ATS 289/2018, 1 de Febrero de 2018

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2012/2017
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:289/2018
Fecha de Resolución: 1 de Febrero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 289/2018

Fecha del auto: 01/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2012/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: LG-CA/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2012/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 289/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 1 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Esta sala ha visto los autos del presente recurso de casación.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), se dictó sentencia de 6 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 2020/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 1310/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, por la que se condena a Victoriano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante específica de colaboración, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 12.000 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Victoriano formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 5 de julio de 2017, en el recurso de apelación número 72/2017 , desestimándolo íntegramente.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Victoriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier Zabala Falcó, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida de los artículos 376, 16.2 , 20.6 ª, 21.4 , 21.5 y 66.1 del Código Penal .

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. Señala como documentos acreditativos del error in valorando, las siguientes diligencias: a) su propia declaración, obrante al folio 27 de las actuaciones; b) el oficio del Grupo 1 de la E.D.O.A., de la Guardia Civil de fecha 20 de febrero de 2.017, con número de folio desconocido, al haber sido aportado a la causa después de la presentación de escrito de defensa; c) la ampliación del oficio del Grupo 1 de la E.D.O.A., de fecha 3 de mayo de 2.017, aportado a la apelación mediante escrito de fecha 1 de julio de 2.017, y admitido por dicha instancia; y d) el atestado policial, obrante al folio 2 y siguientes de las actuaciones.

    Aduce, en primer término, que el contenido de los oficios policiales citados demuestra, de manera inequívoca, el enorme alcance de su contribución al desmantelamiento de la red de tráfico de droga y a la identificación de sus responsables. Argumenta que esos documentos demuestran que no es cierta la ausencia de resultados, que no le es imputable y en la que se escuda el Tribunal de instancia para disminuir la pena en un solo grado.

    Sostiene que la individualización de la pena, cuando se da la circunstancia específica del artículo 376 del Código Penal , no puede ser una materia que quede al arbitrio del juzgador, sino a su discrecionalidad, lo que implica que, cuando se da plenamente el supuesto legal, y la contribución del acusado es determinante de la identificación de los responsables de una red de tráfico y de su detención, debe conllevar, necesariamente, la disminución de la pena en dos grados.

    En segundo lugar, sostiene que los documentos citados en primer y cuarto lugar acreditan la base fáctica de la circunstancia eximente de miedo insuperable. El recurrente argumenta que actuó bajo amenaza de los integrantes de la red y que es dato de general conocimiento que estas organizaciones recurren a la coacción para lograr la cooperación con ellos, como además, lo parece refrendar que no se le hallase encima ni dinero ni recibo ni nada que sugiriese una actuación bajo recompensa.

    En tercer lugar, el recurrente mantiene que los documentos citados, en especial, el atestado acreditan que los paquetes estaban adheridos al cuerpo con tal firmeza, que para desprenderlos, tuvieron que tirar varios agentes. Aduce que esto confirma su alegación de que intentó varias veces desprenderse de ellos en el camino y que no pudo. Estima que todo ello acredita que hubo un grado imperfecto de ejecución.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, sobre las 15:00 horas del día 24 de julio de 2.016, el acusado, Victoriano llegó al aeropuerto de Madrid - Barajas procedente de Lima (Perú), portando adheridos al cuerpo, ocultos bajo su ropa, cuatro paquetes que contenían 4.008,8 gramos de cocaína con una pureza del 87,1%, equivalentes a 3.491,66 gramos de cocaína pura, con la finalidad de entregar dicha sustancia a terceras personas con destino al tráfico ilícito, habiendo aceptado el acusado realizar dicho transporte a cambio de obtener un beneficio económico.

    La sustancia intervenida al acusado podría haber reportado unos beneficios, en la venta al por mayor, de 186.197,05 euros.

    En informe de 20 de febrero de 2.017, remitido por la Comandancia de Madrid de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (E.D.O.A.) y suscrito por su Teniente Jefe, en respuesta a una petición realizada por este Tribunal a solicitud de la defensa del acusado, se exponía, textualmente, lo siguiente:

    Que por parte de esta Unidad se han mantenido, desde el mes de noviembre del año 2016, dos entrevistas personales con el interno Victoriano en el Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real), en las que ha aportado informaciones sobre un grupo criminal afincado en las provincias de Murcia y Valencia, que se está dedicando a la introducción en España, a través del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de "mulas" procedentes de Perú, que transportan importantes cantidades de cocaína. Los datos aportados por Victoriano han servido a esta Unidad para lograr la identificación de parte de los integrantes del grupo, los lugares de comisión, el "modus operandi" utilizado y el destino de la droga introducida.

    Por todo lo anteriormente expuesto, es parecer del Oficial que suscribe, Jefe del E.D.O.A. (Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas) de esta Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, que la mencionada colaboración está siendo plenamente activa, eficaz y relevante, habiendo permitido la apertura formal de una investigación policial denominada"ROMEO-M1". Hasta el momento no se han practicado detenciones, sin bien se dará oportuna cuenta a V.I. en cuanto llegaran a producirse

    .

    Las diligencias que cita la parte recurrente carecen todas ellas de la condición de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba. Se trata o de declaraciones personales o de diligencias de atestado que no constituyen, ni unas ni otras, documento bastante para afianzar la formulación de la vía del error de hecho. En realidad, y así se aprecia al leer la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, la parte recurrente no intenta tanto acreditar un hecho indebidamente valorado, pues el contenido del documento, en el que se narraba la colaboración del recurrente, se integró en los hechos declarados probados, sino la dimensión que se le atribuía dentro del artículo 376 del Código Penal . En definitiva, el recurrente consideraba que la colaboración había sido tan intensa y tan eficaz que procedía la atenuación de la pena en dos grados y no en uno solo. Se afirmaba, en tal sentido, que el artículo 376 del Código Penal no exige un resultado favorable, pues se trata de una eventualidad que escapa a la voluntad del sujeto.

    Recordaba el Tribunal Superior que los elementos de este delito son dos: en primer lugar el abandono voluntario de actividades delictivas por parte del sujeto que se acoge a este precepto, y su colaboración activa con las autoridades para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, entre otras posibles actuaciones (vid. STS 289/2011, de 12 de abril ).

    El Tribunal Superior de Justicia hacía constar que la Audiencia había estimado concurrente ese precepto, esto es la circunstancia atenuante específica de colaboración con la justicia, por aplicación del principio acusatorio, que establecía que, inapelablemente, habría que apreciar una atenuante, si la acusación, en este caso la pública, así lo solicitaba. El Tribunal de instancia recordaba este mandato del principio acusatorio, porque subrayaba que, en el presente caso, no concurría el primero de los requisitos del artículo 376 del Código Penal , en concreto que el acusado hubiese abandonado, voluntariamente, la actividad delictiva por su propio libre arbitrio. Bien al contrario, el Tribunal Superior se remitía a las declaraciones de los agentes actuantes, en concreto los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 , que manifestaron en el acto de la vista oral que el acusado reconoció que llevaba cocaína, cuando ya se le estaba cacheando por las piernas y cuando, por lo tanto, era inevitable el descubrimiento de la sustancia. Asimismo, hacía constar también el Tribunal Superior de Justicia, por remisión a los razonamientos del de instancia, que, en aquel momento, el acusado no ofreció colaboración alguna. Para mayor ilustración, el Tribunal de apelación procedió a visionar la grabación del juicio oral, llegando a la conclusión de que, en ningún momento, el acusado pretendió abandonar la actividad delictiva reconociendo voluntariamente que llevase droga. Cuando lo hizo es que el descubrimiento de la droga, que portaba en la entrepierna, era inevitable.

    En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que la disminución de la pena acordada resultaba proporcional a las circunstancias concurrentes, habida cuenta de que, conforme a lo dicho, en primer término, no se daba uno de los requisitos esenciales del artículo 376 del Código Penal , pues el recurrente no había abandonado voluntariamente la actividad ni había reconocido que llevase droga a los agentes sino hasta el momento mismo en el que el hallazgo era inevitable, y en segundo lugar, que tampoco constaba y así lo había también comprobado el Tribunal Superior que, en el momento de su detención, el acusado cooperase o colaborase con los agentes para aportar pruebas que condujese a la identificación y detención de otros partícipes. Los agentes, manifestaron que no lo hizo y que, si lo hubiera hecho, desde luego se hubiera hecho constar en el atestado.

    Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen su respaldo. La disminución en uno o dos grados, establecido en el artículo 376 del Código Penal , debe hacerse en relación a la circunstancias del caso, y a la mayor o menor intensidad de los requisitos que lo constituyen. Parece, por lo tanto, ecuánime que la disminución de la pena se limite a un grado, cuando, fundamentalmente, no concurría el primer requisito, pues el acusado ni había abandonado voluntariamente la actividad ni había dado información relevante ni había reconocido la posesión de la droga a los agentes y cuando, en segundo lugar, su aportación, indudablemente, de entidad (de otro modo no hubiese tenido ningún efecto jurídico penal) se produjo en un momento tardío.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 16.2 º, 20.6 , 21.4 º, 21.5 º y 376 del Código Penal , del artículo 21.6º del mismo texto.

  1. Aduce que se han aplicado incorrectamente varios preceptos:

    1. - En primer término, el artículo 376 del Código Penal , al haberse procedido a disminuirse la pena en un solo grado. Aduce que la ausencia de resultados, verificada la veracidad de la información dada, no le puede ser imputable y que, en contra de lo que sostiene el Tribunal de apelación, la ley no exige para la aplicación de ese precepto, el abandono de la actividad ilícita, sino que basta con una de las dos posibilidades contempladas en él.

    2. - En segundo lugar, estima que se ha inaplicado indebidamente el artículo 16.2º del Código Penal .

      Aduce que el texto del artículo 16.2 del Código Penal , exige que se haya iniciado la consumación del delito, pero que, con carácter previo a la finalización del iter comisivo, el sujeto activo la paralice por voluntad propia, ya sea por acción o por omisión. En el presente caso, sostiene que el iter comisivo no se agotaba en el transporte, sino en el siguiente paso, que era su entrega a un contacto, sin el cual se frustraba la llegada de la sustancia a los consumidores de la misma.

    3. - En tercer lugar, alega indebida inaplicación de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable.

      Considera que fue objeto de amenazas por parte de quien se presentaba como el presunto jefe de una organización narcotraficante y que la amenaza, por sus propios términos, se dirigía contra la vida y libertad de sus hijos de forma inminente y grave. Mantiene que había fundamento para estimar que se trataba de una amenaza grave, seria y cierta y que, en esta circunstancia, no se le podía exigir un comportamiento distinto. Estima que, con base en lo anterior, procede la apreciación de la eximente completa o, subsidiariamente, incompleta de miedo insuperable.

    4. - En cuarto lugar, se aduce indebida inaplicación de la atenuante de confesión.

      Impugna el razonamiento de la sentencia de instancia, que desestima la concurrencia de esa atenuante sobre la base de su incompatibilidad con la colaboración del artículo 376 del Código Penal . Estima que concurren todos los elementos de la atenuante.

    5. - En quinto lugar, alega indebida inaplicación del atenuante establecido en el artículo 21.7ª en relación al artículo 21.5º del Código Penal .

      Estima que ha quedado de sobra acreditado su arrepentimiento desde un primer momento, constando que intentó desembarazarse de la sustancia adherida a su cuerpo, su inmediata confesión, su voluntad de evitar que sus hijos puedan caer en el mismo error, según declaró en el plenario, y su plena colaboración con la administración de justicia.

    6. - En sexto lugar, aplicación errónea del artículo 66.1.2ª del Código Penal .

      Sostiene que, dada la concurrencia de hasta dos circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, en concreto las citadas en los artículo 16.2 y 20.6ª del Código Penal , no cabe imponerle pena alguna, ni tan siquiera medida de seguridad de ningún tipo.

      No obstante, y subsidiariamente a dicha consideración, para el caso de estimarse que las circunstancias citadas no reúnen todos los requisitos exigidos para su consideración como eximentes, y en atención a la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.6º del Código Penal y a las circunstancias atenuantes genéricas de los artículos 21.4ª (muy cualificada), y 21.7ª en relación al artículo 21º.5ª del Código Penal , así como la circunstancia de colaboración señalada en el artículo 376 párrafo primero del mismo texto legal , solicita que se le imponga la pena de cuatro meses y quince días de prisión, y multa de 11.637,31 euros, sustituible en caso de impago por una responsabilidad personal de conformidad con lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal , de cinco días de prisión.

  2. El recurrente formula distintas pretensiones, de naturaleza variada y, en algunos casos, interdependientes.

    En lo que se refiere a la primera de ellas, en concreto la indebida disminución de un sólo grado, al haberse apreciado la concurrencia del artículo 376 del Código Penal , fue resuelta anteriormente. Como se hizo indicación, realmente era esta la voluntad impugnativa subyacente al primer motivo del presente recurso, pues el texto, del que partía la pretensión de apreciación de ese precepto, había sido aceptado y estaba integrado en los hechos declarados probados. Además, la Sala de instancia había estimado concurrente esa circunstancia atenuante específica. No se cuestionaba, por lo tanto, un punto fáctico, sino un aspecto discrecional de la aplicación de un precepto sustantivo, en concreto la calibración de la pena, en uno o dos grados como ese artículo autoriza.

    Nos remitimos a las consideraciones expresadas, consiguientemente, en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

    En segundo lugar, el acusado estima que debería haberse apreciado el artículo 16.2 del Código Penal , esto es el desistimiento, como causa de exclusión de la pena. Estimaba el Tribunal Superior que la admisión de esta alegación tendría que correr paralela a la calificación de los hechos como constitutivos de una tentativa, pues lo que caracteriza al desistimiento, es la desvinculación del sujeto de la actividad delictiva, antes de la consumación del delito. Sobre esta base, el Tribunal Superior estimaba que la entrega, cuando el recurrente ya había realizado el transporte de la sustancia desde Perú hasta España, no pertenecía a la fase de consumación, sino a la de agotamiento. Recordaba, a continuación, que, aunque esta Sala admite los grados imperfectos de ejecución en los delitos contra la salud pública, la redacción del artículo 368 del Código Penal es tan amplia, que deja un escaso margen a esa eventualidad y, que, concretamente, cuando el sujeto ha participado, mediante concierto, en el transporte de la sustancia, se ha dado ya la consumación del delito.

    Nuevamente, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia merece su respaldo. Particularmente, debe ponerse de relieve que la argumentación del recurrente parte de un supuesto fáctico que no es cierto. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico anterior, el acusado no desistió de la actividad delictiva, sino simplemente anticipó el inevitable hallazgo de la sustancia que portaba, reconociéndolo a los agentes, cuando éstos se lo preguntaron.

    Por añadidura, efectivamente, la figura del desistimiento presupone el inicio de la actividad criminal, que cesa por la exclusiva voluntad del sujeto y, en el presente supuesto, el acusado procedió, previo concierto con terceras personas, al porte de la sustancia prohibida, hasta su detección en el Aeropuerto. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 397/2016, de 13 de abril , establece que "(e)n los envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida (que en el caso presente, además, se da en el recurrente Victoriano )[...]" y que "(e)l tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido[...]" y que " la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada".

    Como lo observa el Tribunal Superior, la consumación del delito, antes de la detección incluso de la sustancia en poder del recurrente, cierra el paso a un posible desistimiento del artículo 16.2º del Código Penal .

    En tercer lugar, solicitaba la apreciación de la eximente, incompleta o incompleta, de miedo insuperable, aduciendo que solicitó ayuda a las autoridades policiales ante las amenazas que sufría. El Tribunal Superior de Justicia se hacía, a este respecto, eco de los razonamientos del Tribunal de instancia: no se había acreditado en absoluto la base fáctica que permitiría apreciar la eximente completa o incompleta aducida. Sólo se contaba con las manifestaciones del propio recurrente. Recordaba el Tribunal Superior la doctrina de esta Sala que exige, para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, que la base fáctica la que sustenta quede debidamente probada.

    Al igual que hiciera el Tribunal de instancia, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que no se había acreditado en lo más mínimo que se hubiesen realizado amenazas ciertas y reales, que hubiesen provocado, comprensiblemente, en el sujeto una situación de temor invencible y hubiese determinado la anulación o disminución sensible de sus facultades.

    La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba sobre las pretendidas amenazas sobre el acusado y su familia. No había, sobre este particular, otra prueba que las propias manifestaciones del recurrente, huérfanas de toda corroboración.

    En cuarto lugar, el recurrente impetra la aplicación de la atenuante de confesión. La contestación que en este sentido dio el Tribunal Superior de Justicia es plenamente acertada. Obviamente, el artículo 376 del Código Penal y el artículo 21.4º del Código Penal obedecen a una misma ratio, la de por razones de política criminal, atenuar la pena de quienes, de una manera o de otra, contribuyen al esclarecimiento de los hechos y al éxito de la justicia. Sin embargo, su apreciación simultánea resulta técnicamente imposible. En todo caso, entre ambos preceptos se daría un concurso de leyes que debería resolverse por aplicación del artículo 8 del Código Penal , a favor el artículo 376 del Código Penal por su mayor especificidad. Es patente que el supuesto de hecho que ilumina el artículo 21.4º queda absorbido e integrado en el artículo 376 del Código Penal .

    Por último, la parte recurrente solicitaba también la aplicación de la atenuante del artículo 21º.5º del Código Penal de arrepentimiento. El Tribunal Superior de Justicia se remitía a las mismas consideraciones hechas respecto de la atenuante de confesión. Igualmente, la valoración hecha por el Tribunal Superior de Justicia es correcta, a lo que se debe añadir además, que la atenuante de arrepentimiento, denominación que se contenía en el artículo 9.9ª del Código Penal de 1973 , pasó a desdoblarse en la de colaboración con la Justicia y la de reparación del daño. En lo que se refiere a la atenuante de confesión, ya se ha dado respuesta anteriormente.

    En lo que se refiere al arrepentimiento, en su modalidad relacionada con la reparación del daño, el nuevo texto penal hace abstracción del sentimiento personal del sujeto para la apreciación de la atenuante (lo que realmente parecía describir la palabra arrepentimiento) y ponía su acento en la verificación de actos externos que implicasen una voluntad real de disminuir los efectos del delito, cualquiera que fuese la motivación que le animase, incluso, la simplemente oportunista. Sobre este particular, esta Sala ha indicado que la delación de otros posibles partícipes no puede erigirse en base fáctica de la atenuante de reparación del daño (vid., por todas, STS 875/2008, de 17 de diciembre ), así como ha puesto de relieve la dificultad de su apreciación en el delito contra la salud pública, tanto por su naturaleza de delito de simple actividad (vid. STS 545/2012, de 22 de junio ), como por la inexistencia de una víctima individualizada y la protección de un bien jurídico colectivo (vid. STS 1063/2009, de 29 de octubre ).

    Por último, el motivo que formula el recurrente en último lugar, se encuentra vinculado al éxito de los anteriores. No siendo ese el caso, la pena impuesta se desvela proporcional a la gravedad de los hechos, que pone de manifiesto la elevada cantidad de droga intervenida. Además, la pena impuesta no resulta exacerbada. Se separa discretamente del mínimo legal, lo que, como se ha indicado, se justifica por el Tribunal de instancia en la notable cantidad de droga transportada.

    Las respuestas del Tribunal Superior de Justicia a todas las cuestiones planteadas, son correctas.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.