STS 2/2018, 9 de Enero de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:867/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:2/2018
Fecha de Resolución: 9 de Enero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. NULIDAD DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 867/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 2/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 9 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 867/2017 interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha de 2 de marzo de 2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava dictada en el rollo 21/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 2528/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, que absuelve a Baldomero Pio , Segismundo Agustin , Miguel Raul , Aquilino Rogelio , Elena Vanesa , Simon Benjamin , Gonzalo Nemesio , Sandra Ines , Gines Camilo , Benito Roman y a Constantino Remigio , por delito de tráfico de estupefacientes. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, instruyó Procedimiento Abreviado nº 2/2016, contra D. Baldomero Pio , Segismundo Agustin , Miguel Raul , Aquilino Rogelio , Elena Vanesa , Benito Roman , Gonzalo Nemesio , Sandra Ines , Constantino Remigio , Simon Benjamin , Gines Camilo , y Isidoro Narciso , por delito de trafico de estupefacientes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava Sección 2ª procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- A.- No han quedado probados los siguientes hechos por los que se ejercitaba la acusación:

" Baldomero Pio , investigado por la UOPJ de Vitoria una vez constatada su relación frecuente con el también acusado Benito Roman -quien regentaba el "Lavacoches Florida" sito en la calle Florida N° 74 de Vitoria-Gasteiz- quienes mantenían, tanto en dicho negocio como en diferentes establecimientos hosteleros de Vitoria-Gasteiz frecuentados por consumidores de sustancias tóxicas, breves encuentros con éstos. En virtud de las sucesivas intervenciones telefónicas acordadas sobre los terminales telefónicos utilizados habitualmente por el acusado, con números NUM000 (autorizadas por sendos Autos dictados por el Juzgado de Instrucción N° 2 de Vitoria- Gasteiz de fechas 25 de mayo de 2012 , 1 de junio de 2012 , 23 de junio de 2012 , 21 de julio de 2012 , 21 de agosto de 2012 , 21 de septiembre de 2012 , 19 de octubre de 2012 , 19 y 20 de noviembre de 2012 ) y con número NUM001 (autorizadas por Autos del mismo juzgado de fechas 13 de septiembre de 2012 , 11 de octubre de 2012 , 13 de noviembre de 2012 y 13 de diciembre de 2012 ) se constató que Baldomero Pio se dedicaba habitualmente a la venta de drogas, tanto de marihuana y hachís, como de ketamina.

Sobre la base del resultado positivo de las sucesivas escuchas telefónicas, se procedió a autorizar, por Auto de fecha 20 de diciembre de 2012, la entrada y registro en los domicilios en los que residía habitualmente el acusado, sitos en la CALLE000 N° NUM002 , piso NUM003 , así como el trastero anexo a la vivienda del citado domicilio materno del acusado, y en la CALLE001 N° NUM004 , piso NUM005 (domicilio paterno), ambos de Vitoria-Gasteiz.

A las 12:00 horas del día 20 de diciembre de 2012 se procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio sito en el piso NUM005 del n° NUM004 de la CALLE001 , en cuyo interior fueron incautados: dentro de un armario del salón, 488 gramos de sustancia prensada marrón que debidamente analizada resultó ser hachís, con un porcentaje de pureza del 17,7%, 15 gramos de marihuana, una caja de madera que contenía 33,552 gramos de sustancia prensada marrón que debidamente analizada resultó ser hachís con un porcentaje de pureza del 11,7%, 0,755 gramos de sustancia pulverulenta blanquecina que debidamente analizada resultó ser ketamina, y otros 0,129 gramos de sustancia pulverulenta blanquecina que debidamente analizada resultó ser cocaína con un porcentaje de pureza de 19,8%. Asimismo, en el citado domicilio fueron incautados dos grinder o trituradores de marihuana, un libro de horticultura del cannabis, una caja de una tarjeta Orange correspondiente al número NUM000 , tres móviles marca Samsung de colores negro, azul y gris plata, un móvil Nokia modelo 101 de color negro, otro teléfono móvil marca Nokia de color plata, un soporte de una tarjeta de la compañía Lebara Móvil y un soporte con una tarjeta de la compañía Lyca Mobile, una caja de un Iphone 5 vacía, dos cartas manuscritas enviadas por Segismundo Agustin , una caja de una tarjeta Orange con dos soportes y dos tarjetas pertenecientes a los números NUM006 y NUM007 y una nota de papel manuscrita del siguiente tenor literal: " DIRECCION000 , DIRECCION001 ". También resultaron incautados 11 billetes de 50£ (total 550 euros) procedentes de su actividad ilícita. En el momento de su detención le fue ocupado al acusado un teléfono móvil marca Iphone 5 con número de IMEI NUM008 .

Asimismo, a las 15:30 horas de la citada fecha tuvo lugar el registro domiciliario de la vivienda sita en la CALLE000 , N° NUM002 , NUM003 , en cuyo interior fueron incautados debajo de un cajón de uno de los dormitorios 217 gramos de sustancia vegetal seca que debidamente analizada resultó ser marihuana con un porcentaje de pureza del 13,5% así como una báscula de precisión.

En el momento de su detención Baldomero Pio portaba un llavero con una llave de un vehículo marca BMW, un triturador de marihuana, 58,45 euros, una cartera de color verde, un teléfono móvil marca Iphone y una bolsa con sustancia vegetal verde (marihuana) con un peso aproximado de 1,7 gramos.

Todas las sustancias estupefacientes intervenidas pertenecían al acusado e iban a ser destinadas por él a su ilícita comercialización, alcanzando un valor total en el mercado ilícito de 4.044, 67 Euros (los 217 gramos de marihuana, habrían alcanzado un valor de 1.024,24 euros; los 488 gramos de hachís, el precio de 2.786,48 euros, mientras que los 33,552 gramos de esta misma sustancia, alcanzarían un valor de 191,58 euros; los 0,755 gramos de ketamina, el precio de 34,73 euros y los 0,129 gramos de cocaína, el valor de 7,64 euros)".

B.- No han quedado probados los siguientes hechos por los que se ejercitaba la acusación:

"De las intervenciones telefónicas del número de Baldomero Pio se constató que éste mantenía contactos destinados a la compraventa de sustancias estupefacientes con el también acusado Segismundo Agustin , motivo por el cual se autorizó, por Auto de fecha 8 de agosto de 2012 la intervención de los números de teléfono NUM009 y NUM010 utilizados por el citado Segismundo Agustin . Como consecuencia de dicha intervención telefónica, en fecha 17 de agosto de 2012 se verificó un desplazamiento de este acusado a Bilbao con la finalidad de adquirir sustancias estupefacientes destinadas a su posterior comercialización. Por este motivo, la fuerza actuante estableció ese mismo día un dispositivo de vigilancia y seguimiento del acusado, quien previo concierto y de común acuerdo con los también acusados Miguel Raul e Aquilino Rogelio y movidos por el ánimo de destinarlo al consumo de terceras personas, acudieron a bordo del vehículo BMW modelo 320 D con placas de matrícula ....-BDC , propiedad de Miguel Raul , a la estación de servicio AVIA sita en la N-622 de Vitoria (en la salida de Etxabarri Ibiña), donde les estaba esperando la acusada Elena Vanesa -quien por entonces mantenía una relación sentimental con Segismundo Agustin - en un vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-QMB , propiedad del padre de ésta. Los acusados se desplazaron, viajando Segismundo Agustin y Elena Vanesa en el vehículo matrícula ....-QMB seguidos por los otros dos acusados a bordo del vehículo

BBMW ....-BDC , hasta el aparcamiento del Centro Comercial "Max Center" de la vizcaína localidad de Baracaldo, donde Segismundo Agustin mantuvo una entrevista de casi una hora de duración con una persona no identificada en el interior de un vehículo Seat León, mientras Miguel Raul , Aquilino Rogelio y Elena Vanesa le esperaban en el citado aparcamiento. En un momento determinado y tras abandonar el Seat León, Segismundo Agustin introdujo una bolsa de plástico en el interior del habitáculo destinado al motor del capó delantero del vehículo BMW matricula ....-BDC propiedad de Miguel Raul . A continuación, el citado Miguel Raul , conduciendo el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....-QMB - a bordo del cual viajaban también Segismundo Agustin y Elena Vanesa - inició la marcha en dirección a Vitoria-Gasteiz, circulando como vehículo lanzadera. Con apenas unos minutos de diferencia, el vehículo BMW ....-BDC conducido por Aquilino Rogelio , inició el mismo trayecto. Ambos vehículos y sus ocupantes fueron detenidos por los miembros del Grupo de Acción Rápida de la Guardia Civil a la altura del punto kilométrico 13,300 de la autopista AP-68, en el peaje de Areta, hallando en el interior de un habitáculo situado en la parte del motor (bajo una tapa de plástico) del vehículo BMW matrícula ....-BDC una bolsa de plástico que contenía sustancia pulverulenta blanca la cual, debidamente analizada, resultó ser 1.000,306 gramos de ketamina con un porcentaje de pureza del 86,7%. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 46.014,07 euros. La ketamina es una sustancia prohibida incluida en el Anexo I de la Lista II del Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971.

Asimismo, en el momento de su detención, les fueron incautados a los acusados los siguientes efectos: A Segismundo Agustin : la cantidad de 65 euros procedentes de su actividad ilícita, un teléfono móvil Vodafone con número NUM011 y número de IMEI: NUM012 y móvil Sarnsung negro número NUM010 con IMEI: NUM013 , dos anillos dorados, una cadena dorada, un reloj plateado marca Rolex, una funda negra marca kenwood, un pendiente dorado. A Miguel Raul : un móvil Montecarlo de la compañía Orange con IMEI NUM014 , una cadena plateada, dos pendientes plateados, unas gafas marca Gioraio, un recibo de tramitación del vehículo, el permiso de circulación, una tarjeta de Inspección Técnica y un recibo de Banca Cívica. A Elena Vanesa : un anillo dorado, un certificado provisional de seguro de responsabilidad civil, unas gafas marca Arnette, la cantidad de 29e, un teléfono móvil Nokia Navigaitor de Movistar con número NUM015 y número de IMEI NUM016 , tarjeta de crédito de Caja Laboral y tarjeta de Caja Vital Kutxa, además de otras tarjetas de diversos establecimientos y del Ayuntamiento de Vitoria, una

ccartilla de Caja Laboral y un reloj marca Kalenji. Finalmente, a Aquilino Rogelio le fueron ocupados: tres anillos plateados, una cadena color bronce, una pulsera color bronce, dos pendientes plateados, un contrato de compra-venta de un vehículo BMW matrícula ....-BDC , una tarjeta de inspección técnica y el permiso de circulación, una cartera marca Billábong y un teléfono móvil marca Nokia de la compañía Movistar con IMEI NUM017 y número asociado NUM009 , cuyo titular era Segismundo Agustin . Del mismo modo, se procedió a la incautación de los vehículos utilizados por los acusados, habiéndose devuelto el Volkswagen Golf matrícula ....-QMB a su titular en fecha 29 de agosto de 2012. Por Auto de fecha 21 de Enero de 2013 del Juzgado de Instrucción N° 2 de Vitoria-Gasteiz se acordó el decomiso provisional del vehículo BMW modelo 320 D matrícula ....-BDC propiedad de Miguel Raul .

En la fecha de comisión de los hechos, Segismundo Agustin era consumidor habitual de cocaína, ketamina y cannabis. Por su parte, Miguel Raul era consumidor habitual de cannabis, cocaína y ketamina; mientras que el también acusado Aquilino Rogelio era consumidor habitual de cocaína, anfetamina, metilendioximetanfetamina (MDMA) y ketamina".

C.- No han quedado probdos los siguientes hechos por los que se ejercitaba la acusación:

"Derivado de las intervenciones telefónicas acordadas y por las investigaciones realizadas por la UOPJ de la Guardia Civil de Vitoria-Gasteiz se pudo constatar la relación de los anteriores acusados con Simon Benjamin , conocido como " Palillo ", quien también se venía dedicando al cultivo, elaboración y tráfico de sustancias estupefacientes. Por dicho motivo, por Auto de fecha 8 de agosto de 2012 se acordó la intervención telefónica sobre el número NUM018 utilizado por este acusado, así como sucesivas prórrogas de la misma acordadas por sendos Autos de fecha 21 de agosto de 2012 , 21 de septiembre de 2012 , 19 de octubre de 2012 y 19 de noviembre de 2012 .

Del resultado de dichas intervenciones telefónicas se pudo constatar la estrecha relación que mantenía Simon Benjamin con la pareja formada por los también acusados Gonzalo Nemesio , alias " Bucanero " y Sandra Ines , plenamente conocedora y partícipe en las actividades ilícitas de su pareja, quienes, puestos de común acuerdo con aquél, y con Constantino Remigio , padre de Gonzalo Nemesio y conocido como " Pelirojo ", con Gines Camilo , Benito Roman y Isidoro Narciso , y movidos todos ellos por el ánimo de destinarlas al consumo de terceras personas, se encargaban del cultivo de plantaciones de marihuana, así como de la comercialización de otras sustancias estupefacientes. La pareja mencionada formada por Gonzalo Nemesio y Sandra Ines , mantenía un alto nivel de vida, siendo poseedores de varios vehículos de alta gama, sin que se les conociera actividad laboral o empresarial alguna que justificase dicho modo de vida, siendo además habitual su presencia en lugares destinados al trapicheo de drogas tales como locales de ocio o el lavadero de coches de la calle Florida propiedad del también acusado Benito Roman .

Por dicho motivo, por sendos Autos del Juzgado de Instrucción N° 2 de Vitoria-Gasteiz de fechas 13 de septiembre de 2012 , 11 de octubre de 2012 , 13 de noviembre de 2012 y 13 de diciembre de 2012 se acordó la intervención y posteriores prórrogas de los números de teléfono NUM019 y NUM020 utilizados por Gonzalo Nemesio , así como del número NUM021 cuya usuaria habitual era Sandra Ines . Asimismo, por Auto de fecha 11 de octubre de 2012 se autorizó la intervención del número de teléfono NUM022 utilizado habitualmente por Gonzalo Nemesio y posteriormente la prórroga de la misma por Autos de fecha 13 de noviembre de 2012 y 13 de diciembre de 2012 .

Por sendos Autos del Juzgado de Instrucción N° 2 de Vitoria-Gasteiz de fechas 13 de noviembre de 2012 y 19 de noviembre de 2012 se autorizó la intervención y escucha de los números de teléfono NUM023 y NUM024 cuyo usuario habitual era Benito Roman , habiéndose acordado la prórroga de la primera intervención por Auto de fecha 13 de diciembre de 2012 .

En virtud de las intervenciones y escuchas telefónicas autorizadas se pudo comprobar la vinculación de los anteriores acusados con la plantación de marihuana existente en el pabellón número NUM025 de la CALLE002 N° NUM026 de Vitoria-Gasteiz".

Por Auto de fecha 17 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción N° 2 de Vitoria-Gasteiz se acordó la entrada y registro en los domicilios de Sandra Ines , Gonzalo Nemesio , Constantino Remigio , Benito Roman y Gines Camilo .

A las 11:10 horas del día 18 de diciembre de 2012 se procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio compartido por los acusados Gonzalo Nemesio y Sandra Ines , sito en la CALLE003 N° NUM027 , NUM028 NUM029 , de la alavesa localidad de Murguia, siendo ocupados en el salón de la vivienda una báscula marca SF-400, cuatro bolsas con restos de sustancia vegetal seca y restos de esta misma sustancia en una caja de aproximadamente 30 gramos, un librillo de papel de fumar, un molinillo para marihuana, un televisor marca LG , una copia simple de las escrituras de la vivienda y unas llaves; en el dormitorio, un teléfono marca Iphone 4 con IMEI NUM030 , un cargador de Blackberry, un ordenador portátil marca Sony Vaio con su cargador, otro televisor marca LG con su mando. En el garaje anexo resultó ocupado un soporte de una tarjeta SIM de la marca Orange del número NUM019 . A las 12:55 horas de la indicada data se procedió a efectuar la entrada y registro en la habitación destinada por el acusado Gonzalo Nemesio para desarrollar las labores de pelado de las plantas de marihuana, localizada en la vivienda sita en la AVENIDA000 N° NUM031 , piso NUM003 - NUM032 de Vitoria-Gasteiz, en cuyo interior fueron incautados restos de sustancia vegetal, una báscula de color azul y otra de color naranja y una navaja con restos de sustancia vegetal. Debidamente analizada la sustancia vegetal ocupada en ambos domicilios, la misma resultaron ser 863 gramos de cannabis sativa con un porcentaje de pureza de 3,8% de THC, que habrían alcanzado un valor en el mercado ilícito de 4.073,36 euros. En el momento de la detención de Gonzalo Nemesio le fueron incautados dos teléfonos móviles de la marca Nokia, uno de ellos modelo Lumia con IMEI NUM033 y otro con número de IMEI NUM034 que contenía una tarjeta SIM de la compañía Orange con número NUM035 . Por su parte, a Sandra Ines le fue incautado el teléfono móvil marca Samsung Galaxy SII con número de IMEI NUM036 . Se procedió también a la incautación del vehículo propiedad de Sandra Ines , marca Volvo, modelo XC90 con placas de matrícula ....-ZXX , con el que los acusados Gonzalo Nemesio y Simon Benjamin habían acudido el día anterior a recoger a Isidoro Narciso una vez puesto en libertad tras ser detenido tras ser descubierta la plantación de marihuana habida en el pabellón de la CALLE002 N° NUM026 . En la inspección ocular efectuada al citado vehículo fueron hallados en su interior un pasaporte a nombre de Gonzalo Nemesio , varios juegos de llaves, dos paquetes de papel de liar cigarrillos y restos de marihuana, un documento de compra-venta del vehículo por importe de 28.700 euros, de fecha 2 de agosto de 2011, en el que figura como compradora Sandra Ines y una prensa manual para prensar marihuana.

A las 10:30 horas del 18 de diciembre de 2012 se procedió a efectuar la entrada y registro en la vivienda ocupada por el acusado Benito Roman , sita en la CALLE004 N° NUM026 , piso NUM003 DIRECCION002 de Vitoria-Gasteiz, en cuyo interior fueron ocupadas dos carcasas de tarjetas de móviles de la compañía Orange con números NUM037 y NUM038 y un grinder o triturador de marihuana amarillo. En la cocina de la vivienda fueron hallados 10 billetes de 5 euros, 22 billetes de 10 euros, 17 billetes de 20 euros y 2 billetes de 50 euros (total 710 euros), un bote de cristal con sustancia vegetal seca, un teléfono marca Nokia C2, dos módem de USB de la compañía Vodafone y una tarjeta de memoria Scandisk con capacidad de 4GB. En la galería de la cocina resultó ocupada una caja que contenía una bolsa con sustancia vegetal seca. En la entrada de la vivienda fueron incautadas dos llaves sueltas y dos llaveros uno de ellos con tres llaves y el otro con cuatro. Asimismo, se incautó al. acusado sustancia vegetal seca que portaba encima. A las 12:30 horas del mismo día se efectuó la entrada y registro en el lavadero de coches denominado "Lavadero Florida" sito en la calle Florida N° 74 de Vitoria-Gasteiz regentado por el acusado, incautando en el interior de la oficina una bolsita de plástico con sustancia vegetal de color verde, tres soportes vacíos de tarjetas telefónicas de las compañías Orange, Vodafone y Movistar y 75 euros en la máquina registradora. En el interior de la caja fuerte fueron ocupados un sobre que contenía 3 billetes de 10 euros, 11 billetes de 20 euros y 14 billetes de 50 euros (total 950 euros). También fueron hallados una caja de un terminal telefónico de la marca Nokia modelo E71. La totalidad de la sustancia vegetal intervenida al acusado, una vez debidamente analizada, resultó ser 335 gramos de cannabis sativa con un porcentaje de pureza en THC del 16,9%. Dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.581,20 Euros.

Al efectuar la entrada y registro en el "Lavacoches Florida" fue detenido Simon Benjamin , quien se hallaba en el lugar junto con el vehículo Ford Fiesta con placas de matrícula ....-YKS propiedad de su madre. En el interior del citado vehículo, en un hueco de la puerta del conductor, fue localizada e intervenida una bolsita de plástico con sustancia vegetal de color verde que debidamente analizada resultó ser 4,985 gramos de cannabis sativa con un porcentaje de pureza en THC de 15,5%, valorada en el mercado ilícito en la cantidad de 23,52 Euros.

A las 11:45 horas del día 18 de diciembre de 2015 se efectuó la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE005 N° NUM039 , piso NUM040 de la alavesa localidad de Salvatierra, domicilio del acusado Gines Camilo . En el interior del dormitorio del acusado fueron intervenidos 150 euros dentro de una cartera negra, así como 120 euros hallados en una cartera marrón (total 270 euros). Asimismo, s intervino una cámara de video marca JVC con número de serie NUM041 con su cargador, un teléfono móvil marca Samsung E1190 con su caja, un listado de teléfonos anotados a mano, un aparato de descargas eléctricas Tasser, un teléfono móvil marca Nokia N-97, una cámara de fotos marca Práktica DC52, tres folios con anotaciones numéricas y operaciones aritméticas hallados dentro de un armario, así como el teléfono móvil que portaba el propio acusado, marca Samsung Galaxy Sil, una libreta de ahorros de la entidad La Caixa a nombre de Gabriel Efrain , un teléfono móvil marca Iphone 3 y una cámara de video marca Sony N° 1370393 modelo DCRSX33E con su cargador y cable de conexión, así como un juego de llaves. Ese mismo día, a las 13:00 horas, se llevó a cabo la entrada y registro en la lonja-vado NUM042 sita en la CALLE006 (parte trasera de la CALLE005 N° NUM039 ) de la localidad de Salvatierra en cuyo interior fueron incautadas diversas cajas que contenían cogollos de sustancia vegetal, la cual, tras ser analizada debidamente resultaron ser 1.531 gramos de cannabis sativa con un porcentaje de pureza del 15,8% en THC. Asimismo, en el citado local fueron incautados cuatro básculas de precisión, varios paquetes con bolsas de cierre hermético de diversos tamaños, un foco para el cultivo interior de marihuana, un temporizador eléctrico marca Avidsn, una caja de herramientas con bolsas herméticas y bridas, un total de 28 tiestos para el cultivo de plantas, un ambientador eléctrico y un ventilador con la inscripción Ono Breeze. Además, a las 14:10 horas se produjo la entrada y registro del pabellón número NUM025 sito en la CALLE007 N° NUM043 de la localidad de Agurain, donde fueron localizadas varias cajas vacías con restos de sustancia vegetal verde, otra caja negra con tres bolsitas con cogollos de marihuana, que tras ser debidamente analizados resultaron ser 303 gramos de cannabis sativa, con un porcentaje de pureza en THC del 11%. La totalidad de la sustancia incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 8.656,48 euros (los 1.531 gramos habrían alcanzado un valor de 7.226,32 euros y los 303 gramos, el precio de 1.430,16 euros).

No ha quedado probado que los acusados Gonzalo Nemesio , Sandra Ines , Constantino Remigio , Simon Benjamin , Benito Roman y Gines Camilo , de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y favorecer de este modo el cultivo y desarrollo de la plantación de marihuana instalada en el pabellón industrial N° NUM025 de la CALLE002 n° NUM026 de Vitoria-Gasteiz, realizaron un enganche indirecto del cableado de la instalación eléctrica del edificio a la red eléctrica general, mediante una toma fraudulenta a la altura de la caja de fusibles instalada en el interior del citado pabellón y que coincidía, en el exterior, con un contador de la luz instalado en la fachada, accediendo así a la acometida eléctrica de la entrada del pabellón y evitando mediante dicho mecanismo que el consumo quedase reflejado en el contador citado. Tampoco ha quedado acreditado que los acusados Gonzalo Nemesio , Sandra Ines , Constantino Remigio , Simon Benjamin , Benito Roman y Gines Camilo , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y favorecer el cultivo y desarrollo de la citada plantación, captaron una vía de agua procedente del sistema anti-incendios de la estación de servicio "SHELL" sita en el número 7 de la calle Portal de Gamarra, el cual atravesaba el pabellón donde tenían instalada la mencionada plantación; evitando así hacer uso de la acometida de su propio pabellón y efectuando de este modo un consumo de agua que, en cambio, sí quedó reflejado en la factura de la estación de servicio.

D.- Sí han quedado probados los siguientes hechos por los que se ejercita la acusación:

"En el pabellón número NUM025 de la CALLE002 N° NUM026 de Vitoria-Gasteiz se produjo una fuga de agua en la mañana del día 12 de diciembre de 2012. Sobre las 09:50 horas de la indicada fecha, agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz recibieron un aviso en relación con la citada fuga. Personados en el lugar, los agentes actuantes comprobaron que de dicho pabellón se desprendía un fuerte olor a marihuana por lo que contactaron con el arrendatario del citado local, el acusado Isidoro Narciso , quien sobre las 12:00 horas se personó en el lugar, reconociendo que en el interior de la nave cultivaba algunas plantas de marihuana y autorizando el registro de la misma por la fuerza actuante.

Isidoro Narciso había procedido a suscribir en fecha 2 de noviembre de 2011 el contrato de alquiler de la nave. En concreto, con la finalidad de dar una apariencia de solvencia y seriedad, Isidoro Narciso concertó el contrato de alquiler con el propietario del pabellón n° NUM025 del Número NUM026 de la CALLE002 , Santos Oscar , en presencia del también acusado Constantino Remigio , no quedando probado que el Sr. Gonzalo Nemesio tuviera conocimiento de la finalidad a la que se iba a dedicar la nave ni que colaboraba en las labores de mantenimiento del citado cultivo, posterior pelaje de las plantas y comercialización de la sustancia estupefaciente.

Autorizado a los agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz el acceso a la nave sita en el pabellón N° NUM025 del N° NUM026 de la CALLE002 por parte de Isidoro Narciso , fueron hallados en el interior de un invernadero dispuesto en la planta baja del edificio y fabricado con paneles de pladur 231 macetas con sendas plantas de cannabis; mientras que en un segundo invernadero dispuesto en el segundo piso del pabellón fueron halladas un total de 461 plantas de cannabis distribuidas en sendas macetas de plástico. El peso total de la marihuana incautada ascendía a 46.985 gramos, con un porcentaje de pureza del 18,1%, los cuales habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 249.490 euros, a razón de 5,31 euros por gramo.

Asimismo, en el interior del pabellón fueron hallados los útiles necesarios para desarrollar un cultivo a nivel profesional de la mencionada sustancia vegetal, así como para su posterior tratamiento y comercialización. En concreto fueron intervenidos: tres bombas de agua Energer de 750 vatios, una bomba de agua Energer de 1.300 vatios, una bomba cuadrada marca Hailea, ocho regletas de tres enchufes y otra de cuatro enchufes, una regleta eléctrica marca Legran de tres enchufes, un ventilador marca BLT y otro marca Bestron, dos alargaderas eléctricas sin marca y otra máá marca Lexman, dos atornilladores marca IDKS13 de 500W, un atornillador marca Würth modelo Master, una batería Master y un cargador del mismo modelo, un taladro roto de la marca Práctil, un taladro eléctrico marca Einhel, cuatro transformadores marca VS Vossloh Schwabe BLT de 600W, tres transformadores marca CLS de 600W y otro de la marca BLT Elko de 600W, 13 portalámparas metálicos usados, mangueras y cableados eléctricos con un regleta de 3 enchufes, un humidificador marca Orbegozo, una rotaflex marca Worx, un regulador de riego automático a pilas marca Blue Bird, un deshumidificador portátil marca Equation, ocho enchufes hembra marca Legrand dentro de una bolsa, una caja de cartón con cables eléctricos con enchufes macho, un calefactor portátil marca Equation de 2.000W, un ventilador portátil marca Ona modelo Breezw, un calefactor marca Sini, un calefactor plano de aire de la marca Equation, un calefactor de aire de la marca Sine, un calefactor eléctrico industrial Super Wind de 3Kw, un termómetro -higrómetro digital de color blanco, dos aparatos medidores de PH de color rojo modelo 98127, un aparato medidor de PH de color negro, modelo HI 98129, cinco bombillas de 600W fundidas, una báscula de precisión marca Tefal Easy, un ventilador industrial marca Trimpo roto, dos focos halógenos, una caja de fusibles conectada con una regleta de cinco enchufes, una báscula digital de 3 kg blanca, un botellero refrigerador eléctrico, una lámpara con bombilla fluorescente, una cadena de eslabones metálicos, tres temporizadores manuales Avidsen, un juego de destornillador de carraca Dexter, ropa de trabajo y calzado, una fumigadora de mochila azul de la marca Matabi, 96 macetas redondas de plástico vacías, 94 macetas de plástico cuadradas vacías, 4 regaderas de color verde, 5 bidones de plástico blanco, botes y pistolas de silicona, una paleta de jardinería, unos alicates unas tenazas, dos espátulas, dos metros flexibles, cuatro tijeras, una tijera de podar, una martillo, tres destornilladores, tres cúter, un bote de espuma expansiva marca She Land, tres depósitos grandes verdes uno de los cuales estaba roto, tres boquillas rígidas alargadas para manguera, un gatillo de manguera de color verde, dos boquillas de manguera para pulverizar, una careta para soldar, cuatro botes de butano camping gaz de 250 gr, 6 maletas y dos bolsas deportivas con ropa, dos botes de spray de espuma de poliuretano, un bote de sellador Sikaflex, una bolsa con jeringuillas de plástico, varias bolsas con bridas de color verde, un filtro de fabricación artesanal en madrea con forma cúbica, una bolsa con bridas largas de plástico negro, una caja con un tubo flexible (corrugado) de la marca Aluminium Duct 315 mmx 10m, un rollo de material aislante de aluminio de 10 m de la marca Easy Grow, una caja de cartón en cuyo interior había bolsas de bridas de color verde, tres mangueras de riego amarillas, cinco abrazaderas metálicas, dos botes de desinfectante Ona Bleech (parte A y parte B), un bote de desinfectante para pulverizar de la marca Enviroclean de 40 ml, un recipiente pulverizador de 2 litros, un recipiente de insecticida para arañas marca Bermectine, un bote de fertilizante marca Plagrón de 1 litro, otro de 5 litros a base de pescado y otro bote de fertilizante marca Drip Clean de 100 ml, un bote eliminador de sales minerales de la marca Cana Flush de 1 litro, cuatro sobres de producto estimulador del florecimiento de la marca Shooting Powder, un bidón verde de estimulante Top Booster de 5 litros, una garrafa de un producto de crecimiento rápido "Component Aarde" de 10 litros, un garrafón de 20 litros de producto de crecimiento rápido "Component Aarde", un bote estimulador de la floración marca BUD XL, un bote de fertilizante específico de cogollos Advanced Natural Power, dos botes de producto Drip Clean de 1 litro, un bidón de producto corrector de PH, un bote de solución final para cogollos de la marca "Advanced Natural Power" de 250 ml y otro de 0,5 litros, un bote de hormonas para enraizar esquejes de la marca Clonex de 250 ml, un bote de productor corrector del PH, un equipo de extracción y filtrado de madera y fabricación artesana con forma cúbica, 80 transformadores eléctricos y dos cuadros eléctricos conectados con 80 lámparas con sendas bombillas de 600W y con siete ventiladores, dos sistemas de aire acondicionado marca Bluesky, un número indeterminado de tutores de madera para plantas, así como una caja de cartón con orificios empleada para secar marihuana con restos de sustancia vegetal en su interior.

Isidoro Narciso autorizó de manera voluntaria la entrada y registro de la habitación por él ocupada en la vivienda sita en la CALLE008 N° NUM026 , piso NUM044 de la localidad de Vitoria-Gasteiz, procediéndose a efectuar el mismo por Agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz a las 19:30 horas del día 12 de diciembre de 2012, siéndole incautados un contrato de arrendamiento del Pabellón N° NUM025 de la CALLE002 N° NUM026 a su nombre, un contrato de suministro de electricidad con la empresa Iberdrola Generación S.A.U. a nombre del mencionado acusado con una potencia contratada de 15.100W para el pabellón N° NUM025 de la CALLE002 N° NUM026 de Vitoria-Gasteiz, un recibo del Banco Sabadell de fecha 7/12/2012 de ingreso en efectivo de la cantidad de 842 euros realizado con el concepto: " Isidoro Narciso Pabellón", una factura de electricidad de Iberdrola a nombre del acusado correspondiente al consumo eléctrico en el mencionado pabellón en el periodo 28/08/2012 y 24/09/2012 por importe de 81,43 euros y un folio con anotaciones manuscritas en el que figuran, al lado del nombre de varias personas, cantidades de dinero y fechas: " Pelirojo =1506, 30 de mayo"; " Gonzalo Nemesio = 11 de mayo 500- 4 de julio 2006- 30 de julio 150'300-150-4 de julio, total 750-3000"; "30 de julio- 100+100 el día de la comida"; " Millonario = 7 de julio 506- 30 de mayo-400- 31 de julio 150"; "2600- 150 4 de junio Total de debe 1800", "150, 150, 2600" y otras cantidades.

A las 12:00 horas del 18 de diciembre de 2012 se procedió a efectuar la entrada y registro en el domicilio del acusado Constantino Remigio , sito en la CALLE009 N° NUM045 , apartamento N° NUM046 de Vitoria-Gasteiz, en cuyo interior fueron incautados: En un dormitorio: un total de 1.800 euros (tres billetes de 500 Euros y el resto en billetes de 50 Euros), una libreta de Caja Laboral con N° NUM047 y una libreta de la entidad bancaria Kutxa con número NUM048 . En la cocina-comedor resultaron ocupados un juego de llaves de dos y dos llaves con la reseña "lavadero". El acusado autorizó voluntariamente el registro del camarote anexo a la vivienda sito en el garaje del edificio, así como el registro de una furgoneta marca Mercedes Benz matrícula ....-RDK , donde fue incautado un juego de llaves con tres llaves. A las 12:20 horas de la misma data se procedió a efectuar la entrada y registro de la lonja sita en la CALLE010 NUM049 de Vitoria-Gasteiz, utilizada por el mencionado Constantino Remigio , cuyo resultado fue negativo toda vez que en su interior únicamente fueron hallados maquinaria y material para la colocación de parquet. En el momento de su detención le fue ocupado un teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM050 con una tarjeta SIM de la compañía Movistar.

El acusado Isidoro Narciso con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y favorecer de este modo el cultivo y desarrollo de la plantación de marihuana instalada en el pabellón industrial N° NUM025 de la CALLE002 n° NUM026 de Vitoria-Gasteiz, realizara un enganche indirecto del cableado de la instalación eléctrica del edificio a la red eléctrica general, mediante una toma fraudulenta a la altura de la caja de fusibles instalada en el interior del citado pabellón y que coincidía, en el exterior, con un contador de la luz instalado en la fachada, accediendo así a la acometida eléctrica de la entrada del pabellón y evitando mediante dicho mecanismo que el consumo quedase reflejado en el contador citado. De este modo, la mencionada plantación consumió energía eléctrica por un importe bastante superior a la cantidad de 400 euros, causando un perjuicio económico importante a la compañía eléctrica "IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U", la cual, tras haberle efectuado el oportuno ofrecimiento de acciones a su representante legal, no ha comparecido en la presente causa. Asimismo el acusado Isidoro Narciso con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y favorecer el cultivo y desarrollo de la citada plantación, captó una vía de agua procedente del sistema anti-incendios de la estación de servicio "SHELL" sita en el número 7 de la calle Portal de Gamarra, el cual atravesaba el pabellón donde tenían instalada la mencionada plantación; evitando así hacer uso de la acometida de su propio pabellón y efectuando de este modo un consumo de agua que, en cambio, sí quedó reflejado en la factura de la estación de servicio, la cual ascendió a la cantidad de 1.812,67 euros. La representante legal de la empresa titular de la estación de servicio, "Explotación de Estación de Servicio S.A." reclama la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle.

Entre los días 18 y 19 de febrero de 2013 se procedió por orden judicial al desprecinto del pabellón n° NUM025 de la CALLE002 N° NUM026 de Vitoria-Gasteiz así corno a la recogida de los efectos relacionados con los hechos objeto del presente procedimiento hallados en su interior. Dichas labores fueron realizadas por el Servicio de Obras del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, ascendiendo el importe de las mismas a la cantidad de 4.305,18 euros, los cuales son reclamados por su representante legal".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. FALLO.- Que debemos condenar como condenamos a Isidoro Narciso como autor de un concurso real entre un delito contra la salud pública en modalidad de droga que no causa grave daño a la salud con la agravación de notoria importancia de los artículos 368.1 ° y 369.1.5° del CP , y dos delitos de defraudación de fluido eléctrico y análogos del artículo 255.1° del CP no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas debiendo abonar los tres veintiseisavos (3/26) de las costas devengadas en la presente causa:

1. Por el delito de los artículos 368.1 ° y 369.1.5° del CP la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 102.708 euros con aplicación de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses.

2. Por cada uno de los delitos del artículo 255.1° del CP la pena de seis meses de multa con cuota diaria de 9 euros (multa de 1620 euros para cada delito) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago.

En materia de responsabilidad civil el Sr. Isidoro Narciso deberá abonar a "Explotación de Estación de Servicio S.A." la cantidad de 1.812,67 euros y al Ayuntamiento de Vitoria la cantidad de 4305,18 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC en ambos casos.

Que debemos absolver como absolvemos a Baldomero Pio , Segismundo Agustin , Miguel Raul , Aquilino Rogelio , Elena Vanesa , Simon Benjamin , Gonzalo Nemesio , Sandra Ines , Gines Camilo , Benito Roman y a Constantino Remigio por todos los delitos por los que venían siendo acusados en esta causa con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio los veintitres veintiseisavos de las costas devengadas en la presente causa.

Se DECRETA el decomiso definitivo de las sustancias ocupadas y de los efectos intervenidos así como del dinero ocupado al Sr. Isidoro Narciso , procediendo a la destrucción de la sustancia y de los efectos aprehendidos y la adjudicación al Estado del metálico aprehendido respecto al condenado.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos por El Ministerio Fiscal

MOTIVO ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24.1 y 2 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un juicio con todas las garantías), al denegar el Tribunal la audición de las escuchas telefónicas, causando indefensión. Atendidos también los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único por infracción de precepto constitucional en concreto el artículo 24.1 y 2 CE (derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un juicio con todas las garantías) al denegar el tribunal la audición de las escuchas telefónicas, causando indefensión, atendidos también los artículos 5.4 LOPJ , y 852 LECrim .

Argumenta que dirigida la acusación por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales del 25 enero 2016 contra Baldomero Pio , y 11 más, la sentencia, al denegar la audición de la totalidad de los CD o soportes de las escuchas que había declarado pertinentes en el auto de admisión de pruebas, privó al Fiscal de los elementos inculpatorios en qué consistían dichas escuchas. Estima que esas audiciones deberían haber sido autorizadas lo que, al no producirse dicha autorización, determinó que fuesen absueltos todos los acusados, a excepción de uno de ellos, a quien se condenó por delitos contra la salud pública de droga que no causar grave daño a la salud (producción y elaboración de marihuana) y de defraudación de fluido eléctrico.

Por ello se causó indefensión al Ministerio Fiscal.

Asimismo la nulidad de Auto de 25 mayo 2012 del juzgado de instrucción número 2 de Vitoria , por el que se autorizaban las escuchas telefónicas arrastró la nulidad no sólo de las declaraciones prestadas por los acusados durante la instrucción sino también de las entradas y registros autorizadas y practicadas como consecuencia de las detenciones.

Considera el motivo que frente a lo que arguye el tribunal es válido el auto del juzgado de instrucción número 2 de Vitoria de 25 mayo 2012 , y los sucesivos autos acordando la prórroga de dichas escuchas telefónicas por entender que se cumplen los requisitos legales y constitucionales que justifican el dictado de un auto limitativo de derechos, en este caso, el derecho al secreto de las comunicaciones, cuál es la necesaria represión del tráfico de estupefacientes.

Así en el escrito inicial del Equipo de Delincuencia Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Guardia Civil de Álava de 9 mayo 20 12 por el que se solicitaba la intervención de los teléfonos NUM051 (utilizado por Indalecio Victor ), NUM052 (utilizado por Urbano Ildefonso ) y NUM000 (utilizado por Gregorio Urbano ), estaba suficientemente razonado, con expresión de la procedencia de la "notitia criminis" ( la detención de Indalecio Victor el 13 septiembre 2011 con un alijo de siete kilos de MDMA traído de india); las investigaciones sobre los destinatarios de la droga traída por Indalecio Victor , las ofertas de dinero por este a personas que facilitarán su domicilio para recoger los envíos de droga, los datos de las personas con las que se relaciona Indalecio Victor en el ámbito de tráfico de drogas ( Pedro Urbano y Urbano Ildefonso ), lugares donde se sospecha que se entrega la droga, naves industriales de la c/ Barratxi, nave industrial entre el Portal de Gamarra y Carnal de Santo Tomás, aparcamiento del Centro Comercial Boulevard, aparcamiento del Portal de Foronda, lavacoches en la c/ Florida 72, cuyo titular Benito Roman es consumidora habitual de marihuana.

Por ello insiste el Ministerio Fiscal en que tanto el auto inicial de 25 mayo 2012 como los sucesivos autos acordando la prórroga de aquel y la intervención de nuevos teléfonos, autor de 1 de junio 2012, 14 junio 2012, 23 junio 2012,21 julio 2012, 8 agosto 2012, 13 septiembre 2012, 19 octubre 2012,13 noviembre 2012,19 noviembre 2012,20 noviembre 2012, y 13 diciembre de 1012, cumplía con todas las exigencias constitucionalmente por cuanto respondían al modelo de motivación por remisión al oficio policial y de los que se deduce que los investigados se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO

El contenido y desarrollo argumental del motivo hace necesario reproducir la doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS 413/2015 del 30 junio , 426/2016 del 19 mayo , 373/2017 del 24 mayo , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Bien entendido que por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su programa y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

TERCERO

En el caso presente la sentencia recurrida-fundamentos derecho primero-se remite a un auto anterior de 9 noviembre de 2016 que resolvió las cuestiones previas alegadas por las partes y en sus fundamentos jurídicos cuarto a sexto declara la nulidad de los autos de 25 mayo 2012 y 1 de junio 2012 , que autorizaron las iniciales intervenciones telefónicas, y extiende tal nulidad a los sucesivos autos de prórroga y nuevas intervenciones, entradas y registros acordadas por autos de 17 diciembre y 20 diciembre 2012, declaraciones como imputados de los distintos acusados, registros de los vehículos utilizados por estos y lo incautado en los mismos, y rechaza como pruebas válidas las declaraciones testificales de los agentes de policía que llevaron a cabo las observaciones y análisis de las intervenciones telefónicas y los registros antes mencionados en inmuebles y vehículos y que se han declarado nulas.

Para ello de forma minuciosa analiza el contenido del primer oficio policial de 9 mayo 2012 que dio lugar al auto inicial de 25 mayo 2012 , poniéndolo en relación con el inmediatamente posterior que motivó el dictado del auto de 1 de junio 2012 .

Así destaca como: " La policía expone como indicios objetivos que Indalecio Victor a quien le constaba una detención por delito contra la salud pública en septiembre de 2011, en marzo de 2012 es controlado sin especificar en qué momentos. Sí se afirma que viene relacionándose con dos consumidores de droga ( Pedro Urbano y Urbano Ildefonso ) aportando junto al oficio hoja de antecedentes policiales de ambos para acreditar este dato objetivo. Relata el oficio haber visto encuentros del Sr. Indalecio Victor (al parecer al origen de toda la investigación) y ellos dos en naves industriales, así como que los tres "realizan trayectos en vehículos en ocasiones solos y otras veces juntos o con otras personas no identificadas, contactan por breve espacio de tiempo y casi sin bajarse de los vehículos en lugares poco frecuentados y aislados" y a continuación se afirma "la conducta descrita a juicio de esta instrucción se pudiera corresponder con la realización de pases de droga a consumidores debido a la forma en que se realizan con facilidad de detección de la presencia policial". Sigue el oficio relatando que "algunas de las personas que se ha visto, realizar este tipo de encuentros han sido identificados mediante placas de matrícula de sus vehículos correspondiéndose con consumidores habituales de sustancias" (no se aporta ningún nombre ni relación de placas de matrícula al efecto), señalando que se han reunido también en un lavadero de coches cuyo titular tiene infracciones por consumo de marihuana. Este oficio sirve para el dictado del Auto de fecha 25/05/2012 que autorizó la intervención de los teléfonos del -Sr. Indalecio Victor , Sr. Pedro Urbano y Sr. Urbano Ildefonso . Pero es que sin que hubieran pasado 10 días, se remite nuevo oficio manifestando la existencia de una organización criminal, con reuniones en polígonos industriales , identificando al SR. Benito Roman como titular de uno de los lugares en que se reunirían (lavadero de coches), añadiendo que en dicho lavadero habría una gran afluencia de chicos jóvenes que aparcan de forma rápida el vehículo usando el titular Sr. Benito Roman una gran cantidad de vehículos para ir a otro supuesto punto de reunión (bar "Amets") y al poco tiempo volver al lavadero, diciendo que la conducta pudiera ser a juicio de la policía constitutiva de pases de droga. Así mismo afirma que pudieran estar intercambiando teléfonos los miembros de la trama, y con este motivo afirman que el teléfono que días antes habían atribuido a Pedro Urbano es usado por Baldomero Pio , persona denunciada por infracción administrativa de tenencia de drogas y que se le ha visto en compañía del Sr. Benito Roman teniendo alguna relación con el Sr. Urbano Ildefonso (en una infracción administrativa de drogas de éste conducía el vehículo de RAO, motivando el dictado del Auto de fecha 1/06/2012 , en cuyos fundamentos jurídicos se recoge que se daban por reproducidos los de la resolución de fecha 25/05/2012, donde se había recogido en el fundamento jurídico tercero los indicios referentes al Sr. Indalecio Victor , al Sr. Pedro Urbano y al Sr. Urbano Ildefonso . Esto motivó el dictado del Auto de 1/06/2012 cambiando el dato de la titularidad del teléfono del Sr. Pedro Urbano por el nombre de Baldomero Pio ".

Resulta evidente - como señala la sentencia recurrida- que en el primer oficio policial se ofrecen pocos datos objetivos susceptibles de control judicial. Los indicios objetivos se reducen a que el señor Indalecio Victor -no acusado finalmente- se reúne con dos personas, señor Urbano Ildefonso y señor Pedro Urbano -y tampoco resultaron acusados-al parecer consumidores de droga a tenor de los antecedentes penales de los mismos, y que producen reuniones en lugares apartados con otros supuestos consumidores, pero sin que se haga constar intercambios entre ellos de los que pudiera sospecharse posibles ventas de droga, ni seguimientos a esos eventuales compradores, y en su caso, ocupación de las sustancias adquiridas.

En definitiva como argumenta la defensa del acusado Segismundo Agustin , al impugnar el recurso, son sospechosos por ir en coche y por hacerlo solos o con otras personas no identificadas, que pueden ser familiares o amigos, y por ello se sospecha que traficar con drogas.

-No se dice quiénes son los que contactan, no aportan fotografías, ni grabaciones de imágenes.

-No informan que vehículos utilizan, ni sus matrículas, ni su titularidad.

-No se hace un estudio de su patrimonio o forma de vida que pudiera a nivel indiciario sugerir actividades ilícitas.

-No se dice que en esos contactos se hayan observado conductas propias del tráfico al "menudeo" o de venta de sustancias, como sería entrega de paquetes y dinero, contactos corporales que pudieran intentar disimular intercambios de droga (dinero).

Por tanto los indicios objetivos reseñados son insuficientes para fundamentar el auto inicial de 25 mayo 2012 . El primer oficio -sigue diciendo- la sentencia impugnada no se aporta indicio objetivo alguno sobre la posible existencia de una organización entre los tres inicialmente investigados, ni tampoco entre ellos y la única persona que sirve de unión entre el primer y el segundo oficio de es el acusado señor Benito Roman , persona que precisamente es citado como el que se reúne con Baldomero Pio a efectos de justificar la petición policial del segundo oficio sin aportar ni un sólo indicio objetivo en el primer ni en el segundo oficio acerca de la supuesta relación entre el Sr. Benito Roman , el Sr. Indalecio Victor , el Sr. Urbano Ildefonso , el Sr. Pedro Urbano y el SR. Baldomero Pio más que las meras sospechas, policiales). Sólo se recoge en el primer oficio una opinión subjetiva policial de que el Sr. Indalecio Victor , Sr. Urbano Ildefonso y Sr. Pedro Urbano pudieran estar cultivando marihuana en alguna nave industrial, pero siempre referida tal sospecha a las tres personas respecto a las que se solicita la intervención inicial y con fundamento en unos meros encuentros rápidos con presuntos compradores de droga en lugares apartados. El dato de las idas y venidas de personas en los coches como se ha visto en la reciente Sentencia de 20/07/2016 es insuficiente, máxime en este caso cuando se podría haber aportado el listado de las matrículas de los vehículos de posibles consumidores a los que se hace referencia en el oficio, o se podía haber efectuado una concreción mayor de las labores de seguimientos que se hicieron a las tres personas inicialmente investigadas.

Pero es que cuando se une el primer oficio remitido con el segundo, por el que se autoriza la intervención del teléfono usado por Baldomero Pio , la carencia de explicación o aportación de datos objetivos para control judicial tal y como requiere la doctrina es absoluta. Se recoge como hipótesis para informar de la persona que supuestamente usa uno de los teléfonos intervenidos en el Auto de 25/05/2012 la posible existencia de una organización criminal que intercambia teléfonos como justificación, organización de la que no se concreta nada de cuál puede ser su composición ni estructura, ni siquiera algún dato objetivo que avale el motivo de existencia de tal sospecha por la policía (ya se había activado la intervención telefónica y no se aporta alguna conversación ya intervenida de la que se pudiera deducir tal afirmación). Tampoco se recoge quien o quienes podrían formar parte de tal supuesta organización criminal de venta de droga, sólo haciendo referencia al Sr. Benito Roman como titular del negocio en el que de vez en cuando se reunían los intervenidos como ya se había expuesto en el oficio anterior, pero de nuevo sin mostrar dato indiciario alguno de conexión entre éste ( Benito Roman ) y los ya intervenidos más que supuestos encuentros en dicho negocio: Es más, respecto a Baldomero Pio no se aportan más indicios objetivos que el ser un consumidor de sustancias estupefacientes y que algunas veces se ha reunido con el Sr. Benito Roman . A mayor abundamiento en el segundo oficio que motiva el dictado del Auto de fecha 1/06/2012 la policía no solicita de forma expresa una intervención telefónica sobre el teléfono usado por el Sr. Baldomero Pio , sino que se limita a recoger la expresión "con el fin de que se adopten las medidas que considere necesarias de acuerdo con la vigente LECR".

Consecuentemente el razonamiento de la sentencia recurrida es conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, pues si el primer oficio adolecía de inconcreción, el segundo que permitió la intervención del acusado señor Baldomero Pio adolece de carencia absoluta de razonamientos suficientes a partir de indicios fundamentadores de la medida, al basarse en meras sospechas policiales de conexión entre Baldomero Pio , Benito Roman y los tres intervenidos en primer término, Indalecio Victor , Pedro Urbano y Urbano Ildefonso , que no pueden ser suficientes para la autorización de las iniciales intervenciones telefónicas, siendo las acordadas sobre los teléfonos de Baldomero Pio y de Urbano Ildefonso las que motivaron y fundamentaron el resto de la investigación policial.

CUARTO

En este extremo se debe destacar la corrección de la sentencia recurrida cuando precisa que "habiendo cesado más adelante la intervención telefónica del señor Indalecio Victor y teniendo en cuenta así mismo que el hecho de descubrimientos posteriores de actuaciones posiblemente delictivas no subsana la carencia de los datos objetivos iniciales. Con los datos ofrecidos era imposible hacer un juicio positivo por el Magistrado instructor como exige la jurisprudencia.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 83/2013 de 13 febrero , 877/2014 de 22 diciembre , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ).

QUINTO

Con base a lo razonado la primera queja del Ministerio Fiscal deviene inasumible, debemos analizar la segunda impugnación relativa al alcance de dicha declaración de nulidad que el autor de 16 noviembre de 1016, FJ. 6, extiende a los sucesivos autos de prórroga de las escuchas telefónicas, a la incautación de la droga del día 17 de agosto de 2012, a los registros llevados a cabo respecto del acusado Benito Roman en el lavacoches "Florida" de la calle Florida n° 72 de Vitoria, en su domicilio sito en la CALLE004 NUM026 - NUM003 DIRECCION002 de Vitoria, los registros en el domicilio sito en la CALLE003 NUM027 - NUM028 de Murguía y en la AVENIDA000 NUM031 - NUM003 DIRECCION002 de Vitoria respecto de Baldomero Pio y Sandra Ines , los registros en el domicilio de Gines Camilo , de la CALLE005 NUM039 - NUM040 de Salvatierra de Álava, así como en los locales del Pabellón Canal del Río Santo Tomás, lugar de trabajo de Simon Benjamin , y en el pabellón del NUM029 al NUM053 de la CALLE007 n° NUM043 de Salvatierra de Álava; nulidad que el Auto de fecha 29 de noviembre de 2016 extiende a los registros efectuados en los inmuebles relacionados con Baldomero Pio y que son los situados en la CALLE001 número NUM004 NUM005 y el segundo el del CALLE000 número NUM002 NUM003 con garaje y trastero incluido.

Asimismo, la nulidad se hizo extensiva a las declaraciones que como imputados prestaron los acusados ante el Juzgado de Instrucción, con la salvedad de las declaraciones de Constantino Remigio y Isidoro Narciso , así como al registro de los vehículos Volkswagen Golf matrícula ....-QMB y BMW matrícula ....-BDC , declarando nulas las incautaciones de droga efectuadas en dichos vehículos. Asimismo, el citado Auto de 16 de noviembre de 2016 extendía la declaración de nulidad a las declaraciones testificales de los agentes que llevaron a cabo fas observaciones y análisis de las intervenciones telefónicas y los registros mencionados en inmuebles y vehículos indicando "o para ser más exactos, son inadmisibles las preguntas de interrogatorio que tiendan a traer ante el Tribunal por ese medio indirecto la información derivada de las pruebas declaradas nulas", citando la STS 953/2011, de 20 de septiembre .

Respecto de esta última consideración cabe indicar que se le privó al Fiscal interrogar a los testigos Guardias Civiles NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , así como al testigo protegido identificado como Pelos no solo respecto de las pruebas que la Sala estimó afectadas por la nulidad, sino en relación con cualquier otro aspecto de su intervención en los hechos objeto del presente procedimiento; en efecto, no fueron siquiera citados para comparecer en las sesiones de los días 30 de enero y 6 de Febrero de 2017 pese a la reiteración de la práctica de la prueba indicada al amparo de lo dispuesto en el artículo 785 LECrim y la formulación de la correspondiente protesta.

El Ministerio Fiscal se vio privado de la práctica de dichas pruebas -sin perjuicio de la valoración que de las mismas pudiera efectuar la Sala en la correspondiente sentencia- en la vista del juicio oral, viendo vulnerado de este modo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del artículo 24 de la CE , habiendo impedido el órgano de enjuiciamiento, con carácter previo a la celebración de la vista oral, el derecho de esta parte a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones mediante la práctica de la prueba propuesta y que fue inicialmente admitida por Auto de fecha 8 de julio de 2016, indefensión que resulta causada por la incorrecta actuación del órgano judicial.

SEXTO

Lo expuesto por el Ministerio Fiscal hace que resulta imprescindible establecer con carácter previo cual es la doctrina jurisprudencial que se viene aplicando sobre el concepto y el alcance de conexión de antijuridicidad.

En este sentido la reciente STS a 228/2017 de 3 abril , recuerda como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala , siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación , o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011 , que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12- 3 ; y 511/2015, de 17-7 ).

A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 de la LOPJ implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en sí mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten en sí mismas ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2 ).

En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso ( SSTS 811/2012, de 30-10 ; 44/2013, de 24-1 ; 301/2013, de 18-4 ; y 113/2014 , de 17- 2, entre otras). La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 44/2013, de 24-1 ).

SEPTIMO

En el caso presente la sentencia razona como los sucesivos autos de prórroga de las escuchas telefónicas de los inicialmente investigados tienen causa en la información que se iba extrayendo de las escuchas efectuadas, por lo que la nulidad debe ser declarada dado que la fuente de conocimiento de la investigación se obtiene de las escuchas telefónicas efectuadas ( autos de fecha 23 junio 2012 , 21 julio 2012 , 21 agosto 2012 , 21 septiembre 2012 , 19 noviembre 2012 , 21 noviembre de 1012 ), así como el auto del 13 septiembre de 1012 por el que se inicia la intervención de los teléfonos a Gonzalo Nemesio y su pareja Sandra Ines , así como a Jaime Jeronimo y Heraclio Primitivo , cuyo fundamento radica en las escuchas efectuadas al señor Baldomero Pio y al señor Simon Benjamin , y las prórrogas de 11 octubre 2012, 13 noviembre 2012 y 13 diciembre 2012.

Asimismo respecto al auto de 8 agosto 2012 que aporta la intervención telefónica de los móviles de Segismundo Agustin y de Simon Benjamin la razón de su conocimiento es la intervención del teléfono del señor Baldomero Pio . Nulidad que debe extenderse la incautación de la droga derivada de los hechos del día 17 agosto 2012, a tener su origen en una llamada de ese mismo día.

-En cuanto a las entradas y registros acordados por autos de 17 diciembre y 20 diciembre 2012 los indicios de criminalidad derivan de las "las intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa" (razonamiento jurídico primero de aquellas resoluciones).

En relación al registro de los vehículos que enumera la sentencia considera que no sólo son nulas tales diligencias sino la prueba por ese medio de lo allí incautado y de su posesión por los acusados, dado que las noticias referentes a los días 17 agosto y 17 diciembre 2012 las obtuvo la Policía del conjunto de las conversaciones telefónicas, al no constar en el procedimiento una fuente independiente de información distinta de las escuchas telefónicas declaradas nulas.

En referencia a declaraciones como imputados ante el Juzgado pese a que ninguno de los investigados reconoció o se autoinculpó en los hechos, es conveniente recordar la doctrina de esta Sala recogida con cierto afán recopilador de las SSTS 91/2011 del 9 febrero , 499/2014 de 17 junio , en el sentido de que " " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuricidad":

  1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

  2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

  3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

En definitiva cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

OCTAVO

Por último la sentencia de instancia rechaza como pruebas válidas las declaraciones testificales de los agentes de policía que llevaron a cabo las observaciones y análisis de las intervenciones telefónicas y los registros antes mencionados en inmuebles y vehículos y que se han declarado nulos. Más en concreto considera inadmisibles las preguntas de interrogatorio que tiendan a traer ante el tribunal por ese medio indirecto de la información derivada de las pruebas declaradas nulas (vid STS 953/2011 del 20 septiembre ), puesto que la prohibición de valorar estas pruebas viene exigida por el respeto al mismo derecho fundamental infringido por aquellas diligencias.

Razonamiento correcto el argumento de prescindir de la validez de las escuchas como prueba directa y validarlas en cambio como medio de investigación, olvida que las investigaciones policiales y judiciales, hemos dicho en la sentencia ya citada 228/2017 de 3 abril , no pueden practicarse violentando los derechos fundamentales ni a espaldas de la imperativa observancia de las garantías constitucionales, pues el ciudadano tiene derecho a que el cercenamiento de sus derechos fundamentales se practique con la cumplimentación de todo el conjunto de garantías que le otorga el ordenamiento constitucional y legal.

El pretender que el vacío de la acreditación de esas garantías en el curso de la investigación policial y judicial pueda solventarse con una mera renuncia a su operatividad como prueba directa de cargo, encubre soterradamente la privación de la tutela más elemental de los derechos fundamentales del ciudadano investigado.

La nulidad de unas intervenciones telefónicas no permite que contenido pueda aflorar de nuevo en el juicio oral reconvertidas en pruebas testificales policiales de toda la índole, reapareciendo en la escena procesal ya desprendidas de cualquier fleco telefónico originario que pudiera enturbiarlas.

Así pues y dado que en cuanto a los instrumentos jurisprudenciales -antes expuestos- que se utilizan en ocasiones para activar la ruptura del nexo de antijuricidad entre la prueba ilícita y la reflejada (el hallazgo casual la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación en el plenario del imputado y alguna otra) ninguno de ellos son utilizados ni mencionados por el Ministerio Fiscal en su recurso, ni mencionados en relación con las circunstancias que se dan en el caso concreto, sólo cabía declarar la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las declaraciones de acusados y testificales, documentales y pruebas de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ , y también el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha de 2 de marzo de 2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava dictada en el rollo 21/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 2528/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria. Las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia