STS 315/2018, 27 de Febrero de 2018

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:488/2014
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:315/2018
Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA ELÉCTRICA. La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones. Se desestima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 315/2018

Fecha de sentencia: 27/02/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 488/2014

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/07/2017

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Procedencia:

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: ELC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 488/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 315/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Eduardo Espín Templado, presidente

  2. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

  3. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. Maria Isabel Perello Domenech

  4. Angel Ramon Arozamena Laso

    En Madrid, a 27 de febrero de 2018.

    Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/488/2014 interpuesto por la procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, en representación de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSAS DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U., bajo la dirección letrada de don Joaquín de Fuentes Bardají y doña Isabel Aramburu Muñoz, contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuo; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

    Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, en representación de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A. y OTRAS, interpuso con fecha 31 de julio de 2014, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 1/729/2014, contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

SEGUNDO

Solicitada por el Abogado del Estado la suspensión de la tramitación procesal de este recurso contencioso-administrativo, a resultas de la decisión que adopte la Comisión Europea en relación al procedimiento de examen preliminar de ayudas de Estado planteado por las Autoridades españolas, y una vez oídas las partes, se dictó Auto el 17 de julio de 2015, por el que se acuerda «no ha lugar a la petición de la Administración demanda de que se suspenda la tramitación del presente proceso».

TERCERO

Interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurso de reposición contra la providencia de 1 de septiembre de 2015 que acuerda la confidencialidad de los dos DVDs (DVD-4 y DVD-5) y del CD (CD-2) que forman parte del expediente administrativo, y, tras oír al Abogado del Estado, se dictó Auto el 30 de octubre de 2015, por el que se estima en parte el recurso y se acuerda requerir a la Administración para que en el plazo de quince días remita una versión no confidencial de dicha información, en los términos señalados en el fundamento jurídico primero de Auto.

CUARTO

Recibida la documentación, y posteriormente los enlaces para poder acceder a la misma, la representación procesal de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A. y OTRAS demandantes, presentó escrito de demanda el 20 de mayo de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito con los documentos que le acompañan y por formulada demanda en el recurso contencioso-administrativo de las anotaciones marginales y, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que declare,

- La no procedencia de suspensión del proceso contencioso administrativo por el planteamiento de un conflicto de competencias por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional. (Consideración previa segunda del presente escrito de demanda).

- La nulidad de las normas y preceptos impugnados, concretamente: el artículo 2, Ámbito de aplicación , apartado 1.c), Categoría c , 2 Grupo c2 , del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , en cuanto se refiere a la mención "licor negro" y su Anexo I, 1; y el Anexo I; Anexo III y Anexo VIII: las instalaciones IT-01035 e IT-01036, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por defectos sustanciales en el proceso legalmente exigible para la elaboración de las normas reglamentarias.

- La declaración de no conformidad a Derecho del: (i) el artículo 2, Ámbito de aplicación , apartado 1.c), Categoría c , 2 Grupo c2 , del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , en cuanto se refiere a la mención "licor negro" y su Anexo I, 1; y de (ii) el Anexo I; Anexo III y Anexo VIII: las instalaciones IT-01035 e IT-01036, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por no dar al licor negro el tratamiento jurídico y económico de subproducto biomásico al no reconocerle valor como combustible; y por el tratamiento legal arbitrariamente discriminatorio que recibe respecto de las demás biomasas.

- A tal efecto procederá la declaración de inaplicación de los preceptos impugnados, por su contradicción directa con el Derecho Comunitario. Y, subsidiariamente, y para el caso de que la Sala entienda que no es pertinente la inaplicación pretendida, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (Fundamento Jurídico Material D del escrito de demanda).

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del proceso a prueba señalando los puntos sobre los que ha de versar.

Por Segundo otrosí solicita trámite de conclusiones escritas.

Por Tercer Otrosí interesa que se fije la cuantía del procedimiento como indeterminada.

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QUINTO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 7 de julio de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, así como el expediente administrativo que se devuelve, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por contestada la demanda; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente. Con lo demás que sea procedente.

Por Primer Otrosí solicita que se acuerde no haber lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial.

Por Segundo Otrosí no considera necesaria la celebración de vista, y que se acuerde que las partes presenten conclusiones escritas.

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SEXTO

La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 12 de julio de 2016, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

SÉPTIMO

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 7 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Recibir el recurso a prueba.

Admitir y declarar pertinente las pruebas documentales propuesta por la parte recurrente, en su apartado 1 teniéndose por reproducidos los documentos del expediente administrativo, sin perjuicio de requerir a la Administración para la aportación de los documentos elaborados por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de Energía, y apartado 2 los aportados con la demanda.

En relación al apartado 3.- Documental, se admite y declara pertinente, acordándose, en su momento, lo necesario para su práctica.

Sobre el apartado 4.- Documental- Pericial, se admite y declara pertinente, quedando unido el informe aportado, señalándose la ratificación en su momento.

Apartado 5.- Testifical-Pericial, se admite y declara pertinente la prueba propuesta, que se practicará mediante declaración escrita ( artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En relación a la prueba testifical-pericial, y con carácter previo a su práctica, conforme a lo establecido en el art. 381. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se requiere a la parte demandante a fin de que en el plazo de cinco días, presente el pliego de preguntas que deberán contestar los autores del informe pericial de 31 de octubre de 2014.

En cuanto al planteamiento de cuestión prejudicial en su momento se acordará.

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OCTAVO

Interpuesto por la representación procesal de la parte actora recurso de reposición contra el Auto de 7 de octubre de 2016 , tras oír al Abogado del Estado, se dictó Auto el 14 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva dice literalmente:

Primero.- Estimar el recurso de reposición formulado por la representación procesal de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSAS DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U. contra el Auto de 7 de octubre de 2016 .

Cítese, a través del representante procesal de las mercantiles demandantes, a los autores del Informe elaborado por KPMG Asesores, S.L., apartado con la demanda. Cítese, asimismo, a los autores de los informes de Roland Berger Strategy Consultants, S.A., contratada por el MIET-IDAE.

Para la ratificación de dichos informes, se señala el día 21 de diciembre de 2016, a las 12,45 horas, sirviendo la notificación del presente Auto como citación de todas las partes personadas.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de costas..

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NOVENO

Por providencia de 8 de febrero de 2017, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede a la representante procesal de la parte actora el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por la misma alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó la procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas por escrito presentado el 27 de febrero de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito y por formalizadas, en tiempo y forma, las CONCLUSIONES ESCRITAS , resolviendo en su día de acuerdo mediante Sentencia que se declare:

- La no procedencia de suspensión del proceso contencioso administrativo por el planteamiento de un conflicto de competencias por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional.

- La nulidad de las normas y preceptos impugnados, concretamente: el artículo 2, Ámbito de aplicación , apartado 1.c), Categoría c , 2 Grupo c2, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , en cuanto se refiere a la mención "licor negro" y su Anexo I, 1; y el Anexo I; Anexo III y Anexo VIII: las instalaciones IT-01035 e IT-01036, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por defectos sustanciales en el proceso legalmente exigible para la elaboración de las normas reglamentarias.

- La declaración de no conformidad a Derecho del: (i) el artículo 2, Ámbito de aplicación , apartado 1.c), Categoría c , 2 Grupo c2 , del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , en cuanto se refiere a la mención "licor negro" y su Anexo I, 1; y de (ii) el Anexo I; Anexo III y Anexo VIII: las instalaciones IT-01035 e IT-01036, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por no dar al licor negro el tratamiento jurídico y económico de insumo biomásico al reconocerle valor como combustible; y por el tratamiento legal arbitrariamente discriminatorio que recibe respecto de las demás biomasas.

- A tal efecto procederá la declaración de inaplicación de los preceptos impugnados, por su contradicción directa con el Derecho Comunitario. Y, subsidiariamente, y para el caso de que la Sala entienda que no es pertinente la inaplicación pretendida, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (Fundamento Jurídico Material D del escrito de demanda).

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DÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2017, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y entregándole copia a la parte demandada, se le otorga el plazo de diez días para que presente las suyas, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 9 de marzo de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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UNDÉCIMO

Por providencia de 14 de marzo de 2017, se acuerda conferir a las partes un plazo común de diez días para que formulen alegaciones acerca de la incidencia que pueda tener sobre las cuestiones suscitadas en este proceso la sentencia el Pleno del Tribunal Constitucional, STC 270/2015, de 17 de diciembre , publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 19, de 22 de enero de 2016; y, asimismo, se concede a la parte actora una plazo de cinco días a fin de que pueda alegar lo que a su derecho convenga sobre la procedencia de admitir el documento, notificación a los miembros del Parlamento Europeo petición 2520/2014, presentado por el Sr. Abogado del Estado y para que puedan alegar en el mismo plazo también lo que estimen conveniente sobre los efectos de dicho documentos en el objeto de este recurso, evacuándose dicho trámite por la procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, en representación de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A. y OTRAS demandantes, por escrito presentado el 28 de marzo de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, por evacuado en tiempo y forma el trámite concedido mediante la Providencia de 14 de marzo de 2017, y por hechas las alegaciones que en él se contienen.

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DUODÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de alegaciones al Sr. Abogado del Estado.

DECIMOTERCERO

Por providencia de fecha 3 de mayo de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

DECIMOCUARTO

El 4 de julio de 2017 se dictó providencia del siguiente tenor literal:

« Con suspensión del plazo para dictar sentencia y al amparo de lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC se acuerda como Diligencia Final la práctica de las siguientes actuaciones de prueba:

  1. Requerir a la Comisión Nacional de la Competencia y de los Mercados para que informe a esta Sala sobre los valores del «coste evitado de vertedero» referido exclusivamente a Residuos Industriales no peligrosos a los que se refiere las instalaciones Tipo (IT) 1035 y 1036 del Anexo VIII de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, con determinación del coste medio nacional, explicitando la información y cálculos realizados para la determinación de este dato económico.

  2. Requerir al Ministerio de Industria a fin de que informe a esta Sala sobre los concretos datos y criterios manejados para la determinación del valor del «coste evitado de vertedero» referido en exclusiva a los Residuos Industriales no Peligrosos a los que se refiere las Instalaciones Tipo (IT) 1035 y 1036 del Anexo VIII de la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio Orden 1045/2014, explicitando las fuentes de la información utilizada y los cálculos para su determinación. » .

DECIMOQUINTO

La representación procesal de las mercantiles recurrentes, interpuso recurso de reposición contra la providencia de 4 de julio de 2017, y tras oír a los demandados, se dictó Auto el 16 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente:

Primero.- Estimar el recurso de reposición formulado por la representación procesal de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSA DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U. contra la providencia de 4 de julio de 2017.

Segundo.- Acordar, como diligencia final requerir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, para que informen, en relación con los parámetros asignados a las instalaciones tipo 1035 y 1036 en el Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014, acerca de las razones técnicas que justificarían, en su caso, la valoración del precio de coste del licor negro como combustible, debido a su naturaleza de producto biomásico.

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DECIMOSEXTO

Recibidos los oficios y documentación adjunta, remitidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2018, se acuerda unirlos a los autos y dar traslado a las partes personadas por plazo de cinco días, conforme a lo establecido en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que efectuaron con el siguiente resultado:

  1. - La procuradora doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, en representación de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A. y OTRAS demandantes, presentó escrito el 19 de enero de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó SOLICITANDO:

    que tenga por presentado este escrito junto con sus copias, lo admita, lo una a los autos de su razón y, en sus méritos, tenga por evacuado el trámite conferido mediante Diligencia de Ordenación de 09/01/2018 a los efectos prevenidos en el artículo 436 de la LEC , y en su virtud considere que el Informe IDAE anexo al Oficio remitido por el Ministerio de Industria, Energía y Agenda Digital, carece de toda validez por su falta de cumplimiento de requisitos formales esenciales y, subsidiariamente, considere que dicho Informe carece de toda consistencia y rigor técnico para acreditar que el licor negro tenga valor cero en su consideración de combustible biomásico a los efectos establecidos en Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

    .

  2. - El Abogado del Estado presentó escrito el 23 de enero de 2018, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

    Que tenga por presentado este escrito, por cumplimentado el traslado al que co-rresponde y previa la tramitación que proceda dicte sentencia desestimatoria del presente recurso. Con costas.

    .

DECIMOSÉPTIMO

La votación y fallo del presente recurso contencioso-administrativo continuó el 6 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSA DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U. tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del apartado 1 c) del, artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en cuanto se refiere a la mención «licor negro», así como el Anexo I.1, así como de los Anexos I, III y VII, en lo referente a las instalaciones tipo IT-01035 e IT-01036, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Para una adecuada comprensión de la controversia planteada en este recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido del artículo 2 del Real Decreto 413/2014 , que, bajo la rúbrica « Ámbito de aplicación », en su apartado 1 c), dispone:

c) Categoría c): instalaciones que utilicen como energía primaria residuos con valorización energética no contemplados en la categoría b), instalaciones que utilicen combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados subgrupos e instalaciones que utilicen licores negros.

Esta categoría c) se clasifica a su vez en tres grupos:

1. Grupo c.1 Centrales que utilicen como combustible principal residuos domésticos y similares.

2. Grupo c.2 Centrales que utilicen como combustible principal otros residuos no contemplados en el grupo c.1, combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados grupos, licores negros y las centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran inscritas en la categoría c) grupo c.3 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

3. Grupo c.3 Centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran acogidas a la categoría c) grupo c.4 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , utilizando como combustible productos de explotaciones mineras de calidades no comerciales para la generación eléctrica por su elevado contenido en azufre o cenizas, representando los residuos más del 25 por ciento de la energía primaria utilizada.

A efectos de lo dispuesto anteriormente, se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 70 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior.

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La pretensión anulatoria de las disposiciones impugnadas se fundamenta, en primer término, en la existencia de defectos sustanciales en el procedimiento legalmente establecido para la elaboración de las normas reglamentarias.

Se aduce, al respecto, la inexistencia en las Memorias de Análisis de impacto normativo del proyecto del Real Decreto y del Proyecto de la Orden ministerial, de motivación y justificación de la modificación del criterio de desclasificación de las centrales que utilicen licor negro (integradas en el grupo c.2), que justifique la alteración del criterio asumido en el Real Decreto 661/2007 (grupo b.8 subgrupo b.8.3).

También se arguye que no existe ninguna motivación referida a la exclusión del licor negro como insumo.

Se aduce, en segundo término, que el diferente tratamiento jurídico y económico de la cogeneración con licor negro es inmotivado y, en consecuencia, arbitrario, en cuanto segrega y diferencia el tratamiento regulatorio respecto de otros subproductos industriales biomásicos, clasificados en la categoría b), grupo b.8, que tienen la misma naturaleza esencial.

Se arguye, en tercer término, la contradicción e incompatibilidad del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 con el Derecho Comunitario Europeo, citándose, al respecto, la Directiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos; la Directiva 91/156/CEE, del Consejo de 18 de marzo de 1991 por la que se modifica la Directiva 75/442/CEE relativa a los residuos; la Directiva 2006/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, relativa a los residuos; la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas; y la Decisión de 18 de diciembre de 2014, por la que se modifica la Decisión 2000/532/CE, sobre la lista de residuos, de conformidad con la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, así como el Reglamento 1907/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2006 relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos (REACH), por el que se crea la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos, se modifica la Directiva 1999/45/CE y se derogan el Reglamento (CEE) n o 793/93 del Consejo y el Reglamento (CE) n o 1488/94 de la Comisión, así como la Directiva 76/769/CEE del Consejo y las Directivas 91/155/CEE, 93/67/CEE, 93/105/CE y 2000/21/CE de la Comisión.

Al respecto, se propugna que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en el supuesto de que la Sala no considerase que procede la declaración de inaplicabilidad de las disposiciones impugnadas por ser incompatibles con el Derecho Comunitario Europeo.

En último término, a modo de conclusión, se esgrime que la Orden IET/1045/2014 no reconoce el coste de combustible real y efectivamente excluye a las instalaciones de cogeneración con licor negro.

SEGUNDO

Sobre el marco jurídico en que se insertan el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

Antes de abordar específicamente los motivos de impugnación formulados contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, procede exponer algunos aspectos relevantes del marco jurídico en que se insertan dichas disposiciones:

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modifica de forma sustancial el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , sustituyendo el régimen tarifario primado por la percepción «a título excepcional», de una retribución específica.

El artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , queda redactado tras la modificación operada por el artículo 1 dos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en los siguientes términos:

4. Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años.

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La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, de Sector Eléctrico, regula en su artículo 14 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, y, singularmente, en su apartado 7 , regula el que denomina régimen retributivo específico en los siguientes términos:

Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses.

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Este nuevo régimen retributivo específico resulta aplicable a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en su apartado 3 fija, en consonancia con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables que tenían reservado un régimen económico primado, que se vincula a toda la vida útil regulada de la instalación, así como un límite a la aplicación de dicho régimen retributivo:

3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad.

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Una consideración general del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, nos permite afirmar:

1) El Real Decreto 413/2014 impugnado en este recurso contencioso-administrativo, no crea "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, fue la norma que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

6) La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

TERCERO

Sobre el motivo de impugnación basado en la falta de motivación y justificación de la modificación del criterio de clasificación de las centrales de producción de energía eléctrica que utilicen como material combustible licor negro.

El motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/104572014, basado en el argumento de que las Memorias de análisis de impacto normativo de los proyectos de las referidas disposiciones no motivan ni justifican la modificación del criterio de clasificación de las centrales de producción de energía eléctrica que utilicen como material combustible licor negro, no puede prosperar.

En efecto, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala de 17 de noviembre de 2016 (RCA 470/2014 ), 23 de junio de 2017 (RCA 627/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RCA 789/2014 ) y 7 de febrero de 2018 (RCA 836/2015 ), debemos descartar que la clasificación otorgada por el artículo 2 del Real Decreto 413/2014 a las centrales de producción de energía eléctrica de cogeneración que utilicen como material combustible licor negro, deba anularse por carecer de justificación la alteración del criterio asumido en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007 , tal como se desprende del análisis de los Informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de las Memorias de Análisis de Impacto normativo y de los Informes Técnicos emitidos en el proceso de elaboración de la referidas normas.

Al respecto, en la sentencia de 17 de noviembre de 2016 , dijimos:

[...] El análisis de esta alegación exige comenzar por reiterar lo ya señalado en otras sentencias de este Tribunal en relación con una incorrecta utilización de los criterios para fijar las instalaciones tipo y sobre todo la falta de individualización de los costes de cada una de las instalaciones que operan. En nuestra STS 1330/2016, de 7 de junio de 2016 (rec. 850/2014 ), entre otras, ya dijimos que «ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial».

No corresponde a este Tribunal analizar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo, sino si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar las variables fundamentales.

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los «equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas»-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución (...)- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos». Añadiendo que existe un «argumento de peso para haber seguido este criterio» consistente en «ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones». Es más «los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT». Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

[...] Sobre la incorrecta catalogación de la instalación del recurrente.

Sentadas estas consideraciones generales corresponde entrar en la queja esgrimida por la parte recurrente por entender que la Orden IET/1045/2014 no tuvo en consideración las particularidades que supone la utilización de plantas de lecho fluido al categorizar las plantas del grupo C.2, a diferencia de lo sucedido respecto de las instalaciones del grupo C.1.

Lo cierto es que el Real Decreto 413/2013 en su artículo 2 agrupa en la Categoría c) las «instalaciones que utilicen como energía primaria residuos con valorización energética no contemplados en la categoría b), instalaciones que utilicen combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados subgrupos e instalaciones que utilicen licores negros».

