STS 102/2018, 1 de Marzo de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:657
Número de Recurso10578/2017
ProcedimientoRecurso de casación penal
Número de Resolución102/2018
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10578/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 102/2018

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación nº 10578/2017 interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y D. Alberto representado por la procuradora Sra. María Concepción Delgado Azqueta y D. Gregorio Cuellar Salvanes contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Rollo Tribunal del Jurado 8/2016 ; Audiencia Provincial de Málaga) en causa seguida contra el recurrente por un delito de asesinato, un delito de robo con violencia y un delito de incendio.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Málaga instruyó Sumario Especial nº 1/2016 contra Alberto . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (sección Primera) que con fecha 11 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

El acusado Alberto , el domingo día 3 de Enero de 2016, se puso en contacto por teléfono, con Bárbara , para concertar una cita, ya que ejercía la prostitución en la vivienda situada en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Málaga.

El acusado Alberto llegó al piso sobre las tres de la tarde, y mantuvieron relaciones sexuales, practicando la llamada hipoxifilia o asfixia erótica, consistente en cortar la respiración mientras practican el coito, utilizando, en este caso, una correa de perro de cuero con una cadena de eslabones metálicos, que tenia Bárbara en el cuello, encontrándose ésta en la posición de 'perrito" y el acusado por detrás. Aprovechando estas circunstancias, que impedían a Bárbara cualquier posibilidad de defensa, procedió a estrangularla con la correa de perro, produciéndole la muerte por asfixia mecánica.

El acusado Alberto llevó el cadáver de Bárbara al cuarto de baño, donde tras llenar la bañera, la puso de rodillas junto a la bañera, introduciéndole las manos y la cabeza en el agua.

Seguidamente y tras registrar la vivienda, se apoderó del dinero allí existente y cuya cuantía se desconoce, procedente del ejercicio de la prostitución.

El acusado Alberto , con la finalidad de borrar cualquier vestigio que le pudiera incriminar, quitó la tarjeta SIM al teléfono de Bárbara , numero NUM003 , que era al que llamó el acusado para contactar con ella.

Con la misma finalidad, prendió fuego al colchón de la cama, originándose un incendio que afectó al dormitorio y se extendió por el resto de la vivienda, dañando la escalera comunitaria del edificio y la vivienda inmediata superior, NUM004 , propiedad de Evaristo .

El acusado Alberto tenia diversas deudas con varias personas que le estaban reclamando el importe de las mismas.

La fallecida Bárbara estaba casada con Gerardo y deja dos hijos, de otra relación, que residen en Colombia.

La vivienda de CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 es propiedad de Justo , que ha sido indemnizado por la compañía de seguros Catalana Occidente con 11.505,08 €. Los desperfectos ocasionados en las zonas comunes del edificio, asegurado con la compañía Allianz han sido tasados en 6.845,25 €

.

SEGUNDO

La sentencia del Tribunal del Jurado contenía el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que, de acuerdo con el Veredicto del Jurado, debo condenar y condeno al acusado Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, otro delito de robo con violencia y un delito de incendio, previstos y penados en los arts. 139 1 ª Y 4 ª; art. 242 1 º Y 2 º y art. 351 del Código Penal , ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito de asesinato, veinte años y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de robo, tres años, seis meses y un día de prisión, y por el delito de incendio, cinco años y un dia de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; deberá indemnizar a Gerardo en 20.000 €, y en 40.000 € a cada uno de los dos hijos de la finada, en 6.845 € a la Cia Allianz Seguros y en 11. 50 € a la Cia Catalana Occidente, más el interés legal desde' la fecha de esta sentencia así como al pago de las costas, incluidas las causadas por los actores civiles.

No procede la limitación genérica del art. 76, según el art. 76.1.B. ( treinta años).

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles s aber que contra la misma cabe recurso de apelación, por término de diez días ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Notifiquese igualmente esta sentencia, parasu conocimiento e información, a los ciudadanos que compusieron el Jurado.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Se aprueba la insolvencia del acusado, acordada en de octubre de 2016 por el Juzgado instructor. Indíquese a que pueden tener acceso a alguna compensación económico dispuesto por la Ley 35/ 1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual EDL 1995/ 16607, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 738/ 1997, de 23 de mayo EDL 1997/23393 , por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, tipificado por el Real Decreto 429/2003, de 11 de abril EDL 2003/7480

.

