STS 87/2018, 21 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado nº 90/2015, contra D. Primitivo , por delitos de prevaricación administrativa y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que en la causa nº 69/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que doña Carlota y doña Marcelina , eran propietarias, por herencia de sus padres y junto a su hermano, hoy fallecido, don Marco Antonio , de tres fincas en el municipio de Pulianas (Granada), identificadas en el Registro de la Propiedad n° 5 de esta ciudad, libro NUM000 , con los números NUM001 (la de Marco Antonio ), NUM002 (la de Carlota ) y NUM003 (la de Marcelina ).

En el año 1996, el Ayuntamiento de Pulianas solicitó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir -"CHG"- el encauzamiento del Barranco del Rio Juncaril a su paso por el citado municipio. Una vez aprobado dicho proyecto, por Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, de fecha 2 de diciembre de 1998, se acordó la incoación del expediente de Información Pública. El proyecto, según el "Anuncio de información pública", suponía el "encauzamiento con obra fija de un tramo del Barranco del Juncaril...con una longitud de aproximadamente 607 metro". En dicho proyecto se contemplaba la "construcción de dos (2) caminos de cinco (5) metros de anchura en ambas márgenes pavimentados". Igualmente se recogía en el anuncio los propietarios afectados por las citadas obras, señalándose como propietarios de las parcelas allí numeradas como 9 y 10 a los citados hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota ; fincas situadas en la margen derecha del río, las cuales se veían implicadas en la obra por los 5 metros del camino proyectado a ambos lados del encauzamiento. En concreto, se preveía una ocupación de 122 metros cuadrados en la finca n° NUM004 , y 565'50 m2 en la finca número NUM005 . Igualmente, como se recogía en citado proyecto de encauzamiento, el valor total de Ios terrenos afectados, que sumaban una superficie de 2.748'75 m2, era de 2.748.750 pts (equivalentes a 16.520'32 euros), al valorarse el metro cuadrado a 1.000 pts. El Proyecto estaba incluido en el "Plan de Restauración Hidrológica y Protección de Cauces 2000-2106", con una financiación al 100% de la "CHG", en la que la única aportación del Ayuntamiento se correspondía con la aportación de los terrenos.

Publicado el anuncio en el BOP, el ya fallecido Marco Antonio , mediante escritos de fecha de entrada 6 y 9 de abril de 1999, comunicó al Ayuntamiento que había unerror en la titularidad de una de las parcelas, y que además, no estaba conforme con la valoración de 1.000 pesetas el metro cuadrado para los terrenos afectados.

Con fecha 19 de noviembre de 2002, la "CHG" resuelve que dichas quejas del Sr. Marco Antonio conciernen al expediente expropiatorio que, en su caso, debía tramitarse a continuación, no al expediente de información pública del proyecto; se manifiesta que se toma nota de la rectificación, y que "aprobado definitivamente el proyecto, cuando se vaya a dar inicio al expediente expropiatorio, se notificarán individualmente a cada uno de los afectados la parte exclusiva que puede afectarle en la forma prevista en el artículo 20 del reglamento de la citada Ley (...)" y que "en lo que se refiere a la valoración del bien a expropiar, declarada la necesidad de ocupación, se iniciará el trámite de justiprecio..." legalmente previsto. No obstante, no se inició ningún proyecto de expropiación de terrenos.

El entonces alcalde de Pulianas, Maximino , en fecha 19 de noviembre de 2002, emitió un certificado en el que afirmaba que "los terrenos necesarios para llevar a cabo las obras que se recogen en el proyecto de referencia GR (AP) -1952 "Encauzamiento del Barranco del Juncaril en Pulianas" están disponibles y este Ayuntamiento se compromete a aportarlos al objeto de que se realicen las obras conforme al proyecto definitivamente aprobado". El citado certificado fue remitido por fax a la "CHG", a la atención de don Carlos Jesús , Director de obras de la "CHG", en fecha 20 de noviembre de 2002, pese a que los hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota , titulares de fincas afectadas por dichas obras, no habían prestado formalmente consentimiento a su ocupación para la realización de las mismas. El Proyecto estaba incluido en el "Plan de Restauración Hidrológica y Protección de Cauces 2000-2006", con una financiación al 100% de la "CHG", en la que la única aportación del Ayuntamiento se correspondía con la aportación de los terrenos.

