ATS, 30 de Enero de 2018

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2018:1902A
Número de Recurso2686/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución30 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 30/01/2018

Recurso Num.: 2686/2017

Fallo/Acuerdo :

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Reproducido por: DRV / V

Recurso Num.: 2686/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego

En la villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil dieciocho.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

H E C H O S

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 1046/15 seguido a instancia de D. Borja contra Farmamolina y García, SL, D. Gines y Hermandad Farmacéutica Granadina SA, sobre despido, que desestimaba, por incompetencia de la jurisdicción social, la demanda formulada por el actor.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 23 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba sentencia impugnada, si bien sustituyendo la absolución respecto del fondo por la apreciación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, y por tanto dejaba imprejuzgada la acción y remitiendo a las partes a la jurisdicción civil.

TERCERO

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2017 se formalizó por el letrado D. Rodrigo Dávila del Cerro en nombre y representación de D. Borja , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 15 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superiora de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 23 de febrero de 2017 , en la que se confirma el fallo combatido que desestimó la demanda por despido rectora de autos, al apreciar la incompetencia de jurisdicción por razón de la materia opuesta por la demandada. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que el demandante ha desarrollado para Farmamolina y García, SL de forma habitual desde febrero de 2002, tareas de reparto de medicamentos y otros productos distribuidos por HEFAGRA para su suministro y venta en farmacias de la ciudad de Granada. Con anterioridad, antes del año 2002, había realizado de forma esporádica y sin continuidad el mismo trabajo para cubrir ausencias por vacaciones u otras circunstancias de otros transportistas. Farmamolina y García, SL viene dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, agencia de transporte, almacenamiento y distribución de mercancías. El actor viene de alta en el RETA y consta asimismo de alta en el IAE en el epígrafe correspondiente al transporte de mercancías por carretera, y presenta declaraciones de IVA. La citada mercantil encomienda tareas de reparto, de ordinario, a otros siete conductores en régimen de trabajadores autónomos, que aportan al trabajo su propia furgoneta. Farmamolina y García, SL asigna a los conductores con los que ha concertado la prestación de servicios rutas de reparto y les facilita partes de trabajo en los que se hace constar el número de ruta, la fecha, el conductor, la matrícula del vehículo usado para el reparto, el listado de farmacias que comprende la ruta y el número de bultos a descargar en cada una de las farmacias comprendidas en la ruta en cuestión. Los conductores que prestan servicios para dicha mercantil acuden alrededor de las 08:00 horas y de las 15:30 horas a dependencias de HEFAGRA. Tales conductores vienen autorizados tan solo para acceder a la zona de carga, donde personal de HEFAGRA tiene preparados los pedidos realizados por las diversas farmacias asociadas, organizados por rutas. El demandante ha venido prestando servicios en los términos que allí constan, girando facturas con periodicidad mensual, siendo asimismo titular de la tarjeta de transporte y del vehículo con masa máxima autorizada según versión, de 3 toneladas, 3,3 toneladas, 3,5 toneladas y hasta 4 toneladas.

Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación, tras una minuciosa tarea argumental, concluye en sintonía con el fallo combatido declarando la incompetencia de jurisdicción. Razona al respecto que a la vista de la masa máxima autorizada del vehículo propiedad del actor y de la posesión de la tarjeta, no cabe más que concluir que se trata de un trabajador autónomo, toda vez que la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio viene fijada por la MMA [masa máxima autorizada], y esta se determina por suma del peso del propio vehículo y el de la carga, siendo irrelevante la concurrencia de los elementos definitorios de la laboralidad. Descarta asimismo la existencia de una cesión ilícita de trabajadores.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación par la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Sevilla de 1 de julio de 2014 (rec. 1389/13 ), dictada en un procedimiento de despido de los demandantes contra una cooperativa farmacéutica, discutiéndose en el recurso de suplicación si la relación entre las partes es laboral ordinaria, como pretenden los actores, o de trabajadores autónomos económicamente dependientes, como pretende la empresa. Los hechos valorados por la sentencia son que los actores, encargados del transporte de medicamentos para la cooperativa, son sustituidos en caso de baja por enfermedad o vacaciones por otro trabajador de la empresa; perciben una cantidad fija y otra variable para el pago del gasoil y los seguros; los vehículos llevan el anagrama de la cooperativa, la cual fija las rutas y las farmacias donde se deben entregar los medicamentos; los vehículos disponen de GPS para poder ser localizados inmediatamente; los demandantes tienen una jornada diaria y prestan los servicios en régimen de exclusividad. Las circunstancias expuestas ponen de relieve para la sentencia de contraste que la relación es laboral y no mercantil al darse las notas de ajenidad, dependencia, retribución y subordinación.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues por lo pronto, en la sentencia de contraste consta la existencia de acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, que declaró que la relación que unía a las partes era una relación laboral, acta que goza de la presunción de veracidad, salvo prueba en contrario. Además, las sentencias parten en lo que ahora interesa de hechos dispares. En efecto, en la sentencia recurrida obra un dato con insoslayable relevancia jurídica que hace lucir la falta de contradicción y es el relativo a que el allí transportista se hallaba en posesión de la pertinente autorización administrativa o tarjeta de transporte, al tener cada camión una carga máxima autorizada superior a las tres toneladas, lo que determina la falta de competencia del orden jurisdiccional social, y sin que se contemplase su condición de TRADE. Por el contrario, en la sentencia de contraste, el debate giró precisamente sobre la condición de TRADEs de los demandantes, o de trabajadores en los términos del art. 1 del ET , optando la sentencia por esta última solución a la vista de los términos en que se desarrolla la prestación, en la que los actores perciben una cantidad fija por repartir medicamentos en la ruta establecida por la empresa, con un horario diario y en régimen de exclusividad, percibiendo una cantidad fija aparte de otra variable para gastos de gasoil y seguros.

SEGUNDO

Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones del recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , y sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rodrigo Dávila del Cerro, en nombre y representación de D. Borja contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 23 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2938/16 , interpuesto por D. Borja , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada de fecha 1 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 1046/15 seguido a instancia de D. Borja contra Farmamolina y García, SL, D. Gines y Hermandad Farmacéutica Granadina SA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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