ATS, 28 de Febrero de 2018

PonenteMARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
ECLIES:TS:2018:1672A
Número de Recurso3320/2017
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/02/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3320/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3320/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 28 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Héctor presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 694/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 226/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lliria.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Pérez-Mullet Diez-Picazo personó en las actuaciones para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 10 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Mediante escrito presentado con fecha de 25 de enero de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO

Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte aquí recurrida presentó demanda de divorcio con las medidas que indicaba, contra el aquí recurrente, en que solicitaba, en lo que aquí interesa, la custodia materna respecto de los menores, nacidos en 2009 y 2011. El padre solicita de forma principal la custodia paterna y subsidiariamente la compartida.

Se solicita por ambos progenitores la emisión de informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, y se acuerda la práctica de la prueba pericial judicial, que se emite con fecha 28 de julio de 2016. En dicho informe, en el apartado conclusiones consta: que se estima desfavorable el establecimiento de una custodia compartida, siendo en el momento actual, la custodia materna la que más encajaría, con un régimen progresivo de relaciones con el padre, que describe, recomendando en uno o dos años, una nueva valoración. Apoya lo anterior en la escasa colaboración y en el alto nivel de conflictividad entre los progenitores, aconsejándose una intervención a nivel familiar para disminuir el grado de conflictividad interparental, aunque destaca que ambos progenitores poseen las aptitudes necesarias para llegar a acuerdos respecto de los menores.

Solicitadas medidas provisionales coetáneas, por auto de fecha 12 de abril de 2016, se acuerda que la custodia se ejerza por la madre, con un régimen de visitas a favor del padre muy restrictivo y sin pernocta.

Mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016 se estima parcialmente la demanda, acordando en lo que al presente interesa, un sistema inicial de custodia materna, pero progresivo respecto del padre, tendente a la custodia compartida, la cual se haría efectiva a partir de septiembre de 2017, y se verificaría por semanas. Inicialmente y hasta la fecha indicada, la custodia la ejercería la madre, con derecho de visitas a favor del padre: hasta febrero del 2017, los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20.30 del domingo, con entregas y recogidas en el domicilio materno, y los miércoles de desde la salida del colegio a las 20.30 horas. A partir de febrero del 2107, las visitas se iniciarán los viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 20.30; y desde mayo, las visitas serían desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. Y así tras las vacaciones de julio y agosto las estancias serían igualitarias. La sentencia acoge la propuesta del informe pericial judicial, pero se aparta de sus propuesta de custodia materna, y explica que considera que las razones por las que excluye la perito judicial la custodia compartida se justificarían en: 1. que en ese momento el sistema de visitas que disfrutaba el padre era muy restrictivo, sin pernocta, por virtud del auto de medidas provisionales, lo que sería causa del mayor grado de vinculación afectiva con la madre; 2. que es normal el reparto de roles en las parejas; y 3. en relación a la posible orden de protección, posibles problemas de comunicación y el nivel alto de conflictividad interparental, matiza que el procedimiento penal existente entre los progenitores, ha concluido con sentencia firme condenatoria por un delito leve de vejaciones dictada contra el Sr. Héctor , y en cualquier caso, razona la sentencia; que la misma en ningún caso, tal y como declaró la perito judicial, supone un riesgo para los menores, habiendo visto bien a los niños con los dos progenitores.

Recurrida la sentencia por la madre, el padre se opone al recurso. La audiencia estima el recurso, y acuerda de nuevo la custodia materna, apoyándose en la pericial judicial que, pese a declarar que ambos progenitores son adecuados para ejercer la custodia, y que existe una vinculación afectiva y vínculo de apego seguro de los hijos hacia el padre, destaca que la figura de referencia es la madre y recomienda la custodia materna. Así se asienta en los siguientes argumentos: i) no se cuestiona que la madre representa la principal figura de apego de los hijos, con la que se sienten seguros y felices habiendo mostrado la hija su preferencia por una convivencia con la madre y tampoco se cuestiona que es ella la que ha organizado preferentemente las necesidades familiares; ii) los recelos de la hija, posicionada del lado de la madre, por la posible conducta agresiva del padre y iii) la extraordinaria conflictividad entre los cónyuges que dificulta la custodia compartida.

TERCERO

El recurso de casación se funda en un único motivo, por oposición a la jurisprudencia del TS. Alega infracción del art. 92. 5 , 6 , y 7 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 CE y arts. 2 y 11 LOPJM, y ello al no acordarse la custodia compartida. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 51/2016 de 11 de febrero , la 257/2013, de 29 de abril , de 25 de abril de 2014 y 2 de julio de 2014 .

En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1.LEC por vulneración del derecho fundamental a la prueba art. 24 CE .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.

Como claramente resulta de lo expuesto ut supra, la audiencia, con apoyo en el forme pericial judicial concluye, que en interés de los menores, y por las razones que esgrime y se dijo, el régimen más adecuado para ellos, es de la custodia materna.

Así, por esta sala, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: «Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )». Más recientemente y en el mismo sentido, citamos la STS núm 595/2017, de 8 de noviembre .

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. Y es que esta decisión no vulnera el derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva ni les causa indefensión, porque es doctrina del Tribunal Constitucional que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y corresponde al Tribunal Supremo, por vía interpretativa de la legislación procesal pertinente, la última palabra sobre el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ( SSTC 109/1987 , 150/2004 , 164/2004 , 114/2009 y, muy especialmente, SSTC 37/1995 y 233/2005 y ATC 300/2014 ).

QUINTO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, quién no está personada, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién si perderá los depósitos constituidos.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Héctor contra la sentencia dictada con fecha de 6 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 694/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 226/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lliria, quién perderá los depósitos constituidos.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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