En fecha 29 de noviembre de 2002, la "CHG" publicó en el BOE el concurso de obras para el encauzamiento del rio Juncaril en el término municipal de Pulianas, que fue adjudicado a la entidad "Terrés, empresa constructora S.L." con fecha 17 de marzo de 2003. Se firmó el acta de replanteo con fecha 25 de abril de 2003, y se estableció un plazo de ejecución de diez meses, lo que fijaba el día 25 de febrero de 2004 como día de conclusión de las obras.

En mayo de 2.003 ganó las elecciones municipales y accedió a la Alcaldía el acusado Primitivo , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien tomó posesión de su cargo el 14 de junio de 2.003.

Se iniciaron las obras de ejecución del encauzamiento del río por la empresa adjudicataria y los hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota presentaron diversos escritos (18 de junio de 2 003, 27 de junio de 2.003) en el Ayuntamiento mostrando su oposición a la ocupación de tierra de su propiedad.

Con fecha 15 de julio de 2.003 fue convocada por el Alcalde una reunión con todos los propietarios de fincas afectadas por las referidas obras, celebrada en el Ayuntamiento con fecha 17 de julio y cuyo resultado fue plasmado en un acta, firmada por todos los vecinos, incluidas las firmas, luego tachadas, de Marcelina . Según el acta, los vecinos manifestaban no tener inconveniente alguno en que se ocupen las franjas de terreno que se señalaban en el proyecto, siempre que por la Administración se les compense por los daños que se causen y se les indemnice con el precio que corresponda legalmente por el total de los metros finalmente ocupados. También se hizo constar en el acta de dicha reunión que la anchura del paseo contemplado a ambos lados del cauce queda reducida a 3,50 metros.

Con fecha 22 de agosto de 2.003 Marco Antonio presentó un escrito en el Ayuntamiento con una propuesta de acuerdo en la que solicitaba, entre otras estipulaciones que proponía, que el precio por metro cuadrado de los terrenos ocupados fuese de 149'98 euros.

Con fecha 10 de septiembre de 2.003 se emitió por al Arquitecto Técnico Municipal D. Evelio un informe de aprecio, considerando que el valor unitario del metro cuadrado en la cantidad de 70,44 euros.

No alcanzado ningún acuerdo, con fecha 5 diciembre de 2.003 la empresa adjudicataria Terres S.L. remitió al Ayuntamiento un escrito informando de las dificultades para continuar las obras por la oposición de los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota , que incluso dio lugar a una visita de una patrulla de la Guardia Civil (cuya presencia fue instada por los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota ). Anunciaban que en caso de no poder disponer de Ios terrenos para la continuación de las obras no podrían continuar los trabajos, con la correspondiente petición de daños y perjuicios a quien corresponda. Este escrito fue contestado por el Sr. Alcalde mediante otro de fecha 23 de diciembre de 2.003 según el cual con los documentos facilitados, escrito de disponibilidad de los terrenos remitido en su momento por el Alcalde del Ayuntamiento y escrito ,firmado por los propietarios afectados manifestando que no tenían inconveniente alguno en que se ocupen las franjas de terreno señaladas en el proyecto, en poder de la Confederación, no hay motivo alguno para que por esa empresa se plantee cuestión alguna en cuanto a la disponibilidad de llevar a cabo las obras adjudicadas.

Con fecha 21 de septiembre de 2.004 se firmó entre el alcalde Sr. Primitivo y los tres hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota una escritura pública de promesa de permuta en cuya parte expositiva se expresó que el Ayuntamiento estaba interesado en adquirir unas parcelas comprendidas en las fincas de los hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota (parcelas aludidas en tal documento público como NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , tanto en su cuerpo escrito corno en el plano adjuntado) para completar la realización de las citadas obras públicas (ampliación de la carretera y encauzamiento del río), condicionada dicha adquisición al cumplimiento de los requisitos y a la tramitación del correspondiente expediente de permuta, y previas Ias segregaciones oportunas; por su parte, los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota expresaban su interés en transmitir al Ayuntamiento tales parcelas NUM006 a NUM011 , con obtención a cambio del 10 % del aprovechamiento lucrativo correspondiente al Ayuntamiento en la Unidad de Ejecución UER-20 (cuyos terrenos pertenecían en su integridad a los hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota ) y de los solares edificables que sumen un total de 1.558,62 metros cuadrados de suelo que Ayuntamiento obtendrá como parte también del 10 % del aprovechamiento lucrativo que, más rápidamente, obtenga el Ayuntamiento por cualquier actuación urbanística.

En esa escritura se estipuló, tras esa inicial parte expositiva, que los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota se obligaban a transmitir al Ayuntamiento tales parcelas NUM006 a NUM011 , previas las correspondientes segregaciones, libres de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de gastos e impuestos. En la escritura los terrenos se valoraron en 315.393 €. Como contraprestación en dicha futura permuta, el Ayuntamiento se obligaba a entregar a la contraparte, la totalidad de los terrenos correspondientes al 10 por ciento del movechamiento lucrativo de la Unidad de Ejecución UER-20, así como unas parcelas con una totalidad de 1.558'62 metros cuadrados de suelo procedente de la cesión del 10 por 100 del aprovechamiento lucrativo que obtenga el Ayuntamiento por cualquier actuación urbanística, teniendo en cuenta, simultáneamente, la mejor ubicación urbanística de los solares y la voluntad de los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota . Esas parcelas y aprovechamiento que cedería el Ayuntamiento se valoran en la misma cantidad: 315.393 € de manera que el valor de las fincas a permutar se proyectaba como equivalente. Se previó la formalización de la permuta en escritura pública en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde la conclusión del procedimiento administrativo de permuta que le debía tramitar el Ayuntamiento, a cuya conclusión se obligó el Ayuntamiento en el plazo máximo de seis meses. Igualmente, los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota se obligaban a prestar su colaboración al Ayuntamiento de Pulianas en cuanto legalmente les corresponda para agilizar el desarrollo del citado procedimiento, a depurar la situación jurídica de las fincas y a proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad si no lo estuvieran y a no disponer de los terrenos objeto de la permuta por actos intervivos hasta la formalización de la escritura de permuta.

La escritura contempló que en caso de incumplimiento del plazo (de seis meses para concluir el expediente de permuta) o de cualesquiera de las obligaciones pactadas (en particular, la depuración de la situación jurídica de las fincas) las partes por mutuo acuerdo podrán establecer una prórroga del mismo, entendiéndose que la inexistencia del mutuo acuerdo, conllevará la resolución del presente contrato, y dado la imposibilidad de retorno a los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota de las fincas entregadas, la resolución del contrato, consistirá en el abono por parte del Ayuntamiento de Pulianas de la totalidad del importe valor de la permuta a los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota , que otorgarán en ese momento escritura pública de propiedad a favor del Ayuntamiento de Pulianas . A la firma de esta escritura de compromiso de permuta el Ayuntamiento recibió de forma inmediata la posesión de tales parcelas.

En marzo de 2.005 y bajo número de expediente municipal NUM012 , se incoó expediente de permuta, o de promesa de convenio urbanístico, que se encabezó con el diciado de un Decreto por el Sr. Alcalde, de fecha 3 de marzo de 2.005. En dicho Decreto se requería a los hermanos Marcelina Marco Antonio Carlota para que en el plazo de quince días preesentasen certificación del Registro de la Propiedad de dominio y cargas de las fincas del citado contrato de permuta, y se ofrecían a los referidos hermanos, para cumplimiento de la contraprestación asumida por el Ayuntamiento de Pulianas, una serie de fincas situadas en el Plan Parcial Prado Mayor, a fin de que los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota eligiesen entre las mismas los 1.558'62 metros cuadrados que les correspondía recibir del Ayuntamiento. Con fecha 21 de marzo de 2.005 (sello de entrada 22 de marzo), las hermanas Carlota y Marcelina ( Marco Antonio había fallecido en enero de 2.005) presentaron un escrito designando fincas de su elección, de entre las ofrecidas en el referido Decreto de 3 de marzo de 2.005.

Salvo una nota de régimen interno dando cuenta de un traslado o retirada de expedientes del archivo general municipal de fecha 4 de noviembre de 2.008, no constan más actuaciones en el citado Expediente Municipal de Promesa de Convenio Urbanístico nº NUM012 hasta que, a solicitud del Alcalde Sr. Primitivo , por parte del Sr. Jefe de S Jrvicio de Urbanismo, Obras Públicas y Patrimonio Municipal del Suelo, Segundo , se emite un primer informe de fecha 23 de marzo de 2.010, en el que el citado Sr. Segundo expone que la tramitación y conclusión del expediente corresponde, según su criterio, a la Secretaría Municipal que lo inició e instruyó.

Con fecha 17 de septiembre de 2.010 (sello de entrada 20 de septiembre) las hermanas Carlota y Marcelina dirigen un escrito al Ayuntamiento solicitando que se dé por resuelto el contrato de promesa de permuta y se entregue a esa parte la suma de 315.393 €.

A la vista de tal escrito, y a solicitud del Alcalde, se emite por el Sr. Segundo con fecha 12 de noviembre de 2.010, un segundo informe sobre la solicitud de resolución contractual, proponiendo desestimar la reclamación formulada por las Sras. Marcelina Carlota y proponer la incoación de expediente administrativo para declarar la nulilidad del Decreto de 3 de marzo de 2.005.

Por la Sra. Interventora Municipal igualmente se emitió informe de fiscalización del expediente n° NUM012 referido, formulando reparo a dicha fiscalización y suspendiendo la tramitación.

Con fecha 28 de diciembre de 2.011 las hermanas Marcelina Carlota presentaron en el registro del Ayuntamiento un escrito proponiendo una alternativa al pago de la suma de 315.393 euros reclamada en el documento de 17 de septiembre de 2.010; en concreto, se proponía la cesión de una porción de una finca que ocupa el centro comercial Lidl existente en dicha localidad, en régimen de proindiviso con el citado establecimiento o como parcela segregada de la principal, y con una superficie de 560'71 metros cuadrados, o el 18'39 % sobre el total de 3.049 metros cuadrados para el caso del proindiviso, además del pago de 1.839 euros mensuales por parte del Ayuntamiento a las Sras. Marcelina Carlota durante un periodo de diez años de lo ya percibido (supuestamente) por el Ayuntamiento de dicho centro comercial. A partir de los citados diez años, la firma Lidl seguiría abonando a las Sras. Marcelina Carlota la cantidad que corresponda por el 18,39 % en la propiedad.

Este escrito dio lugar a un tercer informe por parte del Sr. Jefe de Urbanismo, Sr. Segundo , de fecha 25 de enero de 2.012, oponiéndose a dicha pretensión.

Tras la conclusión de las obras referidas de encauzamiento del rio y ampliación de Ia carretera, la superficie total de suelo afectado de los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota por ambas actuaciones es de 535'46 metros cuadrados, y no de los 2.390'14 metros considerados en Ia escritura de permuta (suma de superficie de las parcelas NUM006 a NUM011 ). Esos 535'46 metros afectados, a excepción de la porción del suelo proveniente de la parcela NUM011 , están incluidos desde el año 1.993 en actuaciones urbanísticas que, de haber sido desarrolladas, hubieran dejado disponibles los terrenos necesarios para las obras públicas que se proyectaba acometer en la ampliación de la carretera y el encauzamiento del río, pues formaban parte de las cesiones obligatorios establecidas en el Planeamiento. Con relación a la porción de suelo NUM011 , afectada por el encauzamiento del río, queda fuera de la UER-20 y los terrenos efectivamente ocupados por tal obra han afectado a la zona de servidumbre de uso público.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallamos.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Primitivo de los delitos de prevaricación y estafa agravada de los que era acusado por la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al Ayuntamiento de Pulianas como responsable civil subsidiario.

Se condena a las querellantes al pago de las costas procesales causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de las recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración de los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3 C .E., referidos al derecho a la tutela judicial efectiva y al deber de motivación.

2. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por inaplicación de los arts. 404 y 248 C.P .

3. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por infracción del art. 240-3 LECr .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 8 de febrero de 2018.

Al amparo del art. 5.4º de la L.ey Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3 de nuestra Constitución y, en tal medida, del derecho a la tutela judicial efectiva y de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales.

Comienza por invocar la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la viabilidad de esta impugnación aún cuando la recurrida sea una sentencia absolutoria: a) porque la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda , ya que se debe equiparar la falta absoluta de motivación con la motivación aparente , lo que sucede cuando el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente; b) estimando que existe ausencia de motivación real, si la fundamentación es sólo aparente porque carece de «razonabilidad»; c) advirtiendo en fin de que la sentencia sea absolutoria no elimina la necesidad de motivación.

Ya en lo atinente al caso de la sentencia recurrida denuncia: a) Que la sentencia de instancia valore como insuficiente la ilegalidad del comportamiento del Alcalde acusado para poder tipificarla como prevaricación y que, para ello, parta de que el acto prevaricador -otorgar contrato de promesa de permuta- favorecía a los querellantes, ya que lo determinante habría de ser la ausencia de justificación del acto desde la legalidad, siendo ilógico y arbitrario deducir «ausencia de ánimo subjetivo requerido por los delitos imputados» (la prevaricación y la estafa); b) o que la sentencia de instancia excluya el delito so pretexto de que no se hayan transmitido propiedades con aquella escritura; c) que no resulta probado que el Alcalde acusado acudió a un asesoramiento previo pues comunicar al asesor jurídico un expediente posterior (iniciado en marzo de 2005) al acto prevaricador (escritura de septiembre de 2004) excluye de aquel asesoramiento la nota de previo.

Por ello concluyen las recurrentes que la Sala de instancia, a través de los argumentos señalados, construye una motivación aparente, en cuanto absolutamente irracional, sobre la inexistencia de un ánimo subjetivo en el acusado exigido en los delitos objeto de acusación.

2. - La exigencia de motivación en las sentencias penales atañe tanto al derecho a la tutela judicial como a la garantía de presunción de inocencia. Pero con diversa intensidad. El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial, dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( STS nº 459/2017 de 21 de junio ).

   Lo que el derecho a la tutela judicial garantiza es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Es decir la que excluya de la sentencia la naturaleza de pura manifestación de voluntad y no su carácter de aplicación de norma a un hecho proclamado como probado. O que tal declaración de probanza sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos. Y, si existe argumentación sobre la calificación jurídica o fundamentación, desde el resultado de éstos, sea tan evidentemente arbitraria que no pueda más que tildarse de pura apariencia de motivación encubridora de aquel arbitrio desvinculado de la razón y fruto de puro voluntarismo autoritario ( STS nº 814/2015 de 15 de diciembre ).

   Por otra parte la exigencia de motivación es reforzada cuando se trata de resoluciones con trascendencia respecto de los valores constitucionales en juego en la aplicación del Derecho penal al que abre paso la decisión judicial como ocurre si ésta afecta a derechos fundamentales a la libertad ( art. 17.1 CE ) y a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ), ( SSTC 97/2010 de 15 de noviembre y 8/2014 de 8 de mayo )

   El Tribunal Constitucional ha subrayado la singularidad especial que comportan las sentencias penales absolutorias, diciendo ya en la STC 169/2004 de 6 de octubre : Ciertamente la motivación de las sentencias es exigible ex art. 120.3 CE «siempre», esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril , F. 2 ; 34/1997, de 25 de febrero , F. 2 ; 157/1997, de 13 de julio , F. 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre , F. 4 ; 116/1998, de 2 de junio , F. 4 ; 2/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 147/1997, de 4 de agosto , F. 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , F. 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida «siempre». No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, F. 3 ; 169/2004, de 6 de octubre, F. 6 ; 143/2005, de 6 de junio , F. 4).

3. - Aplicando esta doctrina al caso ahora juzgado es necesario examinar la estructura argumental en la que apoya la recurrida la conclusión excluyente de que el acusado conociera la ilicitud de la escritura de promesa de permuta o la imposibilidad de que la misma pudiera cumplirse. Y, además, de que el acusado actuó movido con el propósito de producir un error al respecto en tales recurrentes y su hermano con el fin de obtener la posesión de sus terrenos sabiendo de antemano que el Ayuntamiento no satisfaría la parte a que se comprometía en su promesa escriturada.

   Al respecto no es la menor de razones la que se adelanta ya en la redacción de hechos probados cuando se advierte de que, según el contenido de la citada escritura, el Ayuntamiento estaba interesado en la adquisición de las parcelas pero condicionada dicha adquisición al cumplimiento de los requisitos y a la tramitación del correspondiente expediente de permuta, y previas las segregaciones oportunas.

   Acerca de la entidad de las ilegalidades el Tribunal de instancia emite un juicio de valor por el que estima que aquéllas no son tan groseras como para constituir el hecho delito de prevaricación. Puede discutirse el acierto en establecer tal premisa a fin de convertirla en indicio de concurrencia del elementos subjetivo constituido por el «saber» dicha ilicitud el autor. Pero una cosa es que tal valoración sea discutible y otra tenerla por arbitraria.

   También rebaja la trascendencia de las exigencias procedimentales la recurrida cuando califica aquella escritura como de promesa de permuta y no como una permuta ya efectiva desde el otorgamiento.

   Más relevancia, en orden a la afirmación de la inexistencia de consciencia de ilicitud, es un hecho que la sentencia proclama probado y que las recurrentes niegan, pero del que hemos de partir al no poder excluirlo en este cauce casacional del motivo: el acusado recibió un asesoramiento jurídico por letrado externo al Ayuntamiento, antes de otorgar la escritura . Es más, lo que relata el argumento de la sentencia y desde luego omite las recurrentes: también éstas recibieron asesoramiento .

   El carácter público de la escritura, ante fedatario público, no conllevó sin embargo ninguna suerte de advertencia de ilegalidad por la ausencia de constancia de cumplimiento de requisitos legales.

   Conclusión: no cabe tildar de arbitraria o simulada la argumentación del Tribunal de instancia acerca de la falta de consciencia en el acusado de la ilegalidad del otorgamiento de la escritura.

   El motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos impugna a la absolución de los delitos de prevaricación y estafa, por vía de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación a los hechos probados de los delitos contemplados en los artículos 404 y 248 del Código Penal .

Afirma que nada impide combatir sentencias de absolución, como lo es la de instancia en este caso, por errores en la subsunción de los hechos, bajo la premisa de un imperativo respeto a los hechos probados. Y ello por entender que la jurisprudencia autoriza a revisar la corrección de errores de subsunción que incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

Pese a reconocer que aquella jurisprudencia también advierte de que en relación a la posible revisión del ámbito subjetivo del delito, pese a lo dicho, no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Tras recordar que, en su parecer, el relato del hecho probado de la sentencia es reproducción del invocado por la acusación particular como premisa de su pretensión condenatoria: que el acusado a fin de obtener consentimiento de los hermanos querellantes para la ocupación de una parte de terrenos suscribió la escritura de 21 de septiembre de 2004 de compromiso de permuta que es tanto un acto prevaricador como constitutivo de estafa.

Reprocha a la Audiencia que excluya la prevaricación por considerar, además de la insuficiencia a esos efectos de la ilegalidad, que «no ha existido el dolo exigido». Por el contrario las recurrentes alegan que aunque respetemos la importancia del ánimo subjetivo en el delito de prevaricación,........ las vulneraciones producidas representan un ejemplo paradigmático de una actuación «grosera» con el derechopues ante un acto como el ejecutado.......el acusado no realizó una sola actuación previa de las múltiples que le eran exigidas.

Reconocen las recurrentes y exponen la Jurisprudencia que exige en relación a la prevaricación que si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución . Y también que ese elemento subjetivo requiere que el autor tenga plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado.

Y estima que concurre tal elemento del tipo porque, siguiendo también la doctrina que estima asume la Jurisprudencia, debe afirmarse ello si, como ocurriría en el caso que juzgamos, la entidad de las infracciones procesales y de fondo que determinan el obligado conocimiento por el autor de la arbitrariedad e injusticia de la resolución adoptada.

Niegan las recurrentes que el acusado acudiera, como se afirma la sentencia de instancia, a un asesoramiento jurídico externo al Ayuntamiento y obtenido con anterioridad a otorgar la escritura.

En relación al delito de estafa alega que el relato de hechos probados, sin modificación alguna, es bastante para poder afirmar que existió engaño tipificable como tal delito. En los hechos considerados probados, el engaño se sitúa en la promesa de permuta realizada por el acusado y plasmada en la escritura de fecha 21 de septiembre de 2004. Mediante dicha promesa, que el acusado, de forma obligada tenía que saber que no podía cumplir -dada su manifiesta ilegalidad-, se convenció a mis representadas y su hermano para que cedieran, en ese mismo momento, la posesión de los terrenos y se comprometieran a entregarle la propiedad.

Llegan las recurrentes a atribuirle al acusado un reconocimiento de un valor determinado a las tierras que se comprometía a adquirir en la permuta, pero sin que este valor tuviera la mínima justificación o valoración previa. Además la absoluta inacción producida tras los hechos, a pesar de la aparente iniciación del expediente, abunda en la conciencia sobre el incumplimiento.

A lo que añade la afirmación de que los hechos probados proclaman los demás elementos del delito: error en los engañados, causal para desprenderse, perjudicándose con ello, de la posesión de los terrenos y suficiencia de aquel error.

Por lo que también acaba alegando que de los hechos probados es obligado deducir que el ánimo de beneficio que guiaba la actuación del acusad o, era obtener, como de hecho obtuvo, un beneficio patrimonial a favor del Ayuntamiento, como es la posesión de las fincas para la realización de las obras, además del beneficio personal por la rentabilidad política de la operación.

2. - Acerca de la revisión en casación de la afirmación sobre el elemento subjetivo del delito debemos indicar lo que establece la bien reciente doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia nº 146/2017 de 14 de diciembre , tanto en respecto al derecho a un proceso con todas las garantía s a consecuencia de valorar pruebas personales sin inmediación en relación al conocimiento que los acusados pudieran tener sobre el carácter prohibido de su comportamiento como respecto al derecho de defensa al dictarse condena sin oír a los absueltos en la instancia.

   2.1.- En esa sentencia se nos da cuenta de la evolución de la doctrina constitucional. Sobresale la desencadenante sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de diciembre del Pleno que señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Lo que supuso el veto para la condena a quien había sido absuelto en la instancia o para que se empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002 , de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010 , de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Lo que, por el contrario, excluye dicho veto si la nueva condena o empeoramiento no tiene su origen en tal alteración. Ni siquiera cabe reproche alguno si los tales empeoramientos del acusado deriva de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias , de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales ( SSTC 43/2007 y 91/2009 ). Y, finalmente, si aquella alteración no deriva de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 , de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013 , de 14 de enero , FJ 6).

   Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación , el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 . o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

   2.2.- Pero la STC que venimos glosando también advierte de que, en relación al acreditamiento de los elementos subjetivos del tipo, la recepción de la doctrina del TEDH, se fueron ampliando las garantías del acusado en lo que atañe a la revisión en vía de recurso de las decisiones sobre dichos elementos. Se introduce entonces la necesidad de previa audiencia del acusado aún cuando la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precise de la garantía de inmediación porque tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales.

   Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad la STEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46).

   Precisamente en la última de esas el TEDH consideró que el Tribunal Supremo para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados, a saber que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo ha sido decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que concluyó que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio , conclusión que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes (asunto Serrano Contreras , anteriormente citada, § 39). Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, en consecuencia, por lo que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

3. - Aplicando esa doctrina al caso que ahora juzgamos, debemos resaltar que lo que las recurrentes nos proponen es que afirmemos que: a) el acusado conocía -o debía conocer- que la decisión de otorgar la escritura pública era groseramente contraria a Derecho y b) había sido adoptada con la intencionalidad de causar error en los otorgantes sobre la imposibilidad de su cumplimiento perjudicándoles con beneficio del Ayuntamiento y, en todo caso, del acusado, al menos político.

   Y el fundamento de esta pretensión no es ya la ausencia de argumentación no arbitraria -objeto del anterior motivo- sino que esas dos conclusiones, que estima derivan directamente del hecho probado, llevan a una inadecuada subsunción de aquel hecho en la norma jurídico penal que regula prevaricación y estafa.

   Pero, incluso sin entrar a examen de si las inferencias del tribunal de instancia, sobre aquella consciencia de ilicitud e intención de engaño, fueron o no contrarias a las normas reguladoras de prevaricación y estafa, es claro que, para aceptar y proclamar lo que las recurrentes pretenden, sería imprescindible, al menos como corolario del derecho de defensa, la audiencia previa del acusadopor este Tribunal de casación ya que en la instancia resultó absuelto de ambas acusaciones.

   Por ello, siendo imposible en este recurso aquella audiencia, la pretensión de las recurrentes era inadmisible y, ya en este momento, debe ser rechazada.

1.- El tercero de los motivos, por vía de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del artículo 240.3º LEcrim .

Alega que la Sala de instancia le reprocha que ha ejercido su derecho con temeridad, dado que, según se señala, se ejercitó de forma incorrecta una acción penal sobre hechos que tenían su acomodo en el ámbito civil o contencioso administrativo. Estiman las recurrentes que su actuación procesal no ha sido realizada con temeridad ni mala fe, por lo que valora como incorrecta la aplicación del apartado tercero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha provocado la imposición de costas contenida en la sentencia.

Critica los criterios asumidos en la sentencia de instancia que se atuvo a la divergencia entre acusación particular y publica y que se acudiera a la vía penal para dirimir lo que era propio de otros órdenes jurisdiccionales, como el civil y el contencioso administrativo.

La recurrida recoge la doctrina de esta Sala que hemos recogido también en nuestra mas reciente STS 621/2017 de 18 de septiembre y que damos por reproducida.

2. - Para su adecuada aplicación en el presente caso conviene advertir el relevante protagonismo que las acusadoras tuvieron, no solo en la promoción de la persecución penal, sino antes en la producción de los actos a los que después, al formular la querella, confieren la relevancia penal.

Con el recurrente acusador particular podemos convenir en que no es trascendente su discrepancia con la posición del Ministerio Fiscal en la instancia (solicitando sobreseimiento y libre absolución). Aunque la relativización de aquélla no difiera por centrarse más en la subsunción de hechos en la norma que en el establecimiento de los que se declararon probados.

Más difícil es convenir en la banalización que las recurrentes hacen del desprecio a otros cauces jurisdiccionales y que acudiera al penal. Y ello porque precisamente esa opción no es ajena al antes indicado protagonismo en la producción de la premisa de hecho de sus pretensiones. Cabe aquí parafrasear a Sor Juana Inés de la Cruz cuando reprocha por inconsecuentes a los que acusan sin razón pero son ocasión de aquello de lo que culpan. Su verso es paralelo de la sanción fijada por el aforismo jurídico « nemo auditur propiam turpitudinem allegans» y que en aquellos otros órdenes sometería a los reclamantes a una situación procesal de difícil defensa para sus intereses de rentabilización del acto cuya ilicitud aquí proclaman sin inhibición alguna.

En efecto, por un lado, las querellantes tachan de ilícito a todas luces, enfatizando la grosería de su antijuridicidad, el otorgamiento de la escritura de promesa de permuta. Instrumento público al que la sentencia dice que precede, no solamente el asesoramiento jurídico al acusado, sino a las querellantes otorgantes del mismo, junto con su hermano. Y aún debe advertirse que no fue indiferente el autorizante del otorgamiento. Y aquella evidencia es utilizada retóricamente para tachar a la sentencia de instancia de arbitraria por no conferirle funcionalidad como indudable demostración del conocimiento por el Alcalde de la argüida ilicitud. Pero por otro lado no tienen empacho las querellantes en proclamar su inocente sufrimiento de engaño acerca de esa ilicitud. Lo que resulta incoherente.

Precisamente por ello el recurso al orden penal formulando una acusación que fue razonadamente rechazada, supone una manifestación de mala fe. Porque malicioso es pretender la imposición de penas a aquel con quien se coproduce el acto ilícito (otorgamiento de la escritura) sabiendo de tal ilicitud. El reproche de actuación maliciosa es tanto más justificado cuanto que en lo que en la sentencia se acaba declarando probado que «la superficie total de suelo afectado de los Sres. Marcelina Marco Antonio Carlota por ambas actuaciones (encauzamiento del río y ampliación de carretera) es de 535,46 metros cuadrados y no de los 2390,14 metros considerados en la escritura de permuta». De ahí que, con independencia de otras consideraciones sobre el comportamiento de los citados particulares posterior al otorgamiento de la escritura en relación al cumplimiento de las obligaciones que le incumbían, es claro que, dada la pretensión económica de las querellantes, que llegaron a pedir una indemnización de 315.393 euros, supone un precio por metro cuadrado revelador de una voracidad incompatible con las más laxas reglas de buena fe.

Por ello debemos desestimar este motivo.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a las recurrentes las costas derivadas del recurso.