Esta categoría se clasifica a su vez en tres grupos:

1. Grupo c.1 Centrales que utilicen como combustible principal residuos domésticos y similares.

2. Grupo c.2 Centrales que utilicen como combustible principal otros residuos no contemplados en el grupo c.1, combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados grupos, licores negros y las centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran inscritas en la categoría c) grupo c.3 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

3. Grupo c.3 Centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran acogidas a la categoría c) grupo c.4 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , utilizando como combustible productos de explotaciones mineras de calidades no comerciales para la generación eléctrica por su elevado contenido en azufre o cenizas, representando los residuos más del 25 por ciento de la energía primaria utilizada.

A efectos de lo dispuesto anteriormente, se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 70 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior

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De modo que el criterio de clasificación en el grupo c) depende del combustible principal que utilicen. Para el grupo c.1 las que utilizan como combustible principal residuos domésticos y similares y las del grupo c.2 correspondiente a residuos industriales, pero diferenciando en 24 instalaciones tipo teniendo en cuenta el tipo de combustible (gas residual, residuos industriales, licores negros).

Según el informe emitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a requerimiento de este Tribunal para determinar los datos y criterios manejados para la clasificación de la instalación IT 1026, si bien dentro del grupo c.1 se ha realizada una división por tecnología (parrilla o lecho fluido) ya que dentro de las que utilizaban el mismo tipo de combustible existían conjuntos compuestos por más de una planta que permitía una desagregación homogénea. En las instalaciones correspondientes al grupo c.2 esta división por tecnología no podía haberse realizado simplemente tomando en consideración las que utilizasen tecnología de parrilla o de lecho fluido sino que dentro de este grupo de combustibles se utilizaban tecnologías mucho más variadas (desde motores hasta hornos de incineración) y con combustibles de distinta naturaleza. De modo que «se realizaría una categorización de 13 estandares para 24 instalaciones, a lo que debe añadirse la división de estas categorías por cada año de puesta en marca, es decir, más de 300 IT para clasificar realmente a 24 instalaciones. Y como consecuencia de esta clasificación, de los 13 estandares obtenidos, habría 9 estandares que tendrían solo 1 instalación cada uno». Lo que determinaría que el 37,5 de grupo c.2 estaría compuesto por instalaciones singulares, lo que resultaría contrario a la filosofía que inspira la clasificación por instalaciones estándar homogéneas, y sin acudir a las características individuales de cada una de las instalaciones.

En dicho informe se afirma además que la «división del grupo c.2 en residuos industriales, gases residuales y licores negros permite agrupar conjuntos de instalaciones de forma homogénea, utilizando una clasificación existente y aceptada durante años por todas las plantas que conforman el grupo y que ya aparecían en los listados de la CNMC, antes de la Comisión Nacional de la Energía, de mayo de 2014».

Los criterios de clasificación realizados no pueden ser considerados arbitrarios o irracionales sino que responde a una lógica previa que inspira el sistema, intentando agrupar instalaciones similares tomando en consideración criterios de homogéneos que ya se venían aplicando y que permita una clasificación de varias instalaciones, sin individualizar las características propias de cada una de ellas.

La entidad recurrente, como acertadamente señala el Abogado del Estado, pretende que su IT sea, en sí misma, un estándar, sin compartir dato alguno con el resto de las instalaciones de su grupo, lo cual no supone acudir a valores medios o estándar de instalaciones similares sino individualizar los costes de cada una de las instalaciones, lo cual no se corresponde con el sistema retributivo diseñado, tal y como hemos tenido ocasión de analizar. El sistema de basa en instalaciones tipo establecidas en base a diferentes categorías que comparten unas características, las más relevantes, comunes, pero que no necesariamente abarca todas las singularidades propias de cada instalación.

El citado informe explica, y resulta razonable su explicación, las razones que llevaron a diferenciar las instalaciones del grupo c.1 por tecnologías sin utilizar este criterio para las del grupo c.2 en donde se tomó en consideración los diferentes tipos de combustibles, al margen también del año de puesta en funcionamiento. La parte, en definitiva, pretende cambiar el criterio clasificatorio utilizado por entender que de haberse utilizado también como factor de diferenciación la tecnología en las instalaciones del grupo c.2. al igual que se hizo en el grupo c.1 su instalación tendría una instalación tipo individual, lo que le permitiría tomar en consideración como inversiones y costes medios los suyos propios y no los resultantes de una media ponderada entre las instalaciones que conforman el grupo al que pertenece. Pero esta alegación no deja de ser un desiderátum que pretende modificar los criterios de clasificación utilizados en su propio beneficio, con independencia de que por esta vía para 24 instalaciones se tendrían que haber previsto más de 300 instalaciones tipo, sin olvidar que otras instalaciones podrían preferir utilizar, por resultarle a ella más ventajoso, otro criterio de clasificación distinto que no se basase en la tecnología sino en otro distinto que se acomodase más a su singularidad y así conseguir que el sistema contemplase tan solo las características de su propia instalación, en perjuicio del sistema diseñado en base a instalaciones tipo que abarquen un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente entre instalaciones que son muy parecidas entre sí.

Tampoco debe olvidarse, como recuerda dicho informe, que en ocasiones la elección por una empresa privada de un tipo de tecnología con mayores costes no se corresponde con la idea que inspira el sistema, basado en la fijación de unos ingresos y unos gastos y costes en relación con una empresa eficiente y bien gestionada, pudiendo deberse a que obtenga ventajas en otros aspectos (por ej medio ambientales al permitir un mayor tratamiento de residuos) que son ajenos a la retribución prevista en esta normativa, ya que según dispone el Real Decreto-Ley 9/2013 y el art. 14 de la Ley 24/2013 del Sector eléctrico «solo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica».

El recurrente también cuestiona la desigualdad que se produce respecto de su instalación el hecho de no haber tomado como criterio de diferenciación el tipo de tecnología utilizada (tecnología de parrilla y las de lecho fluido), respecto de las instalaciones encuadradas en el subgrupo C.1, que si diferencia. Abordado desde la perspectiva del principio de igualdad en la norma lo cierto es que ello exigiría partir de una situación igual y que la diferenciación no respondiese a una justificación objetiva y razonable, pero ni el término de comparación es adecuado puesto que las instalaciones incluidas en el grupo anterior responden a instalaciones que utilizan un tipo de combustible diferente a las incluidas en el grupo c.2 ni este diferente criterio de clasificación carece, conforme a lo ya apuntado, de justificación objetiva y razonable.

En realidad el recurrente pretende un trato igual a situaciones de origen desiguales, pero el Tribunal Constitucional ha sentado una reiterada doctrina en torno al principio constitucional de igualdad afirmando que dicho precepto no consagra «un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual» [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales.

[...] Sobre la justificación de los costes de gestión de residuos industriales.

Existe un segundo bloque argumentativo referido al error de cálculo de los costes de gestión de residuos industriales. Al considerar que la cifra de 60,3 €/tonelada para el 2015, como costes evitados asociados al tratamiento de residuos, carece de justificación y resulta errónea por desproporcionada y excesiva. Así mismo, considera que la Orden Ministerial ha utilizado un ingreso teórico atribuible a las planteas del subgrupo C.2 que carece de fundamento y cuyo origen se desconoce, por lo que entiende que incurre en arbitrariedad.

Debe partirse de que el coste de explotación conforma uno de los parámetros necesarios, según la ley, para calcular la retribución específica. Por ello, el art. 24.3 del Real Decreto 413/2014 dispone para determinadas instalaciones que utilizan combustibles biolíquidos producidos a partir de la biomasa (grupo b.7) o residuos domésticos o de otro tipo (grupo c.1 y c.2), la exclusión de los "costes evitados" por valorización y eliminación de residuos o los "ingresos" por los cánones de eliminación de residuos. En estos casos, se trata descontar aquellos costes que la instalación se evita (no asume) al aprovechar residuos como combustible o los costes por la eliminación de residuos.

El informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, aportado a las actuaciones a requerimiento de este Tribunal, en lo relativo a los datos utilizados y los cálculos realizados afirma que la IT 1026 pertenece al estándar establecido para el grupo c.2 "residuos industriales" que está constituido por varias instalaciones que utilizan como combustibles distintos tipos de residuos (aceites industriales, residuos industriales peligrosos) que tiene unos ingresos/ahorro estándar por tratamiento de residuos que superan a los correspondientes al grupo C.1, añadiendo que "de las nueve plantas que aparecen en este grupo, cuatro de ellas tratan aceites usados (catalogados como residuos peligrosos), otra es una incineradora de residuos peligrosos, otra corresponde a residuos de una industria química (residuos peligrosos), otra es una planta de coque. Por tanto, el estándar de este grupo está compuesto principalmente por este tipo de residuos". Y los datos utilizados para obtener los valores de ingresos/ahorros obtenidos del tratamiento de estos residuos se corresponde con datos obrantes en el Ministro de Industria y Energía y los planes de energías renovables que enumera, afirmando que "En todos ellos, la opción más barata es la opción vertedero. Tomando uno de los documentos utilizados, el documento 07.RESIDUOS.011.Incineración Greenpace en su página 19, establece solamente como "costes ambientales" de tratamiento de los residuos resultantes del proceso de incineración, los siguientes valores: vertedero residuos urbanos 31 €/t y vertedero residuos peligrosos 65,3 €/t (este valor sólo es el impuesto medio vertido de 5 países de la Unión Europea). Por otro lado, en la tabla 27 de la página 23 del mismo documentos establecen como tarifas de entrada para distintos tipos de tratamiento valores entre 34,4 y 140 €/t para incineración y 21,88 y 32 €/t para vertido en el año 2010.

A estos valores deben añadirse otros costes como es la preparación del residuo para ser llevado al vertedero (cuyo coste es el doble que el necesario para su incineración, como se puede ver en varios de los documentos aportados, por ejemplo el 0099 o el coste de transporte (por ejemplo pueden verse distintos valores de retirada de residuos no peligrosos a vertedero en el documento 013 "precio gestión residuos Andalucía 2008").

Los valores que se asigna la orden como ingreso/ahorro para los años 2010 y 2011 son 55,6 € y 56,9 €/t respectivamente, valores por debajo del impuesto medio de vertido de residuos peligrosos (citado por Greenpace) y cercanos a los residuos no peligrosos si consideramos todos los costes (preparación, transporte y vertido).

De ello se deduce que los valores establecidos por la Orden para los ingresos/ahorro del grupo c.2 son conservadores y que se sitúan ligeramente por encima del canon utilizado para las plantas RSU incluidas en el grupo c.1 de acuerdo con la información aportada en distintos planes de energía, publicaciones, estudios y tarifas existentes. Estos valores están significativamente por debajo de los valores de ingresos asociados a plantas de tratamiento de residuos peligrosos que son los que conforman la mayoría de las instalaciones de este grupo.

Finalmente, los valores establecidos en la orden se han calculado en base a la media ponderada, utilizando para la ponderación la energía producida por las instalaciones del grupo C.2-residuos y sus valores de ahorro/ingreso por tratamiento de residuos. Como se ha dicho para este cálculo se han utilizado valores conservadores, es decir, los resultados obtenidos suponen unos ingresos/ahorro inferiores a que realmente van a percibir las plantas que conforman este grupo". La Administración explica, por tanto, los costes y valores obtenidos y la información y estudios en los que se basa.

Frente a ello la parte aduce que en el informe elaborado por Greenpeace ("la incineración de residuos en cifras") en el que mientras que la incineración en plantas RSU (plantas de tratamiento de residuos sólidos urbanos) la media ponderada es de 63,20/t, para el vertido de residuos industriales no peligrosos la cifra es de 21,88-32 €/ton, con un coste de compostaje de 45,10 -56 €/ton.

Lo cierto es que los datos utilizados por la parte en relación con el informe elaborado por Grrenpeace, aun siendo ciertos son parciales, pues también la Administración para su cálculo partió y se basó en dichos datos pero a los mismos deben añadirse, como el propio informe establece, los costes de preparación, transporte y vertido.

La parte también argumenta que al ser la PVE de Saica la única planta adscrita a la IT 1026 deberá ser el coste acreditado por ésta el coste estándar, pero aunque se recogiese la media de plantas valorizadoras de residuos industriales no peligrosos la cifra resultante sería 30 €/t y no de 60 €/ton. Descartando que pueda obtenerse como media entre el tratamiento de residuos industriales ordinario y los residuos peligrosos (estos últimos sí tienen un elevado coste de tratamiento y eliminación) porque las plantas de valorización utilizan residuos no peligrosos para generar energía y no residuos peligrosos, que son tratados y eliminados por otras vías.

Debe empezar por descartarse la utilización de los costes individualizados de la instalación de la recurrente, por las razones ya expresadas anteriormente. Por ello, para determinar el importe fijado en la orden el Ministerio de Industria y Energía, según se desprende del informe aportado, se ha utilizado una media entre el coste/ahorro de residuos peligrosos y no peligrosos, tomando en consideración que el estándar de este grupo está compuesto principalmente por este tipo de residuos, dado que varias de las instalaciones de este grupo (en concreto nueve de ellas) tratan residuos peligrosos, hecho que no ha sido desvirtuado de contrario, por lo que su coste ha de ser superior a los fijados en el grupo c.1 referido a residuos sólidos urbanos. Para ello la Administración se basa en numerosos informes y estudios sobre tratamiento de residuos, incluyendo los datos contenidos en el informe de Greenpeace, invocado por el recurrente, sobre costes de vertedero e incineración de residuos peligrosos y no peligrosos, sin que, a tenor de lo argumentado, pueda extraerse la conclusión de que el coste/ahorro incluido por este concepto puede ser tachado de injustificado o arbitrario.

La parte niega que tampoco una media ponderada entre el coste de residuos peligrosos y no peligrosos permitiría obtener el importe fijado por la Orden, porque partiendo de que el coste de vertido de residuos no peligrosos es de 32,15 €/ton y de que el porcentaje de residuos peligrosos apenas supone el 3% del total de residuos industriales en España, el coste de vertido de los residuos peligrosos para obtener esa media debería ser de 2.050 €/ton, y sin embargo en el informe de tarifas públicas de eliminación de residuos peligrosos en la Comunidad de Aragón para el 2013 se fija un coste que varía entre 115,08 €/ton y 404,74 €/ton.

Lo cierto es que el ingreso por eliminación de residuos peligrosos es considerablemente más alto que el de los residuos industriales no peligrosos, como el propio informe pericial elaborado por "Energía Local" a petición de la parte recurrente admite. Y aunque en dicho informe se sostiene la tesis de que es preciso separar las plantas que utilizan residuos industriales peligrosos y las que utilizan residuos industriales no peligrosos, la Administración razona que para calcular el coste de las instalaciones de este grupo por dicho concepto se obtiene una media entre el coste/ahorro de residuos peligrosos y no peligrosos, dado que la mayor parte de las instalaciones existentes en el mismo tratan y utilizan residuos industriales peligrosos.

Tampoco es posible acoger el argumento de que para hallar la media ponderada solo puede utilizarse un 3% del coste de residuos peligrosos, dado que este es el peso porcentual que tienen estos residuos en toda España, pues dicha alegación no toma en consideración que no se trata de hallar una media de tratamiento de residuos industriales para todo el territorio nacional sino para las instalaciones incluidas en esta categoría, tomando en consideración sus propias características, en las que el porcentaje de residuos industriales peligrosos tratado por las instalaciones comprendidas en este grupo es muy superior al 3%, como se acredita en el citado informe.

En definitiva, no ha quedado acreditado que el coste utilizado por la Administración para las instalaciones incluidas en este grupo pueda ser calificado de injustificado o irrazonable.

Finalmente, la parte argumenta que como resultado de ambos errores (la falta de diferenciación por tecnologías y el excesivo coste/ahorro por gestión de residuos) no alcanza la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013. Alegación que en cuanto vinculada con los dos anteriores motivos de impugnación que han sido desestimados carece de autonomía para fundar una pretensión de nulidad. » .

En el recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, el Informe técnico remitido por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital a requerimiento de este Tribunal, evidencia que la fijación de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica que utilizan como material combustible licores negros, se ha realizado de forma objetiva, partiendo de la determinación de los valores de los costes de explotación asociados a dichas instalaciones, y que la conclusión de que no pueden considerarse como insumos el coste del licor negro no resulta arbitrario.

El Informe técnico elaborado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), alcanza las siguientes conclusiones que estimamos no han sido desvirtuados por el informe pericial obrante en autos, elaborado por la consultora KPMG sobre «Análisis del coste del licor negro», que fue ratificado en sede judicial:

[...] a) Los licores negros no son considerados como combustible en cuanto a que no tienen un mercado de compra-venta de los mismos y, no pueden ser adquiridos para su uso como tal.

b) Los licores negros no son considerados como un producto ni como un subproducto en sí mismos, ya que no existe una industria cuyo objetivo sea su producción para la venta, ni como producto ni como subproducto.

c) Los licores negros no pueden ser considerados como producto ni como subproducto atendiendo a la normativa vigente, tanto española como europea.

d) Los licores negros no pueden considerarse residuos atendiendo a la normativa vigente, tanto española como europea.

e) Los licores negros son considerados como productos intermedios del proceso de producción de pasta de papel. Son un producto de proceso que se forma durante la producción de la pasta de papel y luego de transforman en un paso posterior dela misma producción.

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En lo que concierne a la clasificación de los licores negros dentro del marco retributivo regulado en el Real Decreto 413/2014, en el referido Informe del IDAE se ofrece la siguiente explicación, que estimamos resulta convincente para desvirtuar su supuesto carácter inmotivado y arbitrario:

[...] La nueva reordenación de los grupos b.6, b.7, b.8, c.1, c.2 y c.3 en el RD 413/2014 ha considerado las características concretas de cada tecnología, su operación y los materiales (combustibles) utilizados para la producción de energía eléctrica. Todo ello en orden a poder definir "Instalaciones tipo" que agrupen plantas con las mismas o similares características.

Al realizarla nueva clasificación se ha considerado que, en el caso de los licores negros, las plantas de generación no utilizaban un biocombustible sólido como en el caso de los grupos b.6 y b.8 y tampoco eran asimilables al biogás o los biocombustibles líquidos integrados en el grupo b.7. Esto puede comprobarse ya que más de un 30% de su composición son productos inorgánicos añadidos durante el proceso de producción de pasta, es decir no cumplen las condiciones establecidas en el Anexo I del RD 413/2014 f para incluirse en los grupos b.6, b.7 y b.8.

En cambio, dentro del nuevo grupo c.2 se incluyen todo tipo de instalaciones que utilizan combustibles procedentes de procesos industriales, sólidos, líquidos o gaseosos. Estos ; combustibles pueden tener materia orgánica en su composición (incluso pueden utilizar parcialmente combustibles definidos en los grupos b.6, b.7 o b.8), pero esta materia orgánica no los define como plantas de los grupos b.6, b.7 o b.8.

De hecho, para la inclusión de los licores negros en el grupo c.2 y para el desarrollo de sus ITS se ha tenido en cuenta que la caldera de recuperación es un elemento propio del proceso de la producción de pasta (necesario para este proceso independientemente 2 de la producción o no de energía eléctrica) y que la combustión de los licores negros va tener lugar aunque no se produzca energía eléctrica, ya que es parte del proceso de ¿ producción de la pasta. Por tanto, los licores negros son productos del proceso de producción de pasta y no combustibles destinados ala producción de energía eléctrica.

Para evitar introducir conceptos que podrían dañar la gestión de las plantas de pasta y, de acuerdo con la alegación recibida por el sector, se aclaró dentro de la definición del grupo c.2, que los licores negros no son considerados un residuo, sino un material aparte. Este hecho no estaba aclarado en los reales decretos anteriores y nunca fue objeto de alegación o reclamación por parte de ENCE.

La no consideración como residuo de los licores negros explicaría por qué no se incluyeron en el grupo c) de los Reales Decretos 436/2004 y 661/2007, ya que en ambos Reales Decretos la categoría c) se definía como "Instalaciones que utilicen como energía primaria residuos con valorización energética no contemplados en la categoría b)". Si al licor negro no se le considera residuo, no podía estar incluido en la categoría c) tal y como se definía en esos Reales Decretos, sino que debía incluirse en otra categoría (en la b.8.3 en su caso, dentro del grupo b.8 correspondiente a instalaciones industriales). Hay que reseñar también que la propia definición de la categoría c), al establecer "...residuos...no contemplados en la categoría b..." reconoce que en la categoría b) también se incluían residuos. Así, mientras la categoría c) se refería exclusivamente a residuos que, además, eran solo parcialmente biomasa, al estar compuestos por otro tipo de sustancias), la categoría b) (y en concreto los grupos b.6. b.7 y b.8) se refería básicamente a biomasa, independientemente de que tuvieran la calificación normativa de "residuo" o no. Así, en el grupo b.6) y b.8) se podían encontrar tanto biomasas no consideradas como residuos (ej. cultivos energéticos), como biomasas consideradas como residuos (residuos de las actividades agrícolas o de jardinerías, residuos de aprovechamientos forestales, biomasa procedente de instalaciones industriales del sector forestal, etc.). Es decir, el uso de los términos biomasa" o residuo" no debe entenderse como una definición de qué es biomasa y qué es residuo, ya que, por un lado, no compete a este ámbito legislativo el definir esos extremos, y por otro lado, "biomasa" y "residuo" no son términos excluyentes, ya que como ya se ha comentado, numerosos combustibles que tienen un 100% de contenido de biomasa, tienen la consideración de "residuo" a efectos de la normativa pertinente.

En el Real Decreto 413/2014, en la categoría c) ("Instalaciones que utilicen como energía ¡ primaria residuos con valorización energética no contemplados en la categoría b), instalaciones que utilicen combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados subgrupos e instalaciones que utilicen licores negros") se agrupan todos aquellos combustibles, como los residuos domésticos o los licores negros, que no tienen un contenido 100% de biomasa, al contar en su composición con otro tipo de sustancias.

Por tanto el RD 413/2014 mejora el RD 661/22007 puesto que aparecen los licores negros nombrados explícitamente a nivel de categoría.

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CUARTO

Sobre el motivo de impugnación fundado en la discriminación del sector de las centrales de cogeneración que utilicen licor negro como material combustible.

El motivo de impugnación, basado en el argumento de que es discriminatoria la tipología clasificadora de las instalaciones establecida en el artículo 2 del Real Decreto 413/2014 , en cuanto distingue arbitraria e inmotivadamente entre las centrales de producción de energía eléctrica que operan a partir de biomasa (englobadas en el Grupo b-8) y las que lo hacen a través de licores negros, que se equiparan a las de tratamiento de residuos (integradas en el Grupo c.2), no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla el letrado defensor de la mercantil demandante, porque, como hemos expuesto en la sentencia resolviendo el recurso contencioso-administrativo 812/2014 , cabe partir de la premisa de que son el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y posteriormente la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, las normas que definen la rentabilidad razonable de las instalaciones de producción de energía eléctrica de fuentes renovables por referencia a una instalación tipo o estándar que resulta aplicable en cada caso, en atención al tipo de tecnología, potencia generada, y otras características de la instalación.

Así resulta del artículo 1, apartado dos, del Real Decreto-ley 9/2013 , que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 14.7 de la Ley 24/2013 , que señalan que las instalaciones podrán percibir una retribución específica, que estará compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubrirá los costes de inversión de una instalación tipo que no puedan ser recuperados por la venta de la energía, y un término a la operación que cubra la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Por tanto, en las normas de rango legal que el Real Decreto y la Orden IET desarrollan, la retribución razonable se desvincula de la situación particular de cada empresa productora de electricidad, es decir, de los concretos costes de inversión, ingresos por venta de energía y gastos de explotación de cada instalación, y se determina en atención a los datos correspondientes a una instalación tipo, que el artículo 1, apartado dos, del Real Decreto-ley 9/2013 y el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 definen como la correspondiente a la actividad de una empresa "eficiente y bien gestionada".

Esta Sala ha sostenido en las sentencias de 30 de marzo de 2012 (RCA 432/2010 ), 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ) y 12 de diciembre de 2014 (RC 5511/2011 ) que cada tecnología de producción de energía eléctrica, tanto las convencionales como las que utilizan fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, tiene su especificidad propia, pues cada una presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, por lo que un tratamiento diferenciado de una de ellas no supone, por sí mismo, un trato discriminatorio, y ese tratamiento diferenciado está presente en los parámetros retributivos de las distintas instalaciones tipo, fijados en la Orden IET impugnada, que tuvieron en cuenta distintos elementos en atención a los diversos criterios clasificatorios utilizados, uno de los cuales fue el de la tecnología de las instalaciones.

Por tanto, no podemos acoger la tesis de la existencia de discriminación de la tecnología del sector de cogeneración, en relación con otras tecnologías de generación de energía eléctrica.

Cabe precisar, al respecto, que bajo el epígrafe de arbitrariedad discriminatoria en el tratamiento de las instalaciones que emplean licores negros, la defensa letrada de las mercantiles recurrentes muestra su disconformidad con la distinción que efectúa el artículo 2 del RD 413/2014 entre las instalaciones que operan a partir de biomasa y las que lo hacen a partir de licores negros, al incluir las primeras en el grupo b.8 y las segundas en el grupo c.2, considerando que el tratamiento dado a los licores negros, al equipararlo a los residuos, es injusto y discriminatorio, a la vez que ilegal, pues no permite a las Instalaciones Tipo alcanzar la retribución razonable establecida en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013. Añade la parte recurrente que los licores negros son biomasa y no deben ser tratados como residuos.

El artículo 2 del Real Decreto 413/2014 clasifica las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos en distintas categorías, grupos y subgrupos, distinguiendo, en lo que interesa a este recurso, entre la categoría b), que acoge las instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables no fósiles que indica, y la categoría c), que engloba las instalaciones que utilicen como energía primaria residuos con valorización energética no contemplados en la categoría b).

A su vez, en la categoría b), el grupo 8 tiene la siguiente definición:

Grupo b.8 Centrales de generación eléctrica o de cogeneración que utilicen como combustible principal biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal en los términos que figuran en el anexo I. Se entenderá como combustible principal aquel combustible que suponga, como mínimo, el 90 por ciento de la energía primaria utilizada, medida por el poder calorífico inferior.

Y en la categoría c), el grupo 2 se describe en la forma siguiente:

Grupo c.2 Centrales que utilicen como combustible principal otros residuos no contemplados en el grupo c.1, combustibles de los grupos b.6, b.7 y b.8 cuando no cumplan con los límites de consumo establecidos para los citados grupos, licores negros y las centrales que a la entrada en vigor de este real decreto estuvieran inscritas en la categoría c) grupo c.3 prevista en el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las clasificaciones y definiciones del artículo 2 del RD 413/2014 responden, en definitiva, a las exigencias de desarrollo del nuevo régimen económico instaurado por el RD- ley 9/2013 y la Ley 2472013, que fijan la retribución específica de las instalaciones a partir de estándares o instalaciones tipo, sin que pueda sostenerse que sea arbitraria la asignación de instalaciones que presentan características distintas a grupos diferentes, y así el grupo c.2) acoge a instalaciones que utilizan como combustible principal otros residuos como licores negros, que son un subproducto característico del proceso de producción de la industria papelera, mientras que el grupo b.8 engloba a instalaciones de cogeneración que utilizan como combustible principal biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal, entendiéndose como combustible principal aquel que suponga, como mínimo, el 90% de la energía primaria utilizada.

En todo caso, la diferencia de rentabilidad que la parte recurrente invoca entre las instalaciones que operan a partir de licores negros y las instalaciones que emplean biomasa como combustible, no tiene su origen en su clasificación en grupos diferentes, sino en los parámetros retributivos que se asignan a correspondientes instalaciones tipo, debiendo señalarse al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala, recogida -entre otras- en sentencias de 30 de marzo de 2012 (recurso 432/2010 ), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ) y 12 de diciembre de 2014 (recurso 5511/2011 ), que cada tecnología de producción de energía eléctrica, tanto las convencionales como las que utilizan fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, tiene su especificidad propia, pues cada una presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, por lo que un tratamiento diferenciado de una de ellas no supone, por sí mismo, un trato discriminatorio.

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de 23 de mayo de 2017 -recurso núm. 627/2014 -.

QUINTO

Sobre el motivo de impugnación basado en la infracción del Derecho Comunitario Europeo.

El motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, basado en el argumento de que el mecanismo de asimilación del licor negro a los residuos no biomásicos contraviene el Derecho Comunitario Europeo, que clasifica a este subproducto en la categoría de los subproductos de los productos industriales, agrícolas, ganaderos y forestales de origen biomásico, no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala ha rechazado que la ubicación del licor negro dentro de la categoría de los subproductos de los procesos industriales agrícolas, ganaderos o forestales según la normativa comunitaria europea dictada en materia de tratamiento de residuos determine el marco regulatorio del régimen económico primado de aquellas centrales de producción de energía eléctrica de cogeneración que utilicen como combustible dicho subproducto, debido a los objetivos sustancialmente diferentes que persiguen unas y otras disposiciones, y al diferente margen de apreciación que tienen los Estados miembros para adoptar regulaciones específicas para tratar de conseguir dichos fines relacionados, respectivamente, con las políticas medioambientales y de salud pública y con las políticas energéticas.

Cabe referir, al respecto, que la base jurídica del argumento impugnatorio se sustenta en una supuesta discordancia entre la normativa comunitaria europea (que clasifica los licores negros entre las sustancias registradas como biomasa) y la legislación española reguladora del sector eléctrico (que no considera los licores negros como biomasa).

Cabe precisar que dicha tesis argumental no resulta convincente para demostrar que exista contradicción alguna entre la normativa española y la normativa comunitaria europea, porque, como subraya el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, partiendo de la regulación contenida en la Directiva 2000/532/CE los conceptos de biomasa y de residuos no son excluyentes, pues existen muchas biomasas que tienen la consideración legal de residuos, y ello no constituye obstáculo para que puedan contribuir a los objetivos de las energías renovables, tras precisar que los licores negros según el Reglamento REACH (Reglamento CEE 1907/2001) están registrados como «sustancias intermedias», y no como «sustancias».

Por ello, estimamos que no procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la supuesta incompatibilidad del artículo 2 del Real Decreto 413/2014 (en cuanto -según se aduce- asimila la regulación jurídica y económica de las centrales de generación de energía eléctrica que utilizan licor negro a las centrales que utilizan como energía primaria residuos) con el Derecho de la Unión Europea, en la medida que no apreciamos que la normativa nacional cuestionada contravenga el ordenamiento europeo adoptado en materia de tratamiento de residuos.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente todos los motivos de impugnación formulados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSAS DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U. contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuo; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

SEXTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A., CELULOSAS DE ASTURIAS, S.A.U. y CELULOSA ENERGÍA, S.A.U. contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuo; y contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Angel Ramon Arozamena Laso

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Eduardo Calvo Rojas A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1/488/2014 , AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª. Maria Isabel Perello Domenech.

Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria en dos puntos sustanciales de la controversia:

A/ De un lado, no comparto los apartados de la fundamentación jurídica de la sentencia en los que se desestiman las alegaciones de la parte demandante sobre la eficacia la retroactiva del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

B/ De otra parte, discrepo del criterio mayoritario en cuanto la sentencia considera suficiente la justificación técnica de los parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014.

Son aspectos en los que, a mi entender, el recurso contencioso-administrativo debería haber sido estimado, por las razones que ahora paso a exponer:

PRIMERO

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones "en" el sistema sino un verdadero cambio "de" sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia no se proyectaba "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante". En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

SEGUNDO

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación", tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones "... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo " - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013 , así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto-ley 9/2013 y 3ª de la Ley 24/2013 -.

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin que pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación" no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro . Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalación- conducen a que se consideren "irrazonables", por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una "rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación". Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan "presentismo", que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en los normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establece toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar "a ciegas", sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste -producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, ni siquiera para ese para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

TERCERO

Considero asimismo, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, que la Orden IET/1045/2014 carece de toda justificación técnica, al no haber constancia de ningún informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que en dicha Orden se establece.

No pretendo afirmar que la Administración hubiese debido ofrecer una detenida y pormenorizada explicación sobre la concreta cuantía asignada a todos y cada uno de los valores y parámetros que se fijan en la Orden. Ahora bien, partiendo de que la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades de destinadas al suministro de energía eléctrica está sujeta a, entre otros, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación ( artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y antes artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), entiendo que resultaba plenamente exigible una información razonada, respaldada por los correspondientes estudios o informes, acerca de la procedencia de los datos que se han manejado y de los criterios técnicos seguidos para las fijación de los parámetros, con explicaciones suficientes sobre la razón de ser de los valores estándar en los que se asientan aquellos parámetros.

El preámbulo de la Orden IET/1045/2014 únicamente hace un enunciado genérico de los aspectos o variables a los que responden los distintos parámetros; pero en ese preámbulo no se contiene -ni habría sido el lugar adecuado para ello- una justificación técnica mínimamente consistente. Por tanto, habrían de ser unos informes o estudios previos a la propia Orden los que proporcionasen el adecuado respaldo a sus determinaciones.

Que tales estudios técnicos resultaban necesarios es algo que no admite duda; y la propia Administración vino a reconocer esta necesidad pues, por medio del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) se recabó la asