de bolso, cuyo apoderamiento no puede sostenerse que se produjera sin violencia ni intimidación.

    En realidad; la parte recurrente, a pesar de la invocación normativa que realiza, no cuestiona la subsunción realizada por parte del Tribunal de instancia. Denuncia, de nuevo, la valoración probatoria que realiza la sentencia recurrida, por lo que, dada la identidad sustancial del motivo planteado con el resuelto en el primer razonamiento jurídico, nos remitimos a él para la resolución del presente.

    En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 del Código Penal .

CUARTO

El quinto motivo se formula al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente sostiene que existen quebrantamiento de forma por cuanto se le ha denegado la admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma por su defensa. En concreto, en el escrito de defensa solicitó la declaración testifical del representante de la empresa BCN 2001, S.L.; empresa encargada de la explotación del parking donde supuestamente ocurrieron los hechos. Declaración que tenía por objeto preguntarle sobre los accesos y salida del parking y sobre las cámaras que se encuentran en dicho establecimiento. Por auto de fecha 20 de diciembre de 2016 la Sala le concede un plazo de diez días para identificar con nombre, apellidos y domicilio a la persona objeto de citación. Considera que con dicho proceder se le ha causado indefensión por cuanto carecía de la posibilidad de obtener dichos datos, debiendo haber procedido la Sala a oficiar a los agentes para que averiguaran dichos extremos.

  2. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, hemos dicho que tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

    Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

    Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

  3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

    En primer lugar, debe advertirse que la prueba consistente en citar como testigo al legal representante de BCN 2001, S.L. fue interesada en el momento procesal oportuno; en concreto, en el escrito de defensa. La Sala en resolución de fecha 20 de diciembre de 2016, contrariamente a lo referido por el recurrente, no desestima dicha pretensión, sino que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , le otorga un plazo de 10 días para que facilitara los datos necesarios para la identificación del testigo. El recurrente no contestó a dicha resolución; ni facilitó los datos interesados por la Sala, ni efectuó alegación alguna respecto a la imposibilidad de poder acceder a dichos datos.

    En definitiva, fue la actitud pasiva del recurrente la que provocó que la Sala no se pronunciara sobre la pertinencia de la prueba. No puede alegar indefensión quien con su proceder ha ocasionado que no declare en el acto del juicio el testigo que ahora considera imprescindible para su legítima defensa.

    En todo caso, la declaración del testigo que ahora se demanda no hubiera supuesto una alteración del fallo de la sentencia, al existir una actividad probatoria de claro signo incriminatorio que permiten desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente. Dicha prueba no era determinante, por cuanto el recurrente pudo haber salido por la puerta de entrada, en la que no había control alguno, sin que los amigos de la víctima se percataran de dicho extremo. Además, obran en las actuaciones imágenes de filmación del parking, pudiendo apreciarse, afirma la Sala de instancia, que tienen unas dimensiones considerables y abarca varios locales de ocio, estando los ángulos de enfoque a mucha distancia, lo que evidencia la existencia de zonas no controladas por las cámaras de seguridad.

    Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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