ATS 241/2018, 28 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 45/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 840/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramenet, por la que se absolvió a Alexis del delito de estafa del que era acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Cosme , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Noguera Chaparro, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 248.1 , 249 , 250.6 y 7 CP .

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 392 CP , en relación con el artículo 390 CP .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 290 CP .

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por haber consignado como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

   5ª) El quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por falta de claridad en los hechos probados.

6. ) El sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , porque la sentencia no expresa claramente a dónde iban dirigidos los cobros que asumía en nombre e interés de la mercantil.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte, la Procuradora de los Tribunales, Doña Mónica Cabra Izquierdo presentó escrito en nombre y representación de Alexis por el que solicitaba la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En primer lugar, se va a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 248.1 , 249 , 250.6 y 7 CP .

1. Sostiene el recurrente que las actividades realizadas por el acusado lo fueron sin su conocimiento, ni consentimiento y en la creencia de que cada operación llevada a cabo por SINANTER tenía que contar con su firma, ya que era el administrador único. Ello le generó un perjuicio económico.

2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. Los hechos probados dicen, en síntesis, que el día 10/12/2007, Alexis y Cosme , adquirieron el 100% del capital social de la entidad SINANTER PLANET SL, cuyo objeto era la realización de operaciones típicas del tráfico inmobiliario, construcción, promoción, comercialización y arrendamiento (salvo el financiero). Cosme adquirió el 80%, mientras que Alexis , el 20%.

   Por escritura notarial de 10/12/2007, se trasladó el domicilio social de SINANTER a la c/Orger nº 43 de Badalona y se nombró administrador único a Cosme .

   Alexis era propietario de la mercantil ESPAIS SL, dedicada a actividades de reforma y rehabilitación de locales o viviendas; esta empresa subarrendaba los locales que tenía arrendados en la calle Orger 43 de Badalona, que pasaron a ser el domicilio social de SINANTER.

   Querellante y querellado tenían intención de acometer, a través de SINANTER operaciones inmobiliarias de adquisición, rehabilitación y posterior venta de inmuebles, realizándose las actividades de rehabilitación a través de ESPAIS SL.

   SINANTER adquirió el 18/1/2008 un inmueble sito en la c/ Torns de Barcelona, para lo que se concertó un préstamo hipotecario en el que figuraba como avalista el querellante Cosme . La rehabilitación por ESPAIS de dicho inmueble no llegó a materializarse por problemas de gestión, quedando el querellante obligado a hacer importantes desembolsos para hacer frente al pago del préstamo concertado.

   El día 1/4/2008, Alexis , como representante de SINANTER, celebró un contrato de obra por el que subcontrató a PROMOBEST MEDITERRANI SL, para la construcción de siete viviendas unifamiliares. A consecuencia del impago por SINANTER de los trabajos realizados por PROMOBEST, ésta última interpuso, con fecha de 28/7/2008, demanda de juicio monitorio contra SINANTER, Cosme y Alexis , por el impago de 15.374,71 euros. En la demanda se especificaba que el domicilio en el que habían de ser requeridos los deudores se encuentra en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, siendo éste el domicilio particular de Cosme . El día 13/1/2009, éste último fue requerido en dicho domicilio por decisión del Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona, en el seno del juicio monitorio 1050/2008, para el pago de 15.374,71 euros.

   Por auto de 30/11/2009 dictado en el procedimiento de ejecución 1487/2009 del mismo juzgado, se despachó ejecución frente a SINANTER, Cosme y Alexis , por un total de 19.987,12 euros y se acordó el embargo de los bienes propiedad de los ejecutados. Por decreto de 21/5/2010, se acordó el embargo de las cuentas corrientes y nóminas de los ejecutados.

   Con fecha de 26/10/2009, los trabajadores de SINANTER, Augusto , Eliseo y Inocencio interpusieron demanda por despido improcedente contra SINANTER. Por sentencia de 15/1/2010 del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona , se declararon improcedentes los despidos y se condenó a SINANTER a readmitir a los trabajadores, con abono de las nóminas dejadas de percibir o a abonarles las indemnizaciones que quedaron fijadas. Tras presentar Cosme escrito ante el Juzgado alegando el cambio de administrador de SINANTER, se requirió al acusado para que pagara las citadas indemnizaciones.

   El día 14/6/2010 se procedió a la venta notarial de las participaciones sociales de Cosme , que fueron adquiridas por el acusado, Alexis , que se constituyó como socio único de SINANTER y administrador social, trasladándose el domicilio social a la dirección de su domicilio particular.

   Más allá de aquella adquisición de 18/1/2008, por parte de SINANTER del inmueble citado en la c/Torns de Barcelona, durante los años 2008, 2009 y principios de 2010, Alexis actuando como administrador de hecho de SINANTER realizó actividades propias del objeto social de dicha mercantil, sin que haya quedado acreditado que el querellante las desconociera.

   Pues bien, el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados, que debe permanecer inalterado. La mera lectura de dicho relato nos dispensa de mayores alegaciones, por cuanto que no consta elemento nuclear alguno del delito de estafa del artículo 248 CP , ni tampoco de ninguna de las circunstancias agravatorias pretendidas.

   El tipo penal de la estafa exige, como elementos nucleares, la concurrencia de los siguientes requisitos: engaño bastante, que ha de ser generado por el acusado; que dicho engaño provoque un error en el perjudicado; que a consecuencia de los mismos, el perjudicado lleve a cabo un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno y que todo ello lo haga el autor con ánimo de lucro. El recurrente no especifica en qué sentido fue engañado, a salvo de insistir en que creía que, en su condición de administrador único, todas las decisiones y operaciones realizadas por SINANTER debían ser autorizadas por él. Pues bien, no se ha probado que él desconociera las actividades llevadas a cabo por el acusado en nombre de SINANTER, ni que se encontrara en ningún error, ni mucho menos que todo ello lo hiciera con ánimo de lucro el acusado.

   Además, el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim .

   Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 392 CP , en relación con el artículo 390 CP .

1. Considera que el acusado incurrió en un delito de falsedad documental al firmar el contrato con PROMOBEST y los contratos con los trabajadores en nombre de SINANTER, cuando no era el representante de dicha empresa.

2. El artículo 392 CP castiga al particular que cometiera alguna de las falsedades previstas en el artículo 390.1,1 , 2 y 3 CP . El artículo 390.1 CP dice así: Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

   1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

   2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

   3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

3. Como decíamos en el anterior razonamiento, el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados; en ningún momento dice el relato de hechos probados que el acusado cometiera ninguna de estas conductas típicas del delito de falsedad. Pero, además, ni siquiera los hechos que dice el recurrente que cometió el acusado serían constitutivos de este delito; según él, el acusado firmaba operaciones en representación de la SINANTER cuando, en realidad, no era administrador de derecho. Pues bien, ello no significa que alterara ningún documento en alguno de sus elementos esenciales; ni que lo simulara en todo o en parte induciendo a error; ni que supusiera la intervención de terceros que no habían intervenido.

   Es decir, incluso en el caso de que se hubiera probado lo manifestado por el recurrente, la conducta sería atípica, ya que el acusado actuaba como administrador de hecho.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 290 CP .

1. Alega que el acusado no presentó documentación alguna de la contabilidad, ni ingresos bancarios de los presuntos pagos recibidos, razón por la que se le debería haber condenado por el artículo 290 CP .

2. El artículo 290 CP establece: Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

   Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

3. Nuevamente, insistimos en la intangibilidad de los hechos probados. En el relato nada se dice sobre un posible falseamiento de las cuentas, por lo que el recurrente no puede pretender la condena por este delito en casación, habiendo esgrimido el motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim . No obstante, ni siquiera la conducta denunciada por el recurrente sería típica, ya que se limita a referir que el acusado no le enseñaba dichas cuentas, no que las falseara propiamente.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por este recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por haber consignado como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

1. A pesar de haber esgrimido este motivo por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 851.1 LECrim , en su desarrollo, el recurrente se centra en dos aspectos: por un lado, que no es cierto que él tuviera conocimiento de las operaciones que estaba llevando a cabo su socio y, por otro, que las figuras del administrador de hecho y de derecho no pueden equipararse.

2. La STS 59/2007 de 26 de enero , considera administrador de hecho a ".... quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....", y la STS 816/2006 de 26 de junio , nos dice que "....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...." ( STS 765/2013, de 22 de octubre ).

3. A propósito del alegado desconocimiento por parte del querellante, la sentencia resalta varias cuestiones. En primer lugar, la prueba documental consistente en el contrato firmado entre SINANTER y PLANET VERTICAL acredita lo contrario; se trató de una obra realizada para la rehabilitación de un edificio sito en c/Europa 16, por un precio de 84.320,80 euros, que fueron abonados mediante transferencia bancaria a la cuenta de la mercantil en Cajamar, con firma autorizada del propio recurrente, obrando en las actuaciones una petición de talonario para su uso exclusivo. Es decir, el recurrente tenía que conocer la operación que se había llevado a cabo. Asimismo, también consta documentado que el domicilio facilitado a efectos de notificaciones fue el del recurrente y que, de hecho, cuando se presentó la demanda de juicio monitorio, a quien se le requirió de pago, en primer lugar, fue al recurrente en su domicilio. Por todo ello, concluye el órgano sentenciador, no hay prueba de que el acusado estuviera actuando a escondidas, ni de que el recurrente fuera desconocedor de las actividades llevadas a cabo por el primero en nombre de la empresa.

Efectivamente, a la vista de la prueba practicada y de la documentación obrante en autos, no se puede considerar acreditado que el acusado actuara, como sostiene el recurrente, con ánimo de ocultar sus actividades u operaciones.

Por último, respecto de la equiparación entre el administrador de hecho y el de derecho, la Jurisprudencia es clara al equiparar ambas figuras para los casos en los que aquellos que no son administradores de derecho, actúen como tales. Eso es lo que ocurre en este caso; es el acusado quien se encarga de contratar con terceras empresas para la realización de obras de rehabilitación, tal y como consta en el relato de hechos probados. Además, tal y como se recoge a lo largo de la fundamentación, fueron múltiples los testigos que comparecieron en el acto del juicio y declararon que habían mantenido relaciones profesionales con el acusado; bien por formar parte de estas otras empresas con las que el acusado contrataba en nombre de SINANTER; bien por haber sido trabajadores de SINANTER a los que el acusado había empleado y pagado.

Por tanto, no se admite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, se analiza el quinto motivo esgrimido al amparo del artículo 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos probados.

Alega que no se ha probado que entre ambos se hubiera llegado a un acuerdo para que el acusado asumiera las competencias propias de un administrador y pudiera obligar a la empresa en el tráfico mercantil.

Nos remitimos al motivo anterior para dar respuesta a éste, puesto que ya se ha explicado que la realidad era que el acusado sí actuaba como administrador de hecho y que el recurrente tenía conocimiento de ello.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En sexto lugar, se analiza el sexto motivo esgrimido por el recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , porque la sentencia no explica claramente a dónde iban dirigidos los cobros que el acusado asumía en nombre e interés de la mercantil.

Alega que los ingresos que se realizaban en la empresa iban a una cuenta de la cual él tenía plena disponibilidad, pero dichos ingresos no están computados en las cuentas anuales, ni constan bancariamente.

En definitiva lo que pretende el recurrente es poner en duda todo aquello que ya ha sido valorado por el Tribunal en un determinado sentido y ofrecer una interpretación alternativa de la prueba practicada, lo que excede del cauce casacional elegido. De conformidad con la prueba practicada, no ha quedado probado que el acusado distrajera cantidad de dinero alguno.

En este sentido la sentencia explica que hubo testigos, como Eliseo (cuya declaración se introdujo en el plenario por reproducción de lo que había declarado en instrucción), que había sido empleado de SINANTER y que declaró que el acusado le pagaba en efectivo.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: