STS 309/2018, 27 de Febrero de 2018

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo nº 4992/2016 lo interpone la representación de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. contra la contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones anulatorias, declarativas e indemnizatorias que formula la demandante con relación a los diferentes anexos y determinaciones de la Orden IET/980/2016.

A continuación examinaremos separadamente cada uno de estos apartados de la impugnación. Pero antes haremos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la Orden IET/2660/2015. Veamos.

SEGUNDO .- Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En fin, la citada Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que fijó los valores unitarios, fue también impugnada por la entidad aquí recurrente, Endesa Distribución Eléctrica, S.L., lo que dio origen al recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 de esta misma Sala y Sección Tercera, que fue resuelto por sentencia de 25 de octubre de 2017 .

Así las cosas, dado que la Orden IET/980/2016 aquí recurrida aplica los valores unitarios y métodos de cálculo establecidos en la Orden IET/2660/2015, no puede extrañar que buena parte de los motivos de impugnación esgrimidos en el curso de este proceso sean derivación o continuación de los que la propia demandante adujo cuando impugnaba la Orden IET/2660/2015.

Dicho de otro modo, varios de los datos y valores que se cuestionan en este proceso, establecidos por la Orden IET/980/2016 con relación a Endesa Distribución Eléctrica, S.L., son objeto de impugnación precisamente por ser el resultado de aplicar aquellos los valores unitarios que la demandante impugnó en el recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 dirigido contra la Orden IET/2660/2015. Por tanto, la prosperabilidad de las pretensiones que se formulan en este proceso que ahora nos ocupa vendrá en gran medida determinada por la suerte que haya merecido la impugnación del correlativo apartado la Orden IET/2660/2015 en el recurso nº 1379/2016 al que nos venimos refiriendo. Y así lo ha entendido también la recurrente, que en varios apartados de su demanda esgrime como fundamento de su impugnación la disconformidad a derecho del correspondiente valor unitario o apartado concreto de la Orden IET/2660/2015 impugnada en aquel proceso anterior.

Para no incurrir en reiteraciones, en los apartados en los que se advierta ese solapamiento de las impugnaciones nos abstendremos de reproducir las razones que expusimos en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 ) al examinar las distintas cuestiones y pretensiones formuladas en aquel proceso por Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en relación con la Orden IET/2660/2015 y sus anexos. Simplemente, proyectaremos las consecuencias de los pronunciamientos que hicimos en aquella sentencia, referidos a la Orden IET/2660/2015, sobre cada una de las pretensiones que ahora se formulan con relación a la Orden IET/980/2016. Veamos.

TERCERO .- En primer lugar, la demandante pide la anulación del valor del concepto base fijado para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016. Y ello sobre la base de afirmar la demandante la invalidez del sistema establecido por el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financiadas por terceros.

La pretensión anulatoria debe ser acogida pues, como las partes sin duda conocen, la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016 ) declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo del coeficiente base establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, estableciendo asimismo aquella sentencia que la Administración debía aprobar en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula.

Por tanto, debe anularse el valor del coeficiente base establecido para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, al haber sido fijado aplicando la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, que en parte ha sido declarada nula por sentencia firme.

Como consecuencia de lo anterior, entendemos que la demandante habrá de ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del coeficiente base que le asigna la Orden IET/980/2016 y que ha sido fijado con arreglo a una metodología de cálculo que por sentencia firma ha sido en parte declarada nula. Pero el resarcimiento que se postula no puede ser acogido en los términos en que la pretensión indemnizatoria vienen formulada en los apartado 1.b/ y 1.c/ del suplico de la demanda, pues si bien la parte actora, con el respaldo de la prueba pericial practicada, ha cuantificado los perjuicios derivados de la aplicación de la norma, no cabe atribuir a esa cuantificación un grado tal de acierto y fijeza que permita afirmar que es ese y no otro el importe de los daños y perjuicios soportados. Y dado que corresponde a la Administración decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que se declaró nula por la sentencia de 25 de octubre de 2017 ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ), sólo cuando, en cumplimiento de esta sentencia, se establezca la nueva metodología de cálculo del coeficiente base podrán cuantificarse los daños perjuicios derivados de la aplicación de aquélla otra que se declara nula. La cuantía indemnizatoria -que se fijará en ejecución de sentencia- vendrá determinada por la diferencia que resulte entre la aplicación de una y otra metodología.