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Alberto , remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2017 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Alberto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, la revocamos parcialmente en el único sentido de sustituir la condena como autor de un delito de robo por la de autor de un delito de hurto del artículo 234.2 CP , a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, y sin condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su caso deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto

.

CUARTO

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el condenado y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por el Ministerio Fiscal.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 234.2 CP e indebida inaplicación de los arts. 237 y 242.1 y 2 CP .

Motivos alegados por la representación legal de Alberto .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. nº 5.4º LOPJ y art. 24.1 y 2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 .4 LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE sobre el derecho a la presunción de inocencia. Motivo tercero. - Por infracción de ley de conformidad con el art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 139 CP . Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 266 CP y aplicación indebida del art. 351 CP .

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la representación legal de Alberto solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación; Alberto igualmente impugnó el recurso del Ministerio Fiscal; La Sala admitió a trámite ambos recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso del condenado, formulado por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), reivindica el derecho a la presunción de inocencia negando que la actividad probatoria desplegada sea suficiente para, desactivando tal presunción, fundar un pronunciamiento de condena.

No se puede dar la razón al recurrente. La prueba indiciaria acumulada es contundente. Frente a la tupida red que se teje entrelazando los indicios y que apuntan inequívocamente al acusado como autor de los hechos, las insinuaciones sobre otros clientes de la víctima o la mención de imaginables líneas de investigación que podrían haber alimentado hipótesis distintas, son puras especulaciones interesadas incapaces de erosionar un ápice la convicción robusta y sólida que fluye del examen del cuadro probatorio. Lo expone con precisión, rigor y orden difíciles de igualar la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia:

"

  1. Es hecho probado que en el día y lugar de los hechos est el acusado, quien practicó sexo con la víctima;

  2. Es hecho probado que la franja horaria en que el acusado dice haber estado en el apartamento donde apareció el cadáver de la víctima hubo conversaciones telefónicas entre ambos, lo que denota que no se encontraban juntos;

  3. Es hecho probado que en la franja horaria en que se produjo la muerte de Bárbara el acusado no se encontraba donde dijo estar en sus primeras declaraciones sino en la zona de cobertura telefónica correspondiente al apartamento de la víctima y que en ese periodo no hubo contacto telefónico entre ambos.

  4. Es, por último, hecho probado, que el día de los hechos el acusado tenía importantes compromisos de pago de deudas que le estaban apremiando.

Con frecuencia esta Sala viene diciendo que la prueba directa de la presencia física del acusado con la víctima en el lugar de acaecimiento de los hechos es un indicio fuerte, cuya eficacia probatoria se refuerza suficientemente si el acusado ofrece una versión alternativa no coherente, inverosímil, o declaradamente imposible. Si a ello se añade la verosimilitud (por sí mismo, desde luego, insuficiente) de un móvil (como es, en este caso según apreciación del Jurado, el del robo de dinero), y si ninguna otra línea de investigación ha ofrecido datos que provoquen dudas razonables, la inferencia sobre la autoría del acusado no vulnera la presunción de inocencia por apoyarse en una "base suficiente" para la condena, que no puede calificarse de irrazonable.

Debe precisarse, para completar el razonamiento, que los indicios expresados anteriormente están suficientemente acreditados por prueba directa, sin que obviamente pueda la Sala entrar en el detalle de la valoración de cada uno de los elementos probatorios (cámaras de vigilancia, geolocalización de las llamadas telefónicas, etc.) de la mano de las afirmaciones hipotéticas expresadas en el recurso, como las obras en el centro de Málaga, la superposición de las zonas de cobertura telefónica y la posible presencia de otros testigos en el lugar de los hechos en momentos que no se especifican. La prueba referida a cada uno de esos indicios es consistente y ha sido exhaustivamente motivada en la sentencia, y la inferencia entre tales indicios y el hecho presunto es, como se ha dicho, razonable".

Nada podemos añadir a ese razonamiento que hacemos nuestro y que el recurrente no acierta a combatir. La prueba indiciaria es concluyente: no hay otra hipótesis alternativa que pueda explicar esa secuencia de datos y elementos incuestionables (horas; presencia del acusado; deudas; llamadas telefónicas...).

SEGUNDO

El tercer motivo podría ser enlazado con el ya analizado: aunque formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim en realidad no suscita un problema de subsunción jurídica: vuelve sobre temas probatorios. Insistiendo en rechazar su autoría, aduce el recurrente que la muerte pudo producirse de forma accidental o imprudente como consecuencia de unas prácticas sexuales peligrosas que habrían acabado de forma fatal como consecuencia de un descuido involuntario.

Es esa una posibilidad que descartó el jurado por una potísima razón: la constatación de un móvil lucrativo y la situación económica del acusado que se veía apremiado para obtener dinero y afrontar sus deudas, conducen a un escenario muy distinto: un propósito deliberado de causar la muerte provocando previamente una situación de voluntaria sumisión física de la víctima, aprovechando su disposición a atender las peticiones de quien era su cliente, confiada en que se trataba solo de eso, de un servicio sexual.

Sentada la base probatoria de esos hechos, la alevosía emerge con vigor irrebatible: una víctima confiada que se sitúa ingenuamente en condiciones óptimas para ser ahogada con el simple movimiento de apretar la correa que rodea su cuello y que sostiene su verdugo que fingía una práctica sexual. No es fácil imaginar actuaciones con tal calibre de cobardía, ruindad y prevalimiento de una sumisión conseguida mediante un taimado ardid, que coloca a la confiada víctima en posición de absoluta indefensión.

Imprudencia u homicidio son tipicidades que nada tienen que ver con el relato que se ha dado por probado.

Los motivos primero y tercero son desestimables.

TERCERO

La queja basada en la presunción de inocencia se proyecta en el segundo motivo al delito de incendio. La prueba de la autoría del delito de asesinato examinada ya lleva indefectiblemente a determinar también la autoría del incendio. La hipótesis de que el incendio hubiese sido provocado por una persona distinta por motivos desconocidos, y justo tras el asesinato, es rocambolesca, si no estrambótica.

Tampoco pueden suscitarse dudas relevantes sobre la originación de un peligro para personas: el lugar en que se produce el incendio y la presencia de vecinos en el edificio lo avalan. El incendio es un delito de peligro hipotético.

CUARTO

Al igual que se hacía respecto del delito de asesinato, en lo que atañe al delito de incendio, se articula igualmente una pareja de motivos (852 y 849.1 LECrim). Y al igual que sucedía respecto de la otra infracción, también aquí el motivo por infracción de ley incurre en el vicio sancionado con la inadmisión en el art, 884.4º LECrim : se aparta del hecho probado. En efecto, omite que el incendio se extendió por zonas comunes del edificio y a otra vivienda, lo que supone la aptitud o peligro eventual que desplaza el delito de daños en favor del incendio del art. 351 CP .

Esta otra pareja de motivos relativos al delito de incendio tampoco pueden prosperar.

QUINTO

El recurso de Ministerio Fiscal se integra por un único motivo. Reclama recuperar para el apoderamiento de dinero llevado a cabo por el acusado la calificación de robo de la sentencia de instancia que ha sido sustituida en apelación por la de hurto.

La sentencia del Magistrado Presidente consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato cualificado por una doble agravación (alevosía y móvil de facilitación o encubrimiento de otro delito). Aplicaba así una de las novedades en materia de delitos contra la vida que introdujo la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015, unos meses antes de la comisión de los hechos. Tal reforma no venció la tentación de retocar la tradicional y con un rodaje de muchos años regulación de los delitos de homicidio y asesinato, importando algunos elementos del derecho comparado (especialmente Alemania) e introduciendo alguna otra novedad más original. La nueva regulación abre un semillero de problemas interpretativos que deberá ir esclareciendo la jurisprudencia. Ya han sido destacados por los primeros comentaristas que, en general, se muestran más bien críticos con las modificaciones. La materia de concursos es precisamente uno de los apartados donde surgen con profusión cuestiones que se prestan a soluciones controvertidas. Así sucede aquí.

La nueva regulación permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: (i) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años); (ii) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos circunstancias cualificadoras: prisión de 20 a 25 años); y (iii) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (prisión permanente revisable).

El Magistrado Presidente entiende, de un lado, que estamos ante un delito de robo. Por otra parte encaja el asesinato en el art. 139.1 en cuanto además de la alevosía es aplicable la novedosa circunstancia 4ª del art. 139 . Dispone a partir de la reforma tal precepto:

"1. Será castigado con la pena de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro, concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

  1. Con alevosía.

  2. Por precio, recompensa o promesa.

  3. Con ensañamiento, aumentando delibera e inhumanamente el dolor del ofendido.

  4. Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra".

El art. 139.2 CP nos sitúa en la mitad superior de la pena (prisión entre veinte y veinticinco años) cuando concurren dos de las referidas circunstancias.

Al explorar el tipo de relación concursal a establecer entre el asesinato y el robo, citando algún precedente jurisprudencial, el Juzgador se inclina por el concurso real. Congruentemente pena por separado ambas infracciones. Por el asesinato impuso el mínimo -20 años y un día - y por el delito de robo tres años, seis meses y un día (también el mínimo: el delito se comete en la vivienda de la fallecida, lo que suponía una agravación ineludible).

El delito de incendio es calificado y penado manteniendo su autonomía no discutida por nadie.

SEXTO

Frente a esa fórmula de subsunción el Tribunal Superior de Justicia, amparándose en la voluntad impugnativa del apelante, que no planteaba de esa forma tal cuestión, se pregunta si esa tipificación resulta respetuosa en sus últimas consecuencias con el principio non bis in idem. Seguramente espoleado subliminalmente por la enorme gravedad de las penas que dispensa en la actualidad el Código Penal, muy incrementadas respecto de la redacción inmediatamente anterior, llega el Tribunal la conclusión de que esa manera de enlazar los delitos de robo y homicidio que acarreaba a una pena total de veintitrés años, seis meses y dos días, no sería armonizable con la prohibición de valorar dos veces una misma circunstancia llegando a una doble agravación.

Con esa base vierte un razonamiento un tanto alambicado, aunque en una primera aproximación es sugerente. Le llevará a la sorprendente conclusión de que los actos depredatorios, pese a haber exigido, para ser culminados, la muerte de la víctima, han de ser calificados de hurto.(¡!)

Esta es la inteligente a la vez que ingeniosa argumentación del Tribunal:

"Tal alegación unida a la petición de absolución por el delito de robo con violencia en el marco del apartado b) del artículo 846 bis c LECrim , permite a la Sala entrar en el delicado tema de si es correcto calificar los hechos como asesinato con la circunstancia del nuevo apartado del artículo 139.1.4º y, al mismo tiempo, en concurso real, como robo con violencia, habida cuenta de que la violencia habría consistido precisamente en el homicidio.

La sentencia apelada lo considera posible, invocando jurisprudencia referida a la posibilidad del concurso real entre asesinato u homicidio y robo con violencia. Sin embargo, lo que se plantea como cuestión novedosa tras la introducción del apartado 4º del art. 139 CP es la duplicidad punitiva derivada de incrementar la pena por el homicidio o asesinato en un grado (equivalente a cinco años) por el hecho de producirse para la comisión de otro delito, e incrementar asimismo la pena correspondiente al robo al venir precedida de violencia. Entiende la Sala que ello comporta una infracción del principio ne bis in idem , pues parece claro que no puede agravarse la pena por el homicidio o asesinato por realizarse para conseguir el robo, y a continuación agravar la pena por la sustracción de bienes por el hecho de haberse obtenido mediante violencia. En consecuencia, parece que lo razonable, al no existir fuerza en las cosas, calificar la sustracción de dinero como un delito de hurto, incardinable por otra parte en el artículo 234.2 CP , al no existir constancia alguna de que la cantidad sustraída fuese mayor de 400 euros, por lo que a dicha conducta le correspondería una pena de multa de uno a tres meses, que la Sala concreta en su máximo de tres meses (por la circunstancia de realizarse el hurto en casa habitada), con una cuota diaria de 6 euros, habida cuenta de que del acusado se predica la situación de insolvencia, y apreciar, en beneficio del reo, un concurso real entre ambos delitos de asesinato y hurto, es decir, su punición por separado".

SÉPTIMO

La tesis del Tribunal es combatida por el Fiscal en casación: no es aceptable degradar a hurto una sustracción perpetrada con violencia, y con una violencia que desemboca en la muerte de la víctima. Son dos conductas delictivas de resultado bien concretas: una, contra la vida; otra, contra la propiedad. Si en ambas concurre violencia, ésta tendrá que valorarse para la adecuada tipificación de cada una de ellas, más allá de que sea la misma y única violencia la que es tomada en consideración y más allá de las modulaciones que a través del tipo de concurso de delitos que se establezca puedan derivarse en cuanto a la penalidad.

Tiene razón el Fiscal. Entendiéndose la filosofía y las orientaciones de fondo que inspiran la posición del Tribunal Superior de Justicia, no es suscribible su punto de partida. Desenfoca el problema, sin perjuicio de que, en efecto, no sea baladí la cuestión sobre el bis in idem respecto de la que llama la atención. En realidad, si se realiza un diagnóstico adecuado y preciso, la solución del Tribunal de apelación deja subsistente el problema, no lo resuelve; solo lo atempera.

Si asumiésemos la premisa con la que arranca el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia -la comisión de un delito no solo se haría merecedora del castigo que le corresponde, sino que además serviría para agravar, y agravar de forma muy relevante, otro-, al castigar por el delito de hurto, como hace, junto a la sanción por el delito de asesinato agravado, traiciona su propio punto de partida: la comisión de un hurto lleva a agravar el asesinato aumentando la penalidad al menos en cinco años; y, además, la sustracción se sanciona por separado.

Eso sucederá inevitablemente en todos los casos en que apliquemos el art. 139.1.4ª (salvo que no lleguen a producirse actos comisivos del delito fin) o también cuando opere el art. 140.1.2ª CP de arquitectura semejante: asesinato de quien previamente ha sido víctima de un delito contra la libertad sexual. Este segundo supuesto proporciona un buen ejemplo a efectos discursivos: si proyectamos la tesis de la sentencia de apelación a ese caso habría que calificar como ¡abuso sexual! la violación empleando violencia de una mujer seguida de su asesinato, rompiendo así las costuras de la misma descripción legal de los abusos sexuales ( sin violencia o intimidación dice la definición legal -art . 181 CP-).

Si hay un problema de bis in idem no radica en la doble operatividad de la violencia como cree la Sala de apelación. Ni encuentra su remedio en limitar su alcance jurídico a una de las infracciones. No es esa técnica correcta por muchas razones. Castigar como agresión sexual, robo y homicidio a quien agrede a la víctima con el doble objetivo de imponerle el acceso carnal, y arrebatarle lo que pudiera llevar de valor y finalmente acaba con su vida es lo correcto, aunque utilice una única violencia a la que vendrán anudados tres resultados delictivos diferentes: agresión sexual, robo, homicidio. No se puede decir que engarzar esas tres calificaciones (cosa diferente será determinar la relación concursal) suponga vulnerar el bis in idem basándonos en que la violencia desplegada nos está sirviendo para integrar las tres tipicidades. Es así, pero son tres delitos distintos realmente cometidos y en todos ha existido violencia: se castiga el ataque a la libertad sexual utilizando violencia; el ataque al patrimonio utilizando violencia; y el ataque a la vida.

Si sustituimos el homicidio por unas lesiones la conclusión será idéntica: tres delitos diferentes.

Más aún: si el autor ha empleado un arma, nada impedirá, y de esta solución es fácil encontrar precedentes en la jurisprudencia, aplicar la agravación para las lesiones ( art. 148.1), para el robo ( art. 242.3 CP ) y, en su caso, para la agresión sexual ( art. 180.1.5ª CP ). No se está castigando tres veces una misma conducta (uso del arma): se están castigando tres conductas distintas en las que aparece un elemento común que agrava cada una de ellas, una circunstancia compartida por cada una de las infracciones.

Podemos multiplicar los ejemplos: varios delitos cometidos en zona despoblada y de noche en un mismo momento, permiten apreciar la agravante correspondiente ( art. 22.2º CP ) en cada uno de ellos; como la apreciación de la reincidencia no vulnera el non bis in idem por aplicarse a varias infracciones y determinar por tanto una doble o triple o cuádruple agravación (tantas como delitos cometidos en que opere la agravante).

El problema que intuye la Sala no estriba en ese doble juego que se da a la violencia en la calificación conjunta. Es más, no es circunstancia inherente al asesinato que haya violencia ( vis física en el sentido tradicional). Sin entrar ahora en polémicas sobre qué ha de entenderse por violencia a efectos penales, la muerte mediante veneno o por métodos análogos, no necesariamente ha de catalogarse como violenta (vid actual art. 181.2 CP ).

Por lo demás el incremento de pena supone en el caso del art. 139.2 CP no subir un peldaño, sino concretar la penalidad total en su mitad superior al modo que se hace en el concurso ideal (art. 77). Nótese que la pena por el asesinato podría llegar a veinticinco años también con una sola de las circunstancias del art. 139.1; más severa que la resultante aquí con la reducción a la figura del hurto de lo que desde todo punto de vista es un robo.

Insistimos: desde la plataforma argumentativa del Tribunal Superior de Justicia ¿por qué no viola el bis in idem imponer una pena adicional por el hurto cuando ya por sí la sustracción ha determinado un incremento de al menos cinco años, en la penalidad del asesinato? Si hay una vulneración del bis in idem no se salva reduciendo penas, sino suprimiendo (no rebajando) la doble punición.

Pero en realidad, aunque pueda criticarse la técnica tipificadora, no hay incompatibilidad entre el non bis in idem y la fórmula agravatoria elegida por el legislador de 2015.

Varias consideraciones fundan esta conclusión:

  1. De una parte, la agravación del art. 139.1.4 CP juega también cuando el otro delito no ha llegado a iniciarse. Cuando además de la finalidad, que es lo que determina la cualificación como asesinato, se comete el otro delito es necesario para abarcar el total desvalor de la conducta proceder a la doble punición. A diferencia de lo que sucede con el delito de atentado que sí queda absorbido por el art. 138, el art. 139.1. 4ª no absorbe los delitos que puedan llegar a cometerse, y que, además, pueden ser delitos graves, menos graves y leves. No sería lógico que quedasen embebidos siempre fuese cual fuese su intensidad equiparando supuestos de gravedad muy diversa.

  2. Esta constatación nos lleva a tratar de descubrir cuál es el fundamento de esa agravación. Precisamente la no diferenciación según la entidad del delito buscado o que se trata de encubrir ha permitido sostener a algún acreditado comentarista que la esencia o razón de la innovadora agravación se encuentra en que revela una intolerable banalización de la vida y del propio ser humano, convertido en mero instrumento del que puede prescindirse, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito ya cometido. Desde esa filosofía resultaría correcto asimilar todos los delitos ocultados o facilitados con la muerte sin distinguir según su gravedad: adquiere sentido no circunscribir el asesinato al propósito de cometer u ocultar un delito grave.

Si situamos ahí la razón de la agravación se cohonesta bien ésta con el castigo por separado del delito cometido. La ratio de la agravación no es la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona. Ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Siempre se penará aparte del asesinato.

Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor realiza una conducta más reprobable.

Se ha catalogado a este asesinato como "homicidio criminis causae ". Abarcaría tres especies: a) el homicidio que se realiza "por no haber logrado el fin propuesto al intentar el (otro) delito"; b) el que se lleva a cabo "para reparar, facilitar, consumar o para asegurar" los resultados de otro delito, y c) el que se comete con el objetivo de "procurar la impunidad para sí o para otro" o con el fin de "ocultar otro delito".

No estamos ante un delito complejo, -un delito de homicidio y otro delito en conexión- como ha llegado a sugerir alguien. No. El delito fin puede no haber llegado a ser cometido operando también la agravación. Es la finalidad, que se considera especialmente abyecta, la que cualifica el asesinato.

Esta modalidad de asesinato entra en concurso de delitos, no de normas del art. 8 CP , con el delito que se favorece (en principio se tratará de un concurso medial) o que se oculta (modalidad de concurso real). El delito fin o el encubierto no quedan absorbidos por el asesinato. Han de ser penados con independencia del mismo abrazados por la correspondiente figura concursal. En este tema entraremos en el siguiente fundamento.

El recurso del Fiscal es estimado.

OCTAVO

La expresión "facilitar la comisión de otro delito" es más amplia que la empleada en el concurso medial del art. 77 ("medio necesario"). Parece incluir supuestos en que el asesinato se comete para preparar o asegurar la comisión de otro delito, aunque no sea estrictamente necesario o ineludible. De ese modo parece abrir la puerta a la posible existencia, junto al concurso medial como supuesto más frecuente, de un concurso real cuando la muerte no sea necesaria para facilitar el segundo delito.

Quien mata para robar incurre en el delito de asesinato del art. 139. 1.4ª. De no probarse la finalidad de robo nos hallaríamos ante un homicidio. Si, además, llega a cometer o desplegar otros actos de ejecución del robo, el asesinato irá en concurso medial con el robo -consumado o en tentativa-. Si, al margen del asesinato, no se despliegan otros actos de ejecución del robo, tan solo se castigará por asesinato, aunque sin olvidar que el hecho de dar muerte para robar al atacado ya es un acto de ejecución del robo. Pero cabe imaginar algún caso en que el robo ulterior este desligado de la agresión.

El excurso realizado y la estimación del motivo del Fiscal obliga a plantearse inexorablemente otro tema no directamente suscitada pero de ineludible estudio por cuanto tenemos que recalificar la conducta. Al recuperar el delito de robo en lugar del hurto y al ventilar la relación con el asesinato que ha llevado a encajar los hechos en el art. 139.1.4ª surge la cuestión de si en verdad puede hablarse de concurso real o estaremos ante la modalidad de concurso medial ( art. 77.3 CP ). No todos los casos del art. 139.1.4ª serán concurso medial, como hemos visto. Pero sí aquéllos en que pueda establecerse una relación de medio a fin y de necesidad entre el delito contra la vida y el delito que se perseguía a través del él, en este caso los actos depredatorios.

Es cierto que en el objeto del veredicto no se ha expresado eso con la suficiente claridad, pero sí que fluye de la antepenúltima proposición del veredicto y de la motivación ofrecida: el acusado actuó impulsado por el fin de proveerse de dinero para pagar a las personas que se lo exigían.

La sentencia del Magistrado Presidente considera que no era estrictamente necesaria, en el sentido de indispensable, la muerte de la víctima para alcanzar la finalidad depredatoria. Pero desde esa exigencia tan rigurosa nunca habría concurso medial. La necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto. En abstracto jamás encontraremos un supuesto en que un delito sea estrictamente imprescindible para cometer otro. Se puede cometer un robo sin causar lesiones; una estafa sin necesidad de una falsificación; etc...

Hay que atender para realizar esa valoración también al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esa relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa. Eso sí es apreciable aquí. Hemos de optar por una relación de concurso medial con las consiguientes repercusiones penológicas que plasmaremos en la segunda sentencia y que por otra vía (dada la holgura del actual art. 77.3 CP ) permitan atemperar la penalidad resultante, en sintonía con lo que buscaba el Tribunal Superior de Justicia.

Nótese además y el argumento no es baladí y nos disculpa de insistir en esta temática, que el Fiscal, única parte acusadora, entendía que estábamos ante un concurso medial y solicitaba una pena de veintiún años. No podría el Magistrado-Presidente convertir ese concurso medial en un más grave concurso real sin acudir al art. 733 LECrim y obtener el respaldo, al menos alternativo, del Fiscal.

NOVENO

Procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal. Habiéndose desestimado íntegramente el otro recurso procede condenar al impugnante al pago de las correspondientes costas procesales ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - ESTIMAR el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Rollo Tribunal del Jurado 8/2016 ; procedente de la Audiencia Provincial de Málaga) en causa seguida contra el recurrente por un delito de asesinato, un delito de robo con violencia y un delito de incendio, por estimación del motivo único de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; Declarando las costas de oficio.

  2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Alberto contra sentencia y Tribunal arriba reseñadas, imponiéndole el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Ceuta y Melilla), así como a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10578/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (Rollo Tribunal Jurado 8/2016 ; Audiencia Provincial de Málaga), y que fue seguida por un delito de asesinado, un delito de robo con violencia y un delito de incendio se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1.1 ª y 4 ª y 139.2 CP en concurso medial del art. 77.3 CP con un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242. Hay que estar a la pena solicitada por el Fiscal concretada en 21 años de prisión y ajustada a la regla dosimétrica del art. 77.3 CP . El incremento de un año, sobre el mínimo del asesinato, por virtud de los actos depredatorios se antoja ponderado

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Condenar al acusado Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato de los arts. 139.1.1 ª y 4ª del Código Penal en concurso medial ( art. 77.3 CP ) con un delito de robo con violencia de los arts. 242.1 y 2 del mismo Cuerpo Legal a la pena de VEINTIÚN AÑOS DE PRISIÓN , con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  2. - Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia del Tribunal del Jurado en todo lo que no sea incompatible con tal pronunciamiento y en especial la condena por el delito de incendio y los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles y costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

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