ATS, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:1948A |
| Número de Recurso | 2557/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 06/02/2018
Recurso Num.: 2557/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 1
Ponente Excma. Sra. Dª: Rosa Maria Viroles Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: CAG/R
Recurso Num.: 2557/2017
Ponente Excma. Sra. Dª : Rosa Maria Viroles Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol,
Por el Juzgado de lo Social N.º 39 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1219/2014 seguido a instancia de D.ª Felicisima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de mayo de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Mónica de Andrés Martínez en nombre y representación de D.ª Felicisima , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2016 (R. 1043/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en reclamación del derecho a la prestación económica por riesgo durante la lactancia materna.
Consta que la demandante presta servicios como enfermera DUE para el SUMMA 112 (Servicio de Urgencia Médica de Madrid), adscrita al UME de Alcalá de Henares, en turnos de trabajo de 24 horas, trabajando un día y descansando cinco días. Con ocasión del nacimiento de su segunda hija, acontecido el NUM000 de 2014, la actora inició el disfrute de la licencia por maternidad desde la indicada fecha hasta el 8 de junio de 2014, solicitando el abono del subsidio por riesgo durante la lactancia natural para el periodo del 9 de junio al 7 de noviembre de 2014. Desde el 9 de junio de 2014 la actora disfruta de una excedencia por cuidado de hijo. No consta probado que la actora alimentase con lactancia natural a su hija en el periodo a que corresponde la prestación que es objeto de esta litis (HP Octavo). Según informe de riesgo emitido por médico facultativo del Servicio Público de Salud, expedido el 8 de junio de 2014: "con la información disponible, no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada específicamente con su actividad laboral" (HP Noveno).
La Sala de suplicación, tras referir doctrina sobre el particular, concluye que es cierto que a la actora con motivo del nacimiento de su primera hija, prestando también servicios como DUE en el SUMMA 112, se le reconoció la prestación de riesgo de la lactancia natural por sentencia de la propia Sala de 29 de marzo de 2014 (R. 1775/2013 ) [que es la traída ahora como sentencia de contraste], pero los presupuestos fácticos de los que parte esta sentencia no son sustancialmente coincidentes con los ahora analizados en relación con el nacimiento de su segunda, ya que no se pide la revisión de los hechos probados octavo y noveno [por error se dice décimo].
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y tiene por objeto determinar su derecho al reconocimiento de la prestación solicitada.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2014 (R. 1775/2013 ). En tal supuesto la sentencia de instancia declaró el derecho de la actora a la suspensión de su contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 6 y el 16 de septiembre de 2011, por riesgo de lactancia natural. La sentencia de suplicación desestima el recurso de las Entidades Gestoras y estima el interpuesto por la actora, declarando su derecho a la suspensión de la relación de servicios desde el 6 de septiembre de 2011 hasta la fecha de reincorporación de la excedencia por cuidado de hijo, manteniendo los restantes pronunciamientos.
En dicho asunto la misma actora que en este recurso de unificación de doctrina acredita prestar servicios para la Comunidad de Madrid, como enfermera DUE de emergencias, desarrollando su labor en el SUMMA 112 de Alcalá de Henares, en turnos de trabajo de 24 horas, pernoctando en el local de su unidad que cuenta con dos habitáculos, debiendo compartir la actora el mismo lugar de descanso que el médico de la unidad. Dio a luz un hijo el día 16 de abril de 2011, iniciándose el permiso maternal hasta el 5 de agosto de 2011. Desde el 5 de agosto al 5 de septiembre de 2011 disfrutó de permiso por lactancia acumulada. El 16 de septiembre de 2011, inició excedencia por cuidado de un hijo situación en la que permanece en la actualidad. En fecha 24 de mayo de 2011, por la Doctora de atención primaria le fue recomendado un cambio de puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo (jornadas continuadas de 24 horas nocturnidad, riesgo biológico). Solicitado el cambio de puesto, el director Gerente del SUMMA declaró que el puesto de trabajo no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores (sin embargo la empresa no ha alegado las razones por las que no sería aplicable otro sistema de horarios del Servicio de SUMMA, cuando existen turnos de 12 horas).
En lo que se trae a esta casación unificadora, tras referir la doctrina seguida por la propia Sala sobre el particular, concluye el Tribunal Superior que en el presente asunto, aunque puede compartirse que el riesgo no se ha plasmado con la especificidad requerida por la jurisprudencia (pudiera haberse citado, en su caso, la exposición a organismos no familiares o virulentos que pudieren provocar infecciones), sí que puede predicarse el reconocimiento de su concurrencia por el empleador ("el puesto de trabajo no figura como no exento de riesgos"), pero sin que el mismo los concrete, y la recomendación médica de "cambio de puesto durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo (jornadas continuadas de 24 horas, nocturnidad, riesgo biológico)". Ante tales circunstancias, sin embargo, el empresario no adopta las medidas exigibles para evitar o minorar tal riesgo. Y se concluye que esa inactividad empresarial, ese incumplimiento de las medidas previstas en el artículo 26 LPRL , no puede derivar en un perjuicio para la trabajadora, a quien debe reconocérsele que se encontraba en situación de riesgo durante la lactancia natural con los efectos legales inherentes.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, como ya indicara la sentencia recurrida, no obstante tratarse en ambos casos de la misma demandante, concurre una esencial diferencia en los hechos acreditados, que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida (sin que se haya intentado siquiera su modificación), no consta probado que la actora alimentase con lactancia natural a su hija en el periodo a que corresponde la prestación que es objeto de esta litis (HP Octavo), y según informe de riesgo emitido por médico facultativo del Servicio Público de Salud: "con la información disponible, no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada específicamente con su actividad laboral" (HP Noveno); mientras que en la sentencia de contraste no se cuestiona que la actora alimentase con lactancia natural a su hijo, a lo que se añade que también consta que el empleador conoce que "el puesto de trabajo no figura como no exento de riesgos" y la recomendación médica de "cambio de puesto durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo", sin que por su parte haya adoptado ninguna medida al respecto.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 14 de diciembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de noviembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción obviando los distintos extremos acreditados en cada caso a que se ha hecho mención, tratando de hacer valer su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Mónica de Andrés Martínez, en nombre y representación de D.ª Felicisima , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 1043/2016 , interpuesto por D.ª Felicisima , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 39 de los de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 1219/2014 seguido a instancia de D.ª Felicisima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