CUARTO .- En segundo lugar, se impugna en la demanda el importe de la retribución por otras tareas reguladas (ROTD) fijado para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016; y ello como consecuencia de la invalidez -alegada por la demandante- de los valores unitarios establecidos por el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015 para las otras tareas reguladas.

Sucede, sin embargo, que la impugnación que en su día formuló Endesa Distribución Eléctrica, S.L. contra esos valores unitarios establecidos por el Anexo IV de la Orden IET/2660/2015 para las otras tareas reguladas fue desestimada en el recurso contencioso-administrativo nº 1379/2016, por las razones que expusimos en el fundamento jurídico séptimo de nuestra sentencia de 25 de octubre de 2017 , a la que ahora nos remitimos.

En consecuencia, deben ser desestimadas las pretensiones anulatoria e indemnizatorias que se formulan en el apartado 2 del suplico de la demanda.

QUINTO .- Son asimismo objeto de impugnación los importes de la retribución a la operación y mantenimiento (ROMbase) y de la retribución por otras tareas reguladas (ROTD) fijados para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, aduciendo la demandante como fundamento de su impugnación la invalidez de los Anexos I, II, III y IV de la Orden IET/2660/2015 en la medida en que en los valores unitarios por ellos fijados para operación y mantenimiento y para otras tareas reguladas no se ha incluido un margen comercial.

Ahora bien, la impugnación de los citados Anexos I, II, III y IV de la Orden IET/2660/2015, basada en que en los valores unitarios que allí se establecen para operación y mantenimiento y para otras tareas reguladas no incluyen un margen comercial, fue examinada y desestimada en la sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso 1379/2016 ), a la que tantas referencias llevamos hechas.

Deben ser desestimadas, por tanto, las pretensiones que se formulan en el apartado 3 del suplico de la demanda.

SEXTO .- Abordamos ahora un punto de la controversia que, a diferencia de los anteriores, no cuenta con un apartado correlativo en la impugnación que Endesa Distribución Eléctrica, S.L. formuló en su día contra la Orden IET/2660/2015.

La demandante cuestiona los valores del factor FRRIbase (factor de retardo retributivo de la inversión) FRROMbase (factor de retardo retributivo de la operación y mantenimiento) fijados para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016.

En cuanto al factor FRRIbase, señala la demandante que tal valor, que la Orden impugnada cifra en 1,036 (séptima columna de la página 41.946 del BOE de 17 de junio de 2016), se ha fijado comparando, de un lado, el inmovilizado total de las instalaciones de distribución de titularidad de la recurrente a 31 de diciembre de 2014, con independencia de si aquéllas fueron financiadas por terceros o no, y, de otra parte, del total de las instalaciones puestas en servicio desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014 y que son de titularidad de la demandante, únicamente las que han sido financiadas por ella, con exclusión de las financiadas por terceros. Pues bien, la demandante sostiene que tal modo de proceder vulnera el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que obliga a que la comparación se establezca en todo caso entre la totalidad de las instalaciones de titularidad de la recurrente, ya que lo que trata de determinar es el valor del inmovilizado de tales instalaciones a 31 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta la modificación de la fecha de devengo de la retribución de la actividad de distribución establecida, con efectos de tal fecha, por el Real Decreto-Ley 13/2012.

Tras una pormenorizada argumentación -de la que aquí únicamente hemos ofrecido una apretada síntesis-, este apartado de la demanda concluye señalando que el valor del FRRIbase de 1,036 fijado para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden impugnada no es ajustado a derecho, debiendo haber sido tal valor de 1,04 según resulta de la página 50 del Informe Deloitte aportado con la demanda (documento número 8). Y añade la demandante que la aplicación de ese nuevo valor del FRRIbase hubiera conducido a un incremento de 8,5 millones de euros en la retribución base a la inversión -y, por ende, en la retribución total- reconocida a la demandante por la Orden aquí controvertida (apartado 6 del informe Deloitte y, en particular, páginas 11-12 y 50-51).

Por razones similares se impugna en la demanda el valor del concepto FRROMbase, fijado para para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo-I de la Orden recurrida en 1,0038 (décima columna de la página 41.952 del BOE de 17 de junio de 2016). Remitiéndose a lo razonado en el apartado anterior de la demanda, sostiene la recurrente que el valor del FRROMbase de 1,0038 fijado en la Orden impugnada no es ajustado a derecho, debiendo haber sido dicho valor de 1,01, según se señala en la página 50 del Informe Deloitte, lo que hubiera supuesto un incremento de 3 millones de euros en la ROMbase y, por consiguiente, en la retribución total de mi representada [recuérdese que la retribución base a la operación y mantenimiento (ROMbase) es uno de los dos sumandos a emplear para la determinación de la retribución base].

Al planteamiento de la parte actora se opone la Abogacía del Estado, que comienza su exposición recordando que los factores FRRI y FRROM son factores de retardo retributivo que contemplan el coste financiero soportado por el retraso entre la concesión de la autorización de explotación de las instalaciones puestas en servicio desde el año 2011 por la empresa i y el inicio del devengo de retribución por inversión. Argumenta el Abogado del Estado que de las fórmulas de cálculo establecidas el artículo 11, apartados 2 y 3, del Real Decreto 1048/2013 resulta que en la determinación de ambos factores (FRRI y FRROM) interviene el parámetro f i2011-base , que recoge la proporción que representa el inmovilizado debido a instalaciones han sido puestas en servicio desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre del año base respecto del total de instalaciones de la empresa i que se encuentran en servicio el 31 de diciembre del año base (es decir, en el concreto caso de la Orden IET/980/2016, recoge la proporción de inmovilizado retribuible puesto en servicio desde 2011 a 2014 sobre el total).

En nuestras sentencias de 29 de septiembre y 25 de octubre de 2017 ( recursos contencioso-administrativos 186/2014 y 1379/2016 ) ya nos hemos referido al artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , relativo al "cálculo de la retribución base", destacando dichas sentencias la considerable extensión del precepto y la complejidad técnica de la materia que allí se regula, incluyendo numerosas fórmulas matemáticas y definiciones cuya comprensión no resulta fácil al jurista. Aun así, procede reseñar los siguientes términos y conceptos que tomamos de ese artículo 11.2:

FRRI ibase Factor de retardo retributivo derivado del coste financiero motivado por el retraso entre la concesión de la autorización de explotación de las instalaciones puestas en servicio desde el año 2011 por la empresa i y el inicio del devengo de retribución por inversión.

Y para la cuantificación del citado FRRI ibase la fórmula de cálculo que establece la norma incluye, entre otros valores, el denominado factor f i2011 base , que el propio artículo 11.2 del Real Decreto define así:

f i2011 base factor que recoge la proporción entre el inmovilizado debido a instalaciones han sido puestas en servicio desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre del año base respecto del total de instalaciones de la empresa i que se encuentran en servicio el 31 de diciembre del año base. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio.

La parte actora cuestiona que para la cuantificación del factor f i2011 base se haya tomado como divisor la totalidad del inmovilizado de cada empresa y, en cambio, el dividendo está representado exclusivamente por instalaciones retribuibles, con exclusión, por tanto, de las instalaciones financiadas por terceros, que, sin embargo, sí figuran en el divisor. Frente a ello, la Abogacía del Estado aduce que esa es precisamente la solución a que obliga la estricta dicción de los artículos 11.2 y 11.3 del Real Decreto 1048/2013 , que definen el factor f 2011 base como el cociente entre lo puesto en servicio por la empresa (que es lo que ella ha financiado y por lo que devenga retribución) y la totalidad del activo (literalmente, " del total de instalaciones de la empresa i que se encuentran en servicio el 31 de diciembre del año base" ). Por tanto, según el representante procesal de la Administración, la redacción de la norma impide excluir del dividendo instalación alguna que esté en servicio, haya sido o no financiada por terceros; y a ello se ha atenido la Orden 980/2016, siguiendo el parecer de la CNMC.

Compartimos el parecer del Abogado del Estado cuando señala que, para la determinación del cociente en el que se concreta el factor f i2011 base la redacción de la norma obliga a incluir en el dividendo el total de instalaciones de la empresa que se encuentran en servicio el 31 de diciembre del año base , hayan sido o no financiada por terceros. En cambio, frente a lo que afirma el representante procesal de la Administración, entendemos que la redacción del precepto no exige que para realizar el cálculo se incluyan en el divisor únicamente las instalaciones financiadas por la propia empresa, excluyendo las financiadas por terceros, pues la literalidad de la definición del factor f i2011 base que antes hemos transcrito no permite sostener que cuando allí se hace referencia a las "...instalaciones (que) han sido puestas en servicio desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre del año base..." se esté aludiendo exclusivamente a las instalaciones realizadas con fondos propios, con exclusión de las financiadas por terceros.

Ahora bien, que esa exclusión de las instalaciones financiadas por tercero no venga impuesta o exigida por la norma no significa que no pueda hacerse ni que sea ilegal hacerlo, pues se trata de una opción regulatoria que, por lo demás, cuenta con el respaldo de la CNMC.

En efecto, como señala el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, la cuestión fue abordada en los sucesivos informes de la CNMC (página 55 del informe de 10 de marzo de 2016, página 21 del informe de 19 de mayo de 2016 y página 25 de la memoria de la orden recurrida). Y ello porque, como señala la página 25 de la MAIN de la Orden 980/2016: "(...) Algunas empresas han alegado que podría existir en la propuesta de orden sometida a audiencia un error material, ya que en el caso del inmovilizado de instalaciones puestas en servicio desde el 1 de enero de 2011 respecto al total del inmovilizado, f 2011 base, parecen haberse considerado las inversiones de los años 2011 a 2014 sin incluir los importes financiados por terceros". Y a ello respondió la CNMC por vía de informe señalando que "(...) el cálculo realizado por la CNMC considera las inversiones llevadas a cabo y costeadas por la empresa distribuidora, excluyendo las inversiones cedidas o financiadas por terceros, todo ello porque conforme a lo establecido en el citado Real Decreto 1048/2013, tanto el FRRI como FRROM son factores de retardo retributivo derivado del coste financiero motivado por el retraso en el pago de las instalaciones puestas en servicio por la empresa distribuidora, luego únicamente se considera las inversiones costeadas por la propia empresa, no por un tercero, dado que estas últimas no supondrían ningún coste financiero para la empresa". En fin, en la Memoria de la Orden se considera adecuada la respuesta dada por la CNMC, señalando el Ministerio en la citada Memoria que "(...) no se puede aplicar un retardo retributivo a un inmovilizado si este no es objeto de retribución por parte del sistema."

Completando ese razonamiento expuesto en la Memoria podemos decir que la solución aplicada a la hora de cuantificar el factor de retardo FRRI es coherente con la que sigue la norma cuando delimita la base sobre la que dicho factor de retardo opera. En efecto, de la definición del inmovilizado base bruto contenida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2017 resulta que el factor de retardo FRRI no se aplica a la totalidad del inmovilizado base bruto de la empresa distribuidora sino sólo a la parte del mismo que ha sido financiado por dicha empresa, con exclusión de la parte financiada por terceros. Pues bien, puede considerarse coherente con ello que se siga el mismo criterio -excluir la parte del inmovilizado financiada por terceros- cuando se trata de determinar el valor del propio factor de retardo.

Recapitulando. No podemos compartir la afirmación que hace la Abogacía del Estado de que el método de cálculo aplicado para la determinación del factor f i2011 base venga obligado y sea, por tanto, el único posible, en virtud de la redacción del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 . Pero la solución adoptada en la Orden 980/2016, sin ser la única posible, tiene cabida en aquella redacción de la norma, y, por tanto, no hay razón para afirmar que sea contraria a derecho. La alternativa que propugna la parte actora puede resultar razonable -y, desde luego, como pone de manifiesto la prueba pericial, más favorable a sus intereses- pero nada permite sostener que sea irracional o arbitrario el método de cálculo aplicado en la Orden 980/2016, que, al contrario, según hemos visto, cuenta con el parecer favorable de la CNMC.

SÉPTIMO .- Sostiene también la demandante la invalidez del importe del concepto IBATfiabilidad fijado para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo-I de la Orden recurrida, que lo cifra en 1.174.736.999 euros (décima columna de la página 41.939 del BOE de 17 de junio de 2016) y la subsiguiente invalidez de los importes que dicho Anexo atribuye a la demandante en concepto de retribución base a la inversión (RIbase) y de retribución total.

Aduce la parte actora que en artículo 11.2 del Real Decreto 1408/2013 la definición del inmovilizado base bruto incluye, como uno de sus conceptos, el valor del inmovilizado base bruto para instalaciones de alta tensión (IBATi base), instalaciones entre las cuales se hallan los equipos de mejora de fiabilidad, cuyo valor es el que la Orden IET/980/2016 recoge bajo el concepto IBATfiabilidad. Y con ese punto de partida, en el fundamento jurídico sexto de la demanda la parte actora expone los siguientes datos y argumentos:

« (...) 3. Durante la tramitación del procedimiento encaminado a la adopción de la Orden impugnada, mi representada hizo constar su discrepancia con el importe del concepto IBATfiabilidad que figuraba en la correspondiente Propuesta de Orden. En concreto, en su escrito de alegaciones incluido en el documento 08 del expediente (de cuyas páginas relevantes se adjunta copia, para facilitar la labor de la Sala, como documento número 12), se hizo constar lo siguiente:

1. Endesa había declarado, en la correspondiente información auditada, un total de 519.091 equipos de mejora de fiabilidad, que, valorados a los costes unitarios establecidos por la Orden IET/2660/2015, suponían un valor del inmovilizado de 1.733.451.124 euros, mientras que en la Propuesta de Orden únicamente se reconocían 440.796 equipos, con un valor de 1.174.736.999 euros. Existía, por consiguiente, una diferencia de 78.295 equipos, que correspondía a aproximadamente 558 millones de euros (diferencia que se mantiene con el texto final de la Orden, pues en este extremo no se modificó el contenido de la Propuesta).

2. De ese total de 78.295 equipos, 5.716, por importe de 17.568.033 euros, estaban " instalados en posiciones de subestación que no disponen de interruptor automático, por lo que dichas posiciones no se reconocen a efectos del inventario retribuible ".

3. Y, en cuanto a los 72.579 equipos restantes, por importe de 541.156.381 euros, estaban " instalados en centros de transformación adicionales a los ya incorporados en el valor unitario estándar (a partir del tercer (...) equipo cuando hay trafo MT/BT o del cuarto (...) cuando no hay trafo MT/BT), tal y como establecen las indicaciones de la CNMC a los efectos de la declaración del inventario ".

   4. El Informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 (documento 16 del expediente) se limita a señalar al respecto lo siguiente (página 20):

      " A este respecto, únicamente se han considerado aquellos equipos de mejora de fiabilidad cuyo CINI (Código de identificación normalizada de Instalaciones) tiene en su séptima posición un tres, es decir, los elementos de fiabilidad que están ubicados en tramo de línea. Ello es así dado que en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora de fiabilidad, tal y como se acaba de señalar " .

      Por su parte, la Memoria de la Orden aquí impugnada (documento 20 del expediente) se limita a recoger lo indicado por la CNMC y a añadir que " de lo anterior cabe concluir que sí que se están retribuyendo todos los elementos de fiabilidad, si bien se hace en algunos casos incluyendo el coste en la unidad centro de transformación o posición de subestación y en el caso de estar intercalados en las líneas de manera explícita e individualizada " (página 24).

   5. Pues bien, ante todo debe ponerse de relieve que ni la CNMC ni el MINETUR cuestionan la realidad de los datos fácticos expuestos por mi representada en las alegaciones adjuntas como documento número 12. En concreto:

1. No se cuestiona que un total de 5.716 equipos de mejora de fiabilidad estuvieran instalados en posiciones de subestación que no disponen de interruptor automático.

2. Y tampoco se cuestiona que un total de 72.579 equipos de mejora de fiabilidad estuvieran instalados en centros de transformación, pero fueran, bien el tercer equipo u otro adicional cuando hay trafo MT/BT, bien el cuarto equipo u otro adicional cuando no hay trafo MT/BT.

   En consecuencia, tales hechos deben tenerse por acreditados, acreditación que, adicionalmente, resulta del hecho de que aquéllos constan en los inventarios auditados remitidos a la Administración por mi representada.

   6. Pues bien, constatado lo anterior, debe ante todo ponerse de relieve que ni la CNMC ni el MINETUR responden concreta y específicamente a los argumentos expuestos por esta parte, puesto que, en rigor, se limitan a indicar que los equipos de mejora de fiabilidad declarados por mi representada habían sido retribuidos mediante su inclusión en los costes unitarios de las posiciones de subestación y de los centros de transformación, siendo así que, como resultaba inconcusamente de lo alegado por esta parte, tal afirmación genérica no se ajustaba a la realidad. Y, en la medida en que no se ha dado respuesta a tal alegación, se han vulnerado los principios de transparencia y de buena administración, tal como han sido consagrados normativamente y declarados jurisprudencialmente. En relación con ello y para evitar reiteraciones, nos remitimos a lo indicado en la letra C del FD Segundo.

   7. Por otra parte, por lo que atañe específicamente a los equipos instalados en posiciones de subestación que no disponen de interruptor automático, es indudable que no han sido objeto de retribución ninguna, toda vez que tales posiciones de subestación no son retribuibles.

      Así resulta, en efecto, del documento elaborado por la CNMC con el título " Especificaciones para el envío de información relativo al inventario auditado de instalaciones de distribución. Empresas año 2015 ", del que se adjunta copia como documento número 13. Dicho documento formula determinadas precisiones y aclaraciones en relación con la Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015, publicada en el BOE de 30 de abril de 2015.

      Pues bien, del mencionado documento elaborado por la CNMC resulta que los equipos de mejora de fiabilidad instalados en posiciones de subestación que carecían de interruptor automático no pudieron verse retribuidos mediante los valores unitarios asignados a tales posiciones de subestación, dado que las mismas no eran susceptibles de retribución. En concreto, así resulta del apartado 7.3 de dicho documento, en el que, a propósito de las subestaciones, se señala que, para poder ser declaradas, el " número de posiciones con interruptor automático totales de la subestación debe ser mayor que cero " (página 9). Y, por otra parte, y según resulta del apartado 7.4, tampoco cabía la declaración directa de la posición, toda vez que únicamente eran declarables -esto es, retribuibles- las " posiciones equipadas con interruptor automático en subestaciones " (página 9).

   8. Por lo demás, el Informe Deloitte confirma el planteamiento expuesto, poniendo de relieve que los equipos de mejora de fiabilidad a los que se refiere el presente FD " han sido declarados de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de la Sociedad ", teniendo además " su propio código de instalación asignado en la Orden IET/2660/2015 y con una retribución establecida " (página 16).

   9. Pues bien, al no haberse incluido en el IBATfiabilidad los equipos de mejora de la fiabilidad declarados por mi representada en su inventario auditado y aludidos en los números anteriores, la Orden IET/980/2016 incurre en vicio de invalidez, ya que la retribución base se ha de referir a " todas las instalaciones " puestas en servicio hasta el año base inclusive y que continúen en servicio el año n-2 (artículo 10.2 del RD 1048/2013 -pronunciándose en los mismos términos el artículo 11.1 del citado cuerpo normativo-).

      Por otra parte, la definición del IBATi base contenida en el artículo 11.2 del citado RD 1048/2013 confirma la invalidez del proceder administrativo, ya que aquél se define como " el valor del inmovilizado bruto para instalaciones de tensión igual o superior a 1 Kv resultante de valorar el inventario auditado de instalaciones que se encuentren en servicio el año base (...) ". Esto es, el punto de partida es el " inventario auditado de instalaciones ", inventario que se obvia si no se retribuyen equipos de mejora de fiabilidad incluidos en el mismo y cuya existencia no ha sido puesta en duda por la propia Administración (...).

      La demandante señala, como conclusión, que el importe del concepto IBATfiabilidad establecido para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo-I de la Orden recurrida no es ajustado a derecho, debiendo haber sido tal importe de 1.733.451.124 euros (página 68 del informe Deloitte), lo que hubiera supuesto un incremento de la retribución base a la inversión y, por ende, de la retribución total de mi representada de 20 millones de euros (el informe Deloitte se refiere a esta cuestión en su apartado 8, figurando la aludida cifra en las páginas 16, 69 y 70).

      Frente a esa razonada exposición de la demandante, respaldada por los datos y conclusiones del informe pericial que en ella se mencionan, la Abogacía del Estado formula una oposición (fundamento jurídico sexto de su escrito de contestación) en la que aborda de manera conjunta esta impugnación del IBATfiabilidad con la del apartado siguiente de la demanda, en el que se cuestiona la cuantificación del IBATmáquinas. Y en este tratamiento conjunto de ambos puntos de la controversia -que aunque relacionados, presentan elementos diferenciales- lo cierto es que la Abogacía del Estado dedica escasa atención a la concreta cuestión que ahora examinamos (IBATfiabilidad), en cuyo análisis apenas se detiene.

      Del escrito de contestación a la demanda cabe reseñar aquí, aunque puede considerarse referido tanto al IBATfiabilidad como al IBATmáquinas, el siguiente fragmento:

      (...) el valor de IBAT es simple aplicación al inventario de los valores unitarios correspondientes, que fueron fijados en la Orden IET/2660/2015. Por tanto, si la actora consideró que los activos a que se refiere no contaban con valor unitario aplicable en la Orden IET/2660/2015 o no estaban considerados en algunas de las partidas que allí se utilizaron para construir valores unitarios más generales, tendría que haber recurrido dicha Orden en tal extremo o, incluso, podría haberlos declarado como IBO, explicitándolo así con independencia de su inclusión en el inventario, lo que no consta haya hecho

      .

      Los términos en que se plantea este punto de la controversia pueden resumirse del modo siguiente: De los 519.091 equipos de mejora de fiabilidad que Endesa declaró en la correspondiente información auditada la Propuesta de Orden -y luego, la propia Orden impugnada- únicamente reconoce 440.796 equipos, quedando excluidos, por tanto, 78.295 equipos. De éstos la recurrente no cuestiona la exclusión de 5.716 de ellos, por tratarse de equipos " instalados en posiciones de subestación que no disponen de interruptor automático, por lo que dichas posiciones no se reconocen a efectos del inventario retribuible ". Queda entonces por explicar la exclusión de los restantes 72.579 equipos de mejora de fiabilidad, que según la demandante carece de justificación.

      Pues bien, como la propia recurrente señala en su demanda, el informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 (documento 16 del expediente, página 20) explica la exclusión señalando lo siguiente: " A este respecto, únicamente se han considerado aquellos equipos de mejora de fiabilidad cuyo CINI (Código de identificación normalizada de Instalaciones) tiene en su séptima posición un tres, es decir, los elementos de fiabilidad que están ubicados en tramo de línea. Ello es así dado que en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora de fiabilidad, tal y como se acaba de señalar " .

      Y en esa justificación abunda la Memoria de la Orden aquí impugnada (documento 20 del expediente) que, después de recoger el parecer de CNMC, añade: " de lo anterior cabe concluir que sí que se están retribuyendo todos los elementos de fiabilidad, si bien se hace en algunos casos incluyendo el coste en la unidad centro de transformación o posición de subestación y en el caso de estar intercalados en las líneas de manera explícita e individualizada " (página 24).

      Por más que estas razones dadas en el informe de la CNMC y en la Memoria de la Orden no satisfagan a la parte demandante, esta Sala considera que con ellas queda suficientemente explicado que no se ha producido una injustificada exclusión de equipos de mejora de fiabilidad a la hora de cuantificar el IBATfiabilidad sino que se trata de elementos de mejora de fiabilidad que ya están incluidos o computados en los valores unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación.

      Por tanto, debe ser desestimada la pretensión de que se declare la invalidez del importe del concepto IBATfiabilidad.

      OCTAVO .- Por último, debe ser desestimada también, y por razones similares a las que hemos expuesto en el apartado anterior, la pretensión de la demandante de que se declare Invalidez del importe del concepto IBATmáquinas fijado para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo-I de la Orden recurrida, que lo cifra en 1.545.423.857 euros (octava columna de la página 41.939 del BOE de 17 de junio de 2016); y la subsiguiente invalidez de los importes atribuidos a la demandante en dicho Anexo en concepto de RIbase y de retribución total.

      Dicho aquí de forma resumida, la demandante aduce lo siguiente:

      Que en el inventario auditado había declarado máquinas en subestaciones por un importe de 1.797.772.052 euros, pero una parte de ellas no le fueron reconocidas debido a que 8.988 MVA habían sido declarados con tipología TI-000 y no existen en la Orden IET/2660/2015 valores unitarios correspondientes a dicha tipología.

      Que cuando incluyó estas máquinas en su inventario auditado en la tipología TI-000, no hizo sino seguir las indicaciones expresas de la propia CNMC contenidas en el documento de " Especificaciones " aportado como documento número 13, página 10, apartado 7.5 correspondiente precisamente a las "Máquinas".

      Que habiendo actuado conforme le había indicado la propia CNMC, la demandante no puede resultar perjudicada, por vedarlo el principio de protección de la confianza legítima, por el hecho de que, posteriormente, la Orden IET/2660/2015 incluyera unos códigos distintos, en un momento en el que mi representada no podía ya modificar el código inicialmente asignado.

      Que, en todo caso, tratándose de instalaciones de distribución realmente existentes y que cumplen relevantes funciones, la simple circunstancia de que en el inventario auditado se hayan incluido en una determinada tipología no puede impedir que sean retribuidas, pues los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1048/2013 exigen que la retribución cubra "todas las instalaciones puestas en servicio".

      Que para solventar este problema -de índole meramente "burocrática"-, hubiera bastado con aplicar los valores unitarios correspondientes a las instalaciones técnicamente equivalentes, como hace el Informe Deloitte, que equipara los reguladores de tensión a las máquinas de transformación (apartado 9 del Informe y, en particular, páginas 16 y 74).

      Vemos así que todo el planteamiento de la demandante consiste en afirmar que determinadas máquinas incluidas en el inventario han quedado sin retribución y que la única razón dada para esta exclusión es escasamente consistente -meramente "burocrática"- y, desde luego, no achacable a la demandante. Pues bien, la pretensión así sustentada no puede ser acogida pues debe ser negada la premisa de partida, esto es, la existencia de activos o instalaciones que han quedado sin retribución.

      Como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de contestación, no cabe sostener que los activos (máquinas) a que se refiere la demandante hayan quedado sin retribución, pues pese a no encontrar acomodo en las tipologías estándar y no tener asignados valores unitarios específicos, fueron tomados en consideración en otras partidas que se utilizaron para construir valores unitarios más generales. Así lo señala la MAIN de la Orden IET/2660/2015, en cuya página 16 se dice: " Así pues, con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de los centros de reparto, secciona-miento o reflexión".

      Por tanto, la pretensión de que se declare la invalidez del importe asignado al concepto IBATmáquinas debe ser desestimada.

      NOVENO .- Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo: debe ser estimada la pretensión que se formula en el apartado 1.a/ del suplico de la demanda, debiendo debe anularse el valor del coeficiente base establecido para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, al haber sido fijado aplicando la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, que en parte ha sido declarada nula por sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016 ), que es firme.

      En relación con lo anterior, debe ser acogida la pretensión indemnizatoria vinculada a ese pronunciamiento anulatorio, si bien no en los términos en que tal pretensión resarcitoria viene formulada en los apartados 1.b/ y 1.c/ del suplico de la demanda sino en los señalados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

      Y deben ser desestimadas las restantes pretensiones de la demandante.

      DÉCIMO .- Al tratarse de una estimación del recurso en parte, no procede imponer las costas de este proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

      Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 4992/2016 interpuesto en representación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara la nulidad del valor del coeficiente base establecido para Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, debiendo aprobar la Administración en el plazo de cuatro meses el valor que habrá de sustituir al que ahora se anula.

2. Se reconoce a Endesa Distribución Eléctrica, S.L el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación del valor del coeficiente base que hemos anulado; viniendo determinada la indemnización -cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia- por la diferencia que exista entre la retribución resultante de la aplicación del valor del coeficiente base que hemos anulado y la que resulte de aplicar el nuevo valor que lo sustituya, debiendo incrementarse el importe de la indemnización con el interés legal computado desde la fecha en que comenzó a aplicarse el valor del coeficiente base que hemos anulado.

3. Se desestiman las demás pretensiones anulatorias e indemnizatorias que formula la demandante.

4. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Diego Cordoba Castroverde Mª Isabel Perelló Doménech Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.