STS 135/2018, 8 de Marzo de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Servi-Auto Xuquer S.L. y de, Estación de Servicio Starma S.L, interpuso demanda de juicio ordinario contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   por la que Resuelva:

   1º.- Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa formada por la Escritura de Cesión de Derecho de Usufructo y el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, de fecha 26 de octubre de 1992, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

   »2º.- Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99.

   »3º.- Declarar la nulidad radical de citada relación contractual en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado.

   »4º.- Condenar a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente indemnización de daños y perjuicios que resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por Repsol a Starma (PVP medio anual fijado por Repsol a Starma deducido tanto el margen/comisión fijado por Repsol como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otros distribuidores que se hallen en la misma fase de distribución, con intereses.

   »5º.- Declarar que no procede restituir suma alguna a Repsol por la nulidad y extinción anticipada de la relación contractual por considerar que la Estación de Servicio objeto de Usufructo se encontraba construida y en el mercado antes de que fuese otorgado el mismo a favor de Repsol, lo que significa que la duración del acuerdo del suministro en exclusiva no podía superar los diez años previstos en el Reglamento 1984/83.

   »6º.- Condenar expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento».

2. - La demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2008 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid, fue registrada con el n.º 647/2008 .

   Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Pedro Vila Rodríguez, en representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] hasta dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de costas a la actora

   .

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid dictó sentencia n.º 638/2011, de 15 de noviembre , con la siguiente parte dispositiva:

   Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Servi-Auto Xuquer, S.L., y Estación de Servicio Starma, S.L., frente a la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y, en su consecuencia, declarar que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada entre REPSOL y STARMA no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia, sin que haya lugar a las demás peticiones deducidas en la demanda.

   No se condena en costas a ninguno de los litigantes.».

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de Servi-Auto Xuquer S.L. y Estación de Servicio Starma; y de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A.

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 552/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 23/2014, de 24 de enero , cuya parte dispositiva dice:

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid , en el juicio ordinario nº 647/2008, y decidimos la desestimación en su integridad de la demanda presentada en contra de la mencionada entidad por parte de Serviauto Xuquer SL y de Estación de Servicio Starma SL. Declaramos que procede imponer a dichas demandantes las costas correspondientes a la primera instancia y que no es procedente efectuar expresa imposición de las derivadas de este recurso.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Serviauto Xuquer SL y de Estación de Servicio Starma SL contra la expresada sentencia e imponemos a dicha parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia con su respectivo recurso.

»Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea».

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. David García Riquelme, en representación de Estación de Servicio Starma S.L. y Servi-Auto Xuquer S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   Primero.- Al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC , se impugna la Sentencia objeto del presente recurso por la errónea valoración de la prueba en la que incurre, en concreto por incurrir en una arbitraria, ilógica y absurda valoración de la prueba, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Segundo.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC se impugna la Sentencia objeto del presente recurso por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

   »Tercero.- Infracción del art. 218 LEC .

   »Cuarto.- Vulneración del art. 16 del Reglamento (CE ) 1/2003 del Consejo y del artículo 43 LEC

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Infracción del artículo 101.3 TFUE y de los artículos 101.1 y 2 del mismo Tratado, así como del artículo 6.3 del Código Civil .

   Segundo.- Infracción del artículo 101.1 y 2 del artículo 288 TFUE , en relación con los artículos 1.6 , 6.3 y 1089 del Código Civil y con los artículos 2 , 3 , 7 , 9 , 10 y 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.

   »Tercero.- Infracción del artículo 394 de la LEC ».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 1 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de las entidades mercantiles Estación de Servicio Starma, S.L. y Servi-Auto Xuquer, S.L., contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), con fecha 24 de enero de 2014 en el rollo de apelación 552/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 647/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Madrid

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 1 de julio de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar una primera deliberación, en la que se planteó que, puesto que en un asunto muy similar (757/2015), se había acordado elevar una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al art. 267 TFUE , sobre la interpretación del art. 16 del Reglamento (CE ) Nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del TCE , era conveniente suspender el curso de este procedimiento hasta que se resolviera dicha petición. Lo que se acordó por providencia de 20 de septiembre de 2016.

5. - El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), en el asunto C- 547/16 , dictó sentencia de 23 de noviembre de 2017, con el siguiente fallo:

   El artículo 16, apartado 1, del Reglamento (CE ) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE ] y [ 102 TFUE ], debe interpretarse en el sentido de que una decisión de compromisos relativa a determinados acuerdos entre empresas y adoptada por la Comisión Europea en virtud del artículo 9, apartado 1, del referido Reglamento no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas en materia de competencia y declaren, en su caso, la nulidad de tales acuerdos con arreglo al artículo 101 TFUE , apartado 2

   .

6. - Recibida dicha sentencia, se alzó la suspensión acordada y se concedió trámite de audiencia a las partes, que presentaron sus alegaciones.

7. - Por providencia de 19 de febrero de 2018 se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose nuevamente para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 26 de octubre de 1992, la compañía mercantil Serviauto Xuquer SL (propietaria del 100% del capital de Estación de Servicio Starma SL; en adelante, Starma), como propietaria de una finca sita en Albalat de la Ribera (Valencia), constituyó, mediante escritura pública, a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA, un derecho de usufructo sobre el terreno y sobre una estación de servicio instalada en el mismo, valoradas en 4.500.000 pesetas (27.045,54 euros), por un período de 25 años; el canon que satisfizo la usufructuaria fue de 22 millones de pesetas (132.222,66 euros).

2. - En la misma fecha, Repsol y Starma firmaron un documento privado por el que la primera cedía a la segunda la explotación de la estación de servicio en régimen de arrendamiento de industria, por un plazo de 25 años, que incluía la estipulación de una exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles líquidos, que serían suministrados por Repsol a Starma, que operaría en régimen de comisión.

3. - Aunque la estación de servicio ya existía, Repsol efectuó en ella inversiones que redundaron en la mejora de las instalaciones, por un importe total de 266.408,59 euros, que todavía no se habían amortizado cuando se interpuso la demanda.

4. - El 20 de diciembre de 2001, Repsol solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual, con arreglo al artículo 81.3 TCE , respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que dio lugar al expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea, de 12 de abril de 2006, que admitió una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir, en determinadas condiciones, que sus distribuidores pudieran desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores.

5. - Los días 25 de julio de 2006, 19 de abril de 2007 y 22 de abril de 2008, Repsol dirigió sendas comunicaciones a Starma, en las que le ofrecía que pudiera acogerse a un rescate anticipado del derecho de usufructo, conforme a la fórmula y plazo que se incluía en el acuerdo de compromisos.

6. - Serviauto Xuquer, S.L. y Estación de Servicio Starma, S.L. no se acogieron a dicha oferta y presentaron demanda contra Repsol el 27 de noviembre de 2008, por la que pretendieron que se declarase que la relación contractual no se adecuaba a las condiciones de exención de los Reglamentos 1984/83 y 2790/99, que debería, por lo tanto, declararse la nulidad radical de los dos contratos de fecha 26 de octubre de 1992, que Repsol debería indemnizarlas conforme a una fórmula resultante del cálculo de diferencias de precios que señalaban las actoras y que la demandada nada tendría derecho a percibir.

7. - El juez de lo mercantil, que admitió que la relación quedaba sujeta a las exigencias del Derecho europeo de la competencia, por la asunción de riesgos no irrelevantes por parte de un agente no genuino (posición que ocupaba Estación de Servicio Starma SL), rechazó la existencia de un mecanismo de imposición directa o indirecta de precios por parte de Repsol (al ser lícito el de precio máximo o recomendado) y consideró que, en materia de duración, el contrato se ajustaba a las exigencias del Reglamento 1984/83, pero que, como consecuencia de la ulterior entrada en vigor del Reglamento 2790/99, había quedado fuera de los límites señalados por la normativa europea, por lo que se limitó a declararlo así en el fallo de su resolución judicial. Desestimó asimismo que hubiese mediado en esta relación contractual un mecanismo de imposición de condiciones desiguales que hubiese podido generar una desventaja competitiva y consideró improcedente la fijación de indemnización alguna a favor de las demandantes.

8. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por ambas partes. La actora únicamente cuestionó la decisión desestimatoria relativa a la condena al pago de una indemnización, que se justificaría por haber tenido que comprar a Repsol durante un período en el que el pacto de exclusiva no se adecuaba a las exigencias temporales del Reglamento 2790/99, lo que le impidió acceder en el mercado libre a mejores ofertas de otros operadores del sector. Mientras que Repsol insistió en la solicitud de desestimación total de la demanda, invocando la eficacia de los compromisos que, a favor de la libre competencia, fueron asumidos por dicha entidad ante la Comisión Europea en relación con los contratos de su red en España y reclamando, de modo subsidiario, matizaciones en cuanto a la duración y a las consecuencias de una eventual invalidez sobrevenida (aplicación del rescate previsto en los citados compromisos aprobados por la autoridad competente de la UE).

9. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los demandantes y estimó íntegramente el recurso de apelación de la demandada, por lo que desestimó, también íntegramente, la demanda. En síntesis, la Audiencia consideró que cuando se interpuso la demanda no cabía sostener que se estuviese ante un contrato de suministro con exclusiva que, por su duración excesiva, afectase negativamente al Derecho de la Competencia, ya que existía un modo de desvincularse del mismo que las autoridades comunitarias habían considerado que satisfacía las exigencias de aquél.

10. - En la primera deliberación de los recursos en esta sala y dada su semejanza con las cuestiones tratadas en el asunto 757/2014, en el que se planteó una petición de decisión prejudicial al TJUE, se acordó suspender el trámite hasta que se resolviera. Dictada sentencia por el TJUE el 23 de noviembre de 2017, se oyó a las partes.

11. - Los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que dieron lugar al asunto 757/2014 de esta sala fueron resueltos por sentencia del pleno 67/2018, de 7 de febrero . En la medida en que tales recursos son sustancialmente idénticos a los que ahora resolvemos, nos remitiremos en gran parte a lo ya decidido en dicha sentencia de pleno.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer motivo de infracción procesal. Error en la valoración probatoria y carga de la prueba

Planteamiento:

1. - Estación de Servicio Starma, S.L. y Serviauto Xuquer, S.L., formularon un primer motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.3º LEC , por valoración errónea y arbitraria de la prueba, con infracción de la tutela judicial efectiva.

2. - En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que Repsol ni solicitó ni practicó prueba alguna en relación con la concurrencia de los requisitos de aplicación del art. 101.3 TFUE , pese a que a quien incumbía la prueba de su existencia, para que pueda reconocerse la exención de la nulidad prevista en el indicado precepto, era a dicha parte.

   Decisión de la Sala:

1. - No queda muy claro en el recurso si lo que se alega es una ilógica valoración de la prueba o una vulneración de las reglas de la carga de la prueba. En el primer caso, el cauce impugnatorio adecuado no sería el elegido, con cita del ordinal 3º del art. 469.1 LEC (infracción de normas procesales causantes de indefensión), sino el ordinal 4º del mismo precepto (vulneración de derechos fundamentales). Y en el segundo, tampoco sería el cauce idóneo, puesto que las cuestiones relativas a la carga de la prueba tienen acogida en el ordinal 2º (infracción de normas reguladoras de la sentencia), ya que el art. 217 LEC se incluye dentro de tal regulación, en concreto, en lo relativo a los requisitos internos de la sentencia.

2. - Junto a dicho defecto de formulación, el motivo deviene inviable por razones de fondo.

   En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC (no en otro número del mismo art. 469.1), debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias núm. 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , 211/2009, de 26 de noviembre , 25/2012, de 27 de febrero , 167/2014, de 22 de octubre , y 152/2015, de 6 de julio , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración». Asimismo, en la mencionada sentencia núm. 55/2001, de 26 de febrero, el TC identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia».

   A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero , 235/2016, de 8 de abril , 303/2016, de 9 de mayo , y 714/2016, de 29 de noviembre (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

   En este caso, no hay error fáctico alguno, puesto que la sentencia lo que realiza en relación con los apartados 1 y 3 del art. 81 TCE son valoraciones jurídicas. Y tenemos reiteradamente dicho que el excepcional control a que se refiere el art. 469.1.4º LEC se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; 58/2015, de 23 de febrero ; y 53/2016, de 11 de febrero ).

3. - Y si lo que se pretende es aducir que se han infringido las reglas de la carga de la prueba, no puede acogerse dicha alegación, por cuanto la sentencia recurrida no hace uso de tales reglas ( art. 217 LEC ).

   Por el contrario, valora jurídicamente la relación contractual concertada entre las partes, a fin de determinar si incurre en las prohibiciones previstas en el art. 81.1 TCE , o por el contrario, está exenta de las mismas, conforme al apartado 3 del mismo precepto.

Segundo motivo de infracción procesal. Error en la valoración de la prueba con incidencia constitucional

Planteamiento :

1. - El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , por vulneración en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE .

2. - En el desarrollo del motivo, se reitera que resulta improcedente el reconocimiento de la exención prevista en el art. 101.3 TFUE cuando la misma no ha sido objeto de prueba por la parte demandada.

Decisión de la Sala:

Dado que en el propio motivo se reconoce expresamente que su argumentación es idéntica a la del primero, no cabe sino remitirse a lo expuesto para su desestimación, con idéntico resultado, a fin de evitar inútiles repeticiones.

Tercer motivo de infracción procesal. Infracción del art. 218 LEC

Planteamiento :

1. - Se enuncia este motivo, con invocación del art. 469.1.2º LEC , por infracción del art. 218 LEC , al no haberse concedido valor probatorio a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) de 30 de julio de 2001, ni a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009.

2. - Al desarrollar el motivo, se aduce resumidamente que en tales resoluciones administrativas se reconoce que había imposición de precios por el suministrador, lo que ha sido ignorado por la sentencia recurrida. Y a su vez, no ha tenido en cuenta lo previsto en la Propuesta de Directiva relativa a las normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (Directiva de Daños).

   Decisión de la Sala:

1. - Este motivo de infracción procesal incurre en una petición de principio, puesto que parte de una premisa falsa, cual es que la relación contractual litigiosa fue calificada como ilícita por las resoluciones administrativas invocadas. Al no ser así, no puede considerarse incongruente la resolución judicial que no parte de dicha premisa. Una cosa es que una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (expediente 490/00) considerase acreditada una práctica de fijación de precios por parte de Repsol en relación con cincuenta contratos de abanderamiento, y otra que necesariamente deba extrapolarse dicha conclusión al contrato litigioso.

2. - Además, en la lógica de la sentencia recurrida, que parte de que la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 12 de abril de 2006 afectó directamente al contrato objeto de litigio y que los compromisos ofrecidos fueron suficientes para despejar las dudas de legalidad que se habían hecho constar en la evaluación preliminar, carecía ya de fundamento examinar unas decisiones administrativas previas. Lo que podrá ser compartido o no desde el punto de vista de la valoración jurídica, pero no resulta incongruente, en los términos del art. 218 LEC .

3. - Como consecuencia de lo cual, por un lado, lo que hace la sentencia recurrida son valoraciones jurídicas que no pueden combatirse con la alegación de una inexistente incongruencia omisiva. Y por otro, como no se ha invocado ninguna resolución de las autoridades administrativas españolas de defensa de la competencia que afecte directamente a la relación contractual entre las partes de este litigio, ninguna obligación tenía la Audiencia Provincial de tenerla en cuenta para resolver las cuestiones sometidas a su consideración. Por lo que este motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Cuarto motivo de infracción procesal. Falta de suspensión a la espera de la resolución de una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE.

Planteamiento:

1. - Este último motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1 3º LEC , por infracción del art. 16 del Reglamento (CE ) 1/2003, del Consejo, y del art. 43 LEC .

2. - En el desarrollo del motivo, se alega resumidamente que la Audiencia Provincial debería haber suspendido su pronunciamiento hasta que se hubiera resuelto la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (asunto C-142/13 , caso Bright Service ).

   Decisión de la Sala:

1. - Nuevamente nos encontramos ante una petición de principio, puesto que lo planteado por la parte únicamente tendría virtualidad si, por no concurrir las condiciones del apartado 3º del art. 81 TCE , hubiera que examinar si la ineficacia sobrevenida opera a partir del 1 de enero de 2002 o del 1 de enero de 2007, que es lo que se trataba de aclarar mediante el planteamiento de la invocada cuestión prejudicial. Como quiera que la Audiencia Provincial sí consideró que concurrían las causas de exención del art. 81.3 TCE , no tenía por qué sentirse vinculada por el pronunciamiento que hubiera de recaer en respuesta a la tan mencionada cuestión prejudicial, por lo que no vulneró norma alguna al no suspender el procedimiento. Cosa distinta es que el razonamiento en que sustentó su decisión fuera jurídicamente acertado o no, pero ello es ajeno al recurso extraordinario por infracción procesal y deberá combatirse, en su caso, en el recurso de casación.

2. - En todo caso, a la fecha de resolución de este recurso ya se ha dictado por el TJUE la resolución en el asunto C-142/13 , que fue incluso objeto de tratamiento en la petición de decisión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, y que se tendrá en cuenta para resolver el recurso de casación.

   Recurso de Casación

Primer y segundo motivos de casación. Formulación. Admisibilidad. Tratamiento conjunto

1. - Los recurrentes formularon un primer motivo de casación, por infracción del art. 81.3 TCE (actual art. 101.3 TFUE ) y de los arts. 81.1 y 2 del mismo Tratado, así como del art. 6.3 CC . El motivo se subdivide en dos apartados.

   En el apartado a), se denuncia, resumidamente, la infracción, por indebida aplicación, del art. 81.3 del Tratado CE, actual 101.3 TFUE , al estimar la sentencia recurrida que la relación contractual es merecedora de una exención individual ex art. 81.3 TCE , actual art. 101.3 TFUE , cuando no justifica el cumplimiento de cada uno de sus requisitos. También considera que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia contenida en la sentencia del pleno de esta sala 863/2009, de 15 de enero de 2010 , que considera que para otorgar una exención individual, conforme al art. 81.3 TCE, deben cumplirse todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en dicha norma .

   En el apartado b), se alega, resumidamente, la infracción del art. 81.1 y 2 del TCE y del art. 6.3 del CC , desde el momento en el que, aun sin concurrir los requisitos exigidos para la concesión de una exención individual y pese a reconocer que el entramado contractual, con la entrada en vigor del Reglamento 2790/99, no se adaptó a las exigencias comunitarias, no aprecia la infracción del art. 81.1 TCE y no declara la nulidad radical de todo el entramado contractual, vulnerando así la doctrina contenida en SSTS de 22 de julio de 1997 y 18 de junio de 2002 , relacionada con el art. 6.3 del CC .

2. - En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 81.1 y 2 TCE (actuales arts. 101.1 y 2 y 288 TFUE ), en relación con los arts. 1.6 , 6.3 y 1089 CC y con los arts. 2 , 3 , 7 , 9 , 10 y 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, en cuanto a la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social, o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Tal petición se centra en la indebida asunción por la sentencia recurrida de la línea interpretativa que considera que la relación contractual quedó definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos a Repsol por la Comisión Europea, mediante la Decisión de 12 de abril de 2006.

   Al desarrollarse el motivo, se alega también, resumidamente, que la jurisprudencia aplicada por la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia comunitaria, por lo que debe ser modificada en el sentido que establezca la decisión del TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-142/13 ( Brigth Service ).

3. - Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, por considerar que se incluían cuestiones novedosas que no se habían planteado en la instancia. Sin embargo, no especifica en que habrían consistido dichas extralimitaciones o nuevas alegaciones, por lo que esta objeción no puede ser atendida.

   Igualmente, alega la parte recurrida que en el recurso se invoca el art. 101 TFUE con un sentido ajeno a su finalidad, pues no se pretende la defensa de la competencia, sino el logro de una absoluta libertad de fijación de precios, al margen de lo pactado contractualmente. Pero dicha alegación no puede ser causa de inadmisión del recurso, sino en su caso, de desestimación. Máxime cuando el interés casacional es evidente, a la luz de la última jurisprudencia del TJUE y su impacto en nuestro enjuiciamiento.

4. - Como quiera que tras la formulación del recurso de casación se han dictado diversas resoluciones relevantes, tanto por el TJUE, como por esta propia sala, se considera conveniente resolver conjuntamente ambos motivos de casación, con una mención previa a la situación actual tras esos pronunciamientos judiciales, a los que iremos haciendo referencia.

Análisis de las cuestiones jurídicas controvertidas a la luz de la STJUE de 23 de noviembre de 2017

1. - Antes de que esta sala decidiera plantear la petición de decisión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 23 de noviembre de 2017, la cuestión jurídica a que se refieren los dos primeros motivos de casación consistía, básicamente, en si se consideraba que el contrato litigioso (más propiamente, el entramado contractual, puesto que son varios los pactos o negocios jurídicos que conforman las relaciones entre las partes) estaba adaptado a la normativa comunitaria, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida), y debía resolverse en la misma línea que las SSTS 311/2011, de 9 de mayo ; 310/2011, de 11 mayo ; 709/2012, de 30 de noviembre ; y 789/2012, de 4 de enero de 2013 . O si, por el contrario, debía considerarse que la Decisión de la Comisión no constituía una causa de exención y tras el ATJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13 , Brigth Service ) debería adoptarse una solución como la acordada en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo .

   No obstante, la sala consideró en su momento que el mencionado ATJUE del caso C-142/13 no daba completa respuesta a la controversia, por lo que planteó su propia petición de decisión prejudicial. De manera que, aclarado ya por el TJUE en la indicada sentencia de 23 de noviembre de 2017 cuál es el valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, deben resolverse los motivos de casación bajo esta nueva perspectiva.

2. - Cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración de veinticinco años, regía el Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (Reglamento de exención) y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento CE 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001 a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

   Conforme al cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el antes citado ATJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service , cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento n.º 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento n.º 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento n.º 2790/1999 (...)». Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE , por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento n.º 2790/1999 .

3. - De acuerdo con este criterio jurisprudencial, el contrato litigioso incurrió en ineficacia sobrevenida a partir de 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva.

   Sin embargo, la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE , al analizar los requisitos para que proceda la exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del citado Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99, Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962, un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta Sala 991/2014, de 12 de enero de 2015 ). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a los demandantes poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

4. - No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. Pero añade la sentencia en el apartado 29:

   No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE , apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE , apartado 1

   .

5. - Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca.

   También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

   En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

6. - En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por lo que, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consideró que la Decisión de la Comisión enervaba la posibilidad de nulidad contractual por infracción del Derecho de la competencia, deben estimarse los dos primeros motivos de casación, y sin necesidad de examinar el tercero, anular dicha sentencia y asumir la instancia, a fin de examinar los motivos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

Recurso de apelación de Servi-Auto Xuquer S.L. y Estación de Servicio Starma

1. - El recurso de apelación de las demandantes se fundamenta en un único motivo, en el que se alega infracción del art. 101 TFUE , al no aplicarse la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE en cuanto a la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios a favor de Starma.

2. - Si damos por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico séptimo sobre la transición entre los Reglamentos de exención 1984/1983 y 2790/1999, la solución a esta cuestión debe ser la misma que ya adoptamos en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo , reproducida en otras posteriores. Sobre la base de que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999, no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado.

3. - También hemos dicho que hubo un cambio de criterio jurisprudencial, plasmado en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el también ya citado ATJUE de 27 de marzo de 2014, Brigth Service , de manera que cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)».

   Lo que, a los efectos que ahora nos ocupan, conlleva que, negada virtualidad sanadora a la Decisión de la Comisión de 2006, deba confirmarse la sentencia de primera instancia, en cuanto que se produjo la nulidad sobrevenida de las relaciones jurídicas entres la partes a partir del día 1 de enero de 2002. Sobre todo si, pese a existir un indicio o principio de prueba, Repsol no lo ha desvirtuado.

4. - Ahora bien, las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida no pueden ser las pretendidas por las demandantes/apelantes. Como hemos recordado en la sentencia del pleno 67/2018, de 7 de febrero , ya nos habíamos pronunciado sobre esta cuestión en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015 , 162/2015, de 31 de marzo , y 762/2015, de 30 de diciembre , en las que mantuvimos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, «la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)», y que «en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur' ».

   En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. En el presente caso, se advierte fácilmente que si una de las demandantes constituyó el usufructo a favor de la petrolera sobre el terreno, la gasolinera y la concesión administrativa, por un plazo de veinticinco años, es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en la estación. Es decir, no se habría concertado el contrato de usufructo si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos.

   Y, consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula desde el 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, al contrato de usufructo por veinticinco años, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada. El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda, en aplicación del art. 1306.2 CC , no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias.

5. - En consecuencia, el recurso de apelación de la parte demandante debe ser desestimado, si bien el fallo de la sentencia de primera instancia será aclarado y completado en los términos que resultan de lo ahora acordado.

Recurso de apelación de Repsol

1. - El recurso de apelación de Repsol se basaba en los siguientes motivos: (i) Infracción de las normas reguladoras de la congruencia, al concederse en la sentencia algo distinto a lo pedido en la demanda; (ii) Infracción del Reglamento CEE 2790/99 y de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C291/01), en cuanto a la superación por el pacto de exclusiva de los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia; (iii) Infracción del art. 16.1 del Reglamento CE 1/2003, en relación con la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 y la adaptación de las relaciones contractuales en cumplimiento de los compromisos contraídos por Repsol en el asunto Comp/B-A/38.348-Repsol C.P.P.; (iv) Infracción de la doctrina del ejercicio de los derechos de mala fe y uso torcido del Derecho de la competencia; (v) Infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto y de la doctrina jurisprudencial recaída en casos como el presente.

2. - Los motivos segundo a quinto deben entenderse resueltos por lo ya expuesto para resolver el recurso de casación, por lo que deben ser desestimados por los mismos argumentos ya expuestos.

3. - En cuanto al motivo primero, no es correcto afirmar que la sentencia de primera instancia sea incongruente, puesto que en la demanda se solicitó, entre otros pedimentos, que la relación contractual entre las partes no podía gozar de la exención del art. 81 TCE , por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99. Y la sentencia declaró que la duración de la exclusiva de suministro inicialmente pactada no se ajustaba, a partir del 31 de diciembre de 2001 , a los límites temporales admitidos por el Derecho europeo de la competencia. Lo que supone una estimación en parte de la demanda que no infringe en modo alguno los arts. 216 y 218 LEC . Sin perjuicio de la aclaración, que no modificación o alteración, que haremos en el fallo, para una mejor delimitación de lo resuelto.

4. - En su virtud, el recurso de apelación de Repsol también debe ser desestimado.

Costas y depósitos

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el mismo, conforme determina el artículo 398.1 LEC .

2. - Al haberse estimado el recurso de casación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según previene el art. 398.2 LEC .

3. - La estimación del recurso de casación supone la desestimación de los dos recursos de apelación, por lo que deben imponerse a ambas partes apelantes las costas causadas por ellos, a tenor del art. 398.1 LEC .

4. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos para el recurso extraordinario por infracción procesal y los recursos de apelación y la devolución del constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ .