STS 104/2018, 1 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción número 2 de Telde instruyó sumario 466/2012, por delito de abusos sexuales contra Julio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2017 con los siguientes hechos probados:

Primero: Probado y así se declara que sobre las cuatro de la tarde del día 29 de agosto de 2012, el procesado Julio , con la finalidad de satisfacer sus impulsos sexuales, cuando pasaba consulta como osteópata en su local abierto al público, ubicado en la calle Princesa Gara de la localidad de Arinaga-Agúimes, aprovechándose del estado de depresión diagnosticado médicamente que presentaba Diana que contaba con 21 años de edad, la sentó en sus rodillas y la pidió, que como parte del tratamiento, le diera un beso con lengua, para después abrazarla, como así ocurrió. Posteriormente, en el mismo lugar y mientras pasaba consulta, tumbó a doña Diana en la camilla, y con los pantalones bajados, en ropa interior, el acusado le apartó la braga a un lado y le metió un dedo en el interior de su vagina, tocándole luego los pechos y lamiéndole con la lengua el pezón de su pecho izquierdo.

Segundo: Diana se lo contó a su madre y esta fue a hablar con el acusado que le pidió perdón.

Tercero: Como consecuencia de estos hechos doña Diana sufre estrés postraumático

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos al procesado Julio como autor responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente le condenamos a la pena de prohibición de aproximarse a Diana , en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con el mismo (sic) por cualquier medio de comunicación o medio informático o telefónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de diez años.

Debernos condenar también al procesado a que indemnice al menor Severino (sic), en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en artículo 576 y 580 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonarnos, en su caso, el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Julio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional (concretamente, artículo 24.2 C.E .) al amparo del punto 4º del artículo 5 Ley Orgánica del Poder Judicial . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter ( artículo 180. 1º 3º Código Penal ). TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 Ley Procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los núms 1 y 3 del artículo 851 LECrim ., al resultar del apartado correspondiente de los hechos probados de la sentencia, una evidente contradicción entre los hechos que la propia resolución objeto del recurso, considera probados, añadiendo además, como hechos probados, conceptos que debido a su carácter jurídico, implican necesariamente, la predeterminación del fallo.

Instruidas las partes, la Procuradora Sra. Revillo Sánchez en nombre y reprsentación de Diana presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de febrero de 2018.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, al amparo de los arts. 24.2 CE y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Tras exponer la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la presunción constitucional, alega el recurrente que en el supuesto que se juzga la prueba de cargo está constituida casi exclusivamente por el testimonio de la víctima, testimonio que, aun dando plena credibilidad a lo relatado a través del mismo, no es en modo alguno revelador de actividad delictiva. Y ello porque del tenor literal de las declaraciones de Diana se deduce, según la defensa, que en ningún momento expresó disconformidad o realizó acto impeditivo alguno en relación a los tocamientos presuntamente realizados por el acusado, consintiéndolos sin oposición alguna.

Señala al respecto la parte recurrente que de la declaración de la víctima en sede judicial se extraen expresiones textuales tan reveladoras como las siguientes: "... me relajaba, nadie me obligó a ir, no me hipnotizaba..., libremente le conté mis intimidades..., me senté encima de sus rodillas..., le di un pico, un beso en la boca, pensé que era normal..., que le conté a mi madre, le dije mamá me pidió un pico..., que me dejé abrazar..., que nos dimos un beso con lengua, estaba tranquila..., le conté los problemas sexuales que yo tenía..., me acosté en la camilla y me dijo si podía bajarme los pantalones..., que no opuse resistencia ni me marché de la consulta..., me dijo a ti lo que te gusta es la presión...., pero donde más te gusta es aquí, yo le decía que sí..., que ahí me gustaba..., me tocó los pechos, me palpó, solo me palpó..., al llegar a mi casa como que la cabeza empecé de estar relajada..., que permanecí en la sala de espera a esperar a mi novio..., que me dio una revista y yo tranquila..., que en la sala de espera estaría como unos 40 minutos..., que allí hablé con otra chica que estaba embarazada..., que hablé normal...".

A continuación aduce la defensa que, en vista de lo que antecede, no sólo no se produjo en momento alguno una acción o reacción obstructiva por parte de Diana , sino que incluso colaboró activamente en el desarrollo de los hechos, pues la conducta de la denunciante no se limitó a un simple "dejarse hacer", sino que participó vivamente tanto en los supuestos besos en la boca, como incluso dándole indicaciones al denunciado de «donde le gustaba más» que le tocaran en su vagina, acciones que en absoluto pueden interpretarse como pasivas; antes al contrario, colaboradoras y de intervención plena en cuanto sucedía, lo que no es compatible con una falta de voluntariedad por su parte, ni con un desconocimiento de cuanto allí estaba sucediendo.

Señala el recurrente que en este contexto no se entiende que la denunciante, que según su propia versión y ya desde la segunda sesión con mi defendido le había besado en la boca y se había sentado en sus rodillas, acudiese posteriormente con total naturalidad a una tercera sesión. Y menos aún que en esta última sesión sufriese los abusos que denuncia y luego permaneciese por espacio de más de 40 minutos tranquilamente sentada en la sala de espera de la consulta de mi representado, ojeando revistas y charlando con otras pacientes como si nada, a la espera de que su novio pasase a recogerla. Antes al contrario, y en el hipotético caso de que lo que refiere la denunciante fuera cierto (que es negado por el acusado), de su propio testimonio se deduce que la misma accedió voluntaria y conscientemente a todo ello, llegando a decirle incluso al denunciado al ser tocada en su zona íntima que "le gustaba".

A tenor de todo lo expuesto, la defensa entiende que en el procedimiento que nos ocupa no se ha practicado una actividad probatoria que pueda considerarse de cargo (esto es, reveladora de una actividad criminal) y sea suficiente para quebrar la presunción de inocencia que asiste al acusado, por lo que procedería la absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, haciendo una referencia final al in dubio pro reo como parte integrante de la presunción de inocencia.

2. La lectura del primer motivo del recurso permite constatar que la parte recurrente fragmenta las frases y extrae apartados concretos de la declaración de la víctima descontextualizándola y distorsionándola, con el fin de aparentar una versión de los hechos que en modo alguno se desprende del texto íntegro de sus manifestaciones, una vez que se visiona la grabación de la vista oral del juicio, ni tampoco de los argumentos probatorios que expone el Tribunal en su sentencia.

   En efecto, la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

   Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

   No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

3. Pues bien, en lo que respecta a la credibilidad subjetiva de la víctima, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   En el caso que se examina, en la sentencia recurrida, contradiciendo lo que se arguye por la defensa, se analiza el testimonio de cargo de la víctima y se afirma en el fundamento segundo que resulta creíble por considerar que no concurre ningún móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad de la denunciante. Y ello porque las partes no se conocían. La victima sufría depresión y ansiedad y acudió a la consulta del acusado por recomendación de su tía. No se atisba -dice el Tribunal- motivo alguno por el que la víctima tenga interés alguno en mentir, en inventarse los hechos. No hay móvil alguno que lleve a Diana a decir que pasó lo que no pasó, amén de que otras pruebas corroboran su relato.

   Y en el fundamento quinto argumenta la Audiencia que la víctima manifestó en el acto del juicio que "durante la entrevista le da un pico, que siempre se ponía a llorar, que la sentó en sus rodillas en la segunda y en la tercera entrevista, en la segunda le "bajó la madre". se tumbó en la camilla, era con ropa". "Que en la tercera, le vuelve a pedir que se siente en sus rodillas, y le dice que le diera un beso, y ella se lo da en la boca y llegó a meterle la lengua", "le pidió que se sentara en la camilla, le pregunto ¿te puedo chupar un pezón?, y le chupó un pezón"; "me pidió que me quitara los pantalones y me los bajé y él le apartó la ropa interior y le metió el dedo en la vagina y la terapia terminó y se vistió inmediatamente"; "tomaba prozal para la ansiedad y para dormir", "estaba con ansiedad fuerte, no conseguía dormir, estaba desesperada porque pasaran estos síntomas"; "me decía que confiara en él, que de esto se podía salir, que era poco a poco"; "no lo veía normal, pero veía que debía hacerlo para salir de mi ansiedad"; "tras la tercera, estaba en shock, no sé por qué en ese momento no reaccioné, mi cuerpo estaba paralizado".

4. En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva , o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

   En este apartado refiere la Audiencia que constan corroboraciones periféricas de carácter objetivo que otorgan verosimilitud al relato de la denunciante, ya que se muestra coherente, sin fisuras y creíble. Y señala que Diana cuenta las cosas como pasaron y no de forma inventada. Narra lo que le sucedió en la tercera consulta, explicando que en la primera no pasó nada, en la segunda le dijo que le diera un pico y "le bajó la madre" y la sentó en sus rodillas, al igual que en la tercera, donde ya además la tumba en la camilla y abusa de ella.

   Aparte de lo anterior, cuando llegó a su casa le narró a su madre "tal cual" lo que le había acontecido, en vista de lo cual ésta se desplazó a la consulta del acusado, quien reconoció parcialmente los hechos y pidió perdón. La madre relató en el juicio que le dijo al acusado "yo te la traje para que me la curaras no para que la tocaras". El ahora recurrente le respondió: "me sobrepasé en la terapia, le pido mil perdones". Y al día siguiente, tras la consulta con una psicóloga, se fueron a denunciar los hechos a la guardia civil.

   El Tribunal de instancia consideró inconsistentes las manifestaciones del procesado, al alegar que no hubo abuso sexual y que todo lo hizo con el consentimiento de la víctima, extremo que no admite la sentencia, dado que en ella se reitera que el consentimiento de la paciente no fue libre. E incide después la Sala en la persistencia del contenido incriminatorio de las manifestaciones de la víctima.

   De otra parte, añade que la prueba pericial viene a confirmar la situación de vulnerabilidad de la víctima: "cuando se padece depresión o ansiedad, no se tiene la misma capacidad de respuesta", "cuando hay un trastorno ansioso, la capacidad de reacción, la voluntad está afectada".

5. Por último, en lo referente al parámetro relativo a la persistencia en la incriminación , la Sala de instancia hace hincapié en que las manifestaciones que prestó la víctima en el curso de la causa contienen relatos sustancialmente similares, advirtiendo que las divergencias en detalles o matices que pudieran apreciarse obedecen, según informó en su momento el médico forense, a las limitadas capacidades psíquicas de la denunciante.

   Así pues, los hechos sucedieron de una forma muy diferente a cómo los describe el recurrente. Diana acude a la consulta acompañada de su madre la primera vez, episodio en el que no ocurrió nada extraño. En la segunda, una vez que Diana rompe en sollozos por el estado ansioso-depresivo en que se hallaba, es cuando el acusado la sienta en sus rodillas y le pide un beso, a lo que accede aquélla, en vista de la actitud de comprensión y afecto que muestra el acusado con la víctima (beso que se da sin lengua). Y ya en la tercera ocasión, cuando de nuevo solloza la denunciante, es cuando suceden todos los hechos delictivos que se narraron en su momento.

   La conducta delictiva de desarrolla pues en un contexto muy diferente al que refiere el acusado, quien se aprovecha claramente del estado psicológico de Diana y de la aplicación de un tratamiento alternativo de homeopatía que ella desconoce, tratamiento que acabó derivando en abusos sexuales que sorprendieron a la víctima, que había acudido a la consulta debido a los problemas que tenía en la relación con su novio derivados de un trama sexual sufrido hacía años.

   Por todo lo cual, debe concluirse, tal como señala la Audiencia, que el tribunal sentenciador dispuso de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de la víctima.

1. En el motivo segundo alega la defensa, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , la infracción del art. 180.1.3ª del C. Penal .

Sostiene la parte recurrente que se aplica al acusado el subtipo agravado previsto en el art. 180.1.3º del CP («Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación»), conforme se pone de manifiesto en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia ahora recurrida en casación (págs. 6 y 7). Para ello se basa la Sala de instancia en un presunto estado de depresión y ansiedad que afectaba a la víctima, enfatizando la defensa el término "presunto" porque estima que no existe documento alguno en el procedimiento que acredite esos estados de depresión y ansiedad. Sólo concurren -dice- las meras manifestaciones de la víctima, que se incluyeron en el informe de las peritos forenses, pero sin que tampoco se realizasen por las doctoras tests ni ningún otro tipo de pruebas que determinasen la existencia real ni el alcance y/o gravedad de tales estados referidos por Diana . Y tampoco las forenses dieron cuenta cuando la exploraron de que observaran alteraciones que afectaran sus capacidades intelectivas o volitivas.

Así las cosas, se subraya en el recurso que no basta con un diagnóstico genérico de una patología, sino que el mismo debe ir acompañado de un estudio que determine las incidencias que dicha enfermedad tiene en la vida de esa persona y las limitaciones que pudieran llegar a provocarle, que variarán de unos sujetos a otros. Todo dependerá del grado o intensidad de la enfermedad, del entorno y por supuesto de las características propias de cada persona.

Advierte la defensa que en el caso enjuiciado la prueba pericial sólo tiene una escueta referencia casi al final del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida (folio 7 de la misma), cuando recoge manifestaciones de las forenses actuantes, en el sentido de que se afirmó de manera genérica que «cuando se padece depresión o ansiedad, no se tiene la misma capacidad de respuesta», así como que «cuando hay trastorno ansioso, la capacidad de reacción, la voluntad está afectada», pero sin que tales afirmaciones tuvieran en el caso concreto que nos ocupa un apoyo en la realización de ningún tipo de pruebas que objetivasen el alcance de esa presunta afectación.

Y más adelante aduce el recurrente que no acierta a entender cómo es posible que en el caso que nos ocupa, una presunta depresión de la que no solo no hay constancia clínica, sino que tampoco se conoce su alcance real, sea suficiente argumento para entender afectado el plano volitivo de la víctima, a diferencia de otros casos similares en que las conclusiones son muy diferentes a pesar de contar con mayores pruebas del estado psíquico de las víctimas.

Por todo lo cual, termina alegando que no existe la situación de vulnerabilidad de la víctima, ni tampoco ha quedado acreditado que su consentimiento estuviese viciado, por lo que ni procede aplicar el subtipo agravado ni tampoco el básico, al haber consentido la víctima libremente los actos atribuidos al acusado.

2. El motivo del recurso, tal como se explicará, ha de ser estimado parcialmente, en virtud de los propios razonamientos de la sentencia recurrida, de los que se desprenden algunas imprecisiones e incoherencias a la hora de realizar el juicio de subsunción .

   Comenzaremos advirtiendo que nos hallamos ante un motivo formulado por infracción de ley, lo que determina que ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y de los razonamientos probatorios que han sido ya consignados y examinados en el fundamento precedente para considerar enervada la presunción de inocencia.

   Por lo tanto, es importante resaltar de entrada los presupuestos fácticos con los que ha operado la Sala para realizar el juicio de tipicidad.

   El primero es que la denunciante estaba sufriendo un estado de depresión y ansiedad que la Sala sentenciadora consideró acreditado por varios factores. En concreto, por las manifestaciones de la víctima, en el curso de las cuales refirió la medicación que estaba tomando para combatir el estado psíquico que sufría (folio 166 de la causa), así como el hecho relevante de que durante la segunda y tercera visitas a la consulta del acusado, la denunciante estuvo sollozando en varios momentos, circunstancia que movió al acusado a sentarla en sus rodillas para que se tranquilizara. Éste admitió el hecho de los sollozos, pero no que sentara a Diana en sus rodillas.

   A ello ha de sumarse que el estado psíquico por el que pasaba fue una de las razones que la llevó a ir a la consulta del recurrente, que actuaba profesionalmente como homeópata y osteópata, según se refiere en las actuaciones.

   Las médicos forenses informaron (folios 143 al 149 de la causa) que la denunciante presentaba sintomatología de un trastorno de estrés postraumático, en fase de remisión, compatible con la vivencia de los hechos denunciados. Y si bien no hicieron referencia a un estado depresivo o ansioso que limitaba sus capacidades intelectivas o volitivas, ha de tenerse en consideración que la exploración fue realizada varios meses después del episodio objeto de juicio.

   Por consiguiente, si bien no ha podido determinarse el grado o alcance concreto del estado depresivo de la víctima cuando el acusado perpetró los hechos, el Tribunal sí contó con prueba de cargo, como ya se dijo en su momento, para verificar que la víctima se hallaba en un estado ansioso-depresivo cuando se fue a consultar con el ahora recurrente. Así lo constata la prueba testifical y la documental, y lo avala cuando menos indirectamente la pericial.

3. Los problemas concernientes a la calificación jurídica de los hechos surgen cuando el Tribunal de instancia examina el tipo básico y el agravado previstos en los arts. 181.3 y 180.1.3ª del C. Penal , pues al poner en relación los presupuestos fácticos de uno y de otro precepto se comprueba claramente que el juicio de subsunción no se ajusta realmente a los datos objetivos que maneja la Sala sentenciadora.

   En efecto, el Tribunal, después de examinar en el fundamento cuarto los requisitos y las circunstancias que deben concurrir para aplicar los arts. 181.3 y 180.1.3ª del C. Penal , argumenta en el fundamento quinto lo siguiente: « en el caso que nos ocupa, estima la Sala que no existió esa relación de superioridad que determine el consentimiento. No existió esa situación de superioridad manifiesta, ese desnivel notorio, esa manifiesta situación de dominación necesaria. Es cierto que cuando una persona se pone en manos de otra para la curación de algún mal, es cierto que existe cierta desigualdad, pero en el presente caso lo que determinó el consentimiento, viciado por supuesto, no fue simplemente tal relación, sino la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima que sufría una depresión y ansiedad, diagnosticadas médicamente, y que creía que el acusado podría curar . Hasta tal punto era la víctima vulnerable que, según nos dijo en el acto del juicio, tanto en la segunda como en la tercera consulta se ponía a llorar cuando contaba su problema, extremo confirmado por el propio procesado, y que éste la abrazaba, lo que no admite el acusado ».

   Por consiguiente, resulta patente que el Tribunal sentenciador concluye que lo que vició el consentimiento de la víctima para no reaccionar ante la conducta del acusado y quedarse paralizada fue sobre todo y principalmente el estado ansioso-depresivo en que se hallaba la denunciante, colocando en un segundo plano poco relevante la situación de desigualdad del profesional con respecto a la paciente.

   Pues bien, esta conclusión se halla en cierta contradicción con lo que se expone en el fundamento precedente, cuando se analizan los requisitos de los dos preceptos en liza, ya que aquí el Tribunal, contradiciendo las tesis formuladas por las acusaciones, que eran partidarias de aplicar el art. 181 en sus apartados 3 y 5, en relación con el art. 180.1.3ª, argumenta que no es partidario de aplicar al caso el art. 181.3 y sí en cambio el art. 180.3ª del C. Penal .

   La argumentación de la Audiencia incurre así, tal como ya anticipamos, en algún error y en ciertas contradicciones. En efecto, la Sala de instancia acepta que el acusado por el hecho de ser un especialista en homeopatía y osteopatía y tratar profesionalmente a la denunciante, tiene una relación de jerarquía y de superioridad con respecto a la paciente de 21 años que asiste a su consulta. Ello viene afirmado y admitido en la sentencia. Sin embargo, tal situación no la considera suficiente el Tribunal para configurar el supuesto de prevalimiento previsto en el art. 181.3 del C. Penal . Y ello porque considera que lo que más influyó en conseguir que la víctima actuara con un consentimiento viciado fue la situación de vulnerabilidad en que se encontraba debido a la situación de depresión y angustia que sufría, a la que nos hemos referido en su momento. En virtud de lo cual, el Tribunal de instancia subsume los hechos directamente en el subtipo agravado del art. 181.5 del C. Penal , puesto en relación con el art. 180.1.3ª, preceptos que agrava las penas imponiéndolas en su mitad superior «cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el art. 183».

   Así pues, aunque la Audiencia admite una situación de desigualdad por la posición que ocupaba el acusado como homeópata y osteópata que atendía en su consulta a la denunciante, minusvalora esa situación al relacionarla con el tipo básico del art. 181.3 del CP , a pesar de que era la tesis que postulaban las acusaciones. De forma que la sentencia, excluyendo la aplicación del tipo básico pasa directamente a aplicar el subtipo agravado, que prevé una pena que comprende de 7 a 10 años de prisión, dado que en todo caso siempre concurre a mayores el subtipo del apartado 4 del mismo art. 181 (por la introducción por el acusado del dedo en la vagina de la víctima).

   La decisión de la Audiencia resulta pues errónea, al imponer directamente el subtipo agravado del art. 180.1.3ª del C. Penal , sin cumplimentar primero la subsunción de los hechos en el tipo básico. Ello obedece a que el Tribunal en lugar de aplicar primero las situaciones de superioridad que se daban, debido a su intervención desigual como homeópata/osteópata y problemas psíquicos que presentaba la víctima cuando fue atendida por el acusado, subsumió ambos aspectos directamente en el subtipo agravado del art. 180.1.3ª, cuando lo correcto era hacerlo en el art. 181.3 y dejar en cambio sin aplicar aquel subtipo exacerbado referente a la circunstancia específica de la vulnerabilidad de la víctima. Sin que, a tenor de la propia argumentación del Tribunal, cupiera ya después operar a mayores con la agravación, ya que en caso de hacerlo se incurriría, como así fue, en un bis in ídem .

   En efecto, si la Sala sentenciadora consideraba, como así afirma de forma clara en su sentencia, que la situación de superioridad derivada del ejercicio de la profesión de homeópata/osteópata carecía de la suficiente entidad para aplicar el tipo básico de los abusos sexuales por prevalimiento, la única opción que tenía ya era juntar ese supuesto con la situación generada por el estado ansioso-depresivo de la víctima y operar con ambos factores para cubrir el escalón del tipo básico del delito de abusos sexuales y aplicar sólo el tipo básico, si bien en la modalidad agravada prevista en el apartado 4 del propio art. 181 del C. Penal . Y es que, a la vista de su propia convicción y argumentación, lo que no cabía era llegar al escalón agravatorio del art. 180.1.3ª sin haber cubierto previamente el escalón del tipo básico.

   Las acusaciones pedían la doble punición, es decir, la del tipo básico del art. 181.3 y la del agravado del art. 180.1.3ª del C. Penal , sin embargo, la argumentación jurídica de la Audiencia sólo permitía dar cobertura típica al tipo básico, complementado por el previsto en el art. 181.4 del referido texto legal (introducción de miembro corporal del acusado en la vagina). Pues, atendiendo a la exigua relevancia que el Tribunal le atribuyó a la relación jerárquica derivada del ejercicio de la profesión, sólo cabía operar para aplicar el art. 181.3º con la situación de inferioridad generada por el estado psíquico de la denunciante, circunstancia que ya no podía utilizarse después para configurar el subtipo agravado (art. 180.1.3ª), so pena de incurrir en el referido bis in ídem constitucionalmente vedado.

   Así las cosas, ha de estimarse parcialmente el recurso y dictar un nuevo fallo excluyendo la agravación del art. 180.1.3ª del C. Penal , al mismo tiempo que se reducen las penas en los términos que se expondrán en la segunda sentencia.

1. En el tercer motivo del recurso denuncia el recurrente, por la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim , la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La tesis de la defensa se centra en cuestionar el cuadro ansioso-depresivo de la víctima por carecer de documento alguno que lo acredite.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

La aplicación al presente caso de las pautas jurisprudenciales precedentes aboca necesariamente a la desestimación de motivo, dado que la parte no cita ni un solo documento que acredite el error de hecho que denuncia.

A lo anterior debe adjuntarse todo lo expuesto en los dos fundamentos anteriores sobre el estado psíquico de la víctima y su repercusión en el desarrollo y desenlace de los hechos subsumibles en la norma penal.

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

1. En el motivo cuarto invoca la defensa los quebrantamientos de forma previstos en los núms. 1º y 3º del art. 851 de la LECr ., por considerar que concurre en el apartado correspondiente de los hechos probados de la sentencia una evidente contradicción entre los hechos que la propia resolución objeto de recurso estima probados. Asimismo, denuncia que se incluyen como hechos conceptos que, debido a su carácter jurídico, implican necesariamente la predeterminación del fallo.

2. En lo que respecta a la aplicación del apartado 1º del art. 851 de la LECrim ., según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

Pues bien, la lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de mostrar. Efectivamente, la parte recurrente se limita a repetir la narración de hechos probados y a impugnar después su contenido. Esto es, vuelve a cuestionar el estado depresivo que presentaba la víctima, la veracidad de la declaración de ésta y la falta de concreción de las fechas en que se perpetraron las consultas y los hechos que con ellas se vinculan. Y acaba finalmente solicitando una modificación de los hechos probados.

Ello nada tiene que ver con la contradicción fáctica que denuncia al inicio del recurso. Y tampoco con la alegación genérica que hace la parte al apartado 3º del art. 851 del C. Penal , relativo a la plasmación en los hechos probados de conceptos que, debido a su carácter jurídico, implican necesariamente la predeterminación del fallo. Pues lo cierto es que no se especifican en el recurso frases o locuciones de la premisa fáctica que tengan un carácter técnico-jurídico ni que sean propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que sólo se aprecian expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje.

Así las cosas, este último motivo resulta inasumible.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se estima parcialmente el recurso de casación, en concreto en lo referente al motivo segundo, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Julio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, de 10 de enero de 2017 , que condenó al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada.

2. ) Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 669/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso nº 669/2017 contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta en el Rollo de Sala 11/2013 dimanante del Sumario 466/2012 del Juzgado de instrucción 2 de Telde, seguida por delito de abusos sexuales contra Julio , con DNI NUM000 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el NUM001 de 1969; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede estimar parcialmente el recurso y modificar la sentencia en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de abusos sexuales por prevalimiento ( arts. 181.1.3.4 y 5 del C. Penal ), con exclusión de la agravación específica del art. 180.1.3ª del C. Penal (especial vulnerabilidad de la víctima), a la pena mínima: cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la prohibición de aproximarse a Diana , en cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y la prohibición de comunicarse con Diana por cualquier medio de comunicación o medio informático o telefónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo de ocho años.

Por último, se condena al acusado a que indemnice a Diana en la cantidad de 20.000 euros, en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 576 y 580 de la LEC .

En cuanto a este último extremo, se aprecia que la sentencia de la Audiencia contiene un error de transcripción consistente en que la indemnización se le asigna al menor de edad Severino , persona que no aparece en el curso del procedimiento y que no es desde luego la víctima resultante de la presente causa. Todo indica, pues, que se está ante un error material del que, incomprensiblemente, nadie se ha percatado, ni siquiera la defensa de la perjudicada, por lo que procede rectificarlo en esta segunda sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 267.3 de la LOPJ .

Y en lo que se refiere a las costas de la acusación particular, procede mantener su imposición al acusado, habida cuenta que, a pesar de la modificación de la condena, prosigue concurriendo una homogeneidad sustancial entre la tesis de la parte perjudicada y la que ahora se acoge en la sentencia de casación.