ATS, 24 de Enero de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:1942A |
| Número de Recurso | 1819/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 24/01/2018
Recurso Num.: 1819/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: CLA/R
Recurso Num.: 1819/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social N.º 12 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 763/2015 seguido a instancia de D. Rodrigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre pensión de viudedad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 22 de marzo de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Juan José Coín Ruiz en nombre y representación de D. Rodrigo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 29 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que había declarado el derecho del demandante al percibo de la pensión de viudedad-- y desestima la demanda. El actor, tras el fallecimiento de su esposa, solicitó la prestación de viudedad, siendo denegada por no reunir la causante el período mínimo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento y no haber completado el período mínimo de cotización de quince años. Dentro de los cinco años anteriores a su fallecimiento la cónyuge del demandante había cotizado solamente durante 447 días, insuficientes para lucrar la prestación reclamada. No obstante, la sentencia de instancia entendió cumplimentada tal exigencia al otorgar otros 112 días de cotización adicionales derivados del parto acaecido en octubre de 2006 de una hija de la pareja, en aplicación de la DA 18.ª de la Ley Orgánica 3/2007 , que introdujo la DA 44.ª de la LGSS y de la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2013 . Criterio que la sala no comparte razonando que « no sólo el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional aludida en nada incide sobre la concreta controversia de cotización ficticia por un parto que ahora nos ocupa --al venir en exclusiva referida al cómputo de los períodos de cotización en los contratos a tiempo parcial--, sino toda vez que la literalidad de la DA 44.ª de referencia es tajante al tiempo de dictaminar ser de aplicación en exclusiva: 1.- por un lado, a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, que no a la viudedad ahora reclamada; 2.- y junto a ello, y muy significativamente, indica que tal cómputo ficticio de cotizaciones solamente ópera "... a favor de la trabajadora solicitante de la pensión ...", siendo que en el caso de autos el solicitante de la pensión a qué alude la disposición no es otro que el marido de la trabajadora, que no ésta ». En definitiva -- concluye-- la cotización ficticia por parto de 112 días prevista en la DA 44.ª de la LGSS únicamente podrá otorgarse a la madre solicitante de la prestación y para completar sus propias cotizaciones y nunca para suplir la falta o insuficiencia de cotizaciones realizadas por su cónyuge necesarias para lucrar una pensión.
El demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina y propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo de 2013 , que estimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada declara inconstitucional y nula la regla segunda del apartado primero de la Disposición Adicional séptima de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre.
El Tribunal Constitucional considera que la norma cuestionada vulneró el art. 14 de la CE desde una doble perspectiva, porque lesiona el principio de igualdad al romper el principio de proporcionalidad y porque dada su predominante incidencia sobre el empleo femenino, provoca una discriminación indirecta por razón de sexo. Se remite a la doctrina establecida en su STC 253/2004 , en la que se pronunció sobre el precedente de la previsión ahora cuestionada, esto es, el art. 12.4 del ET en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, declarándolo inconstitucional y nulo, en cuanto que establecía para los trabajadores a tiempo parcial un sistema de cómputo de los períodos exigidos para causar derecho a las prestaciones del sistema en función de las horas trabajadas, en vez de considerar, como los trabajadores a tiempo completo, cada día trabajado como día cotizado. Partiendo de estas bases, analiza si las medidas correctoras de la anterior legislación introducidas en el Real Decreto Ley 15/1998, permiten superar el inicial reproche de inconstitucionalidad, llegando a la conclusión que las nuevas reglas no permiten superar los parámetros de justificación y proporcionalidad exigidos por el art. 14 de la Constitución . Respecto a la primera regla --atender a los días teóricos de cotización mediante la operación de dividir las horas trabajadas entre cinco-- sostiene que se sigue manteniendo una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial, basado en la aplicación del principio de proporcionalidad, referido no sólo a la cuantía de las bases reguladoras, sino también al cálculo de los períodos de carencia, criterio que en su STC 253/2004 , no consideró justificado por las exigencias de contributividad del sistema. En cuanto a la segunda regla --que establece un coeficiente multiplicador de 1,5 aplicable al número de días teóricos de cotización-- considera que atenúa los efectos derivados de la estricta proporcionalidad, favoreciendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización exigidos para causar la prestación de jubilación, pero su virtualidad como el elemento de corrección es limitada y no consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en términos de desprotección social.
De los expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues --como pone de manifiesto la propia sentencia ahora recurrida-- el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional alegada para el contraste en nada incide sobre la concreta controversia de cotización ficticia por parto al venir en exclusiva referida al cómputo de los períodos de cotización en los contratos a tiempo parcial, examinando y declarando inconstitucional la normativa contenida en la regla segunda del apartado primero de la DA séptima de la LGSS , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/1998.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan José Coín Ruiz, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 22 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 2145/2016 , interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 12 de los de Málaga de fecha 21 de octubre de 2016 , en el procedimiento n.º 763/2015 seguido a instancia de D. Rodrigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de viudedad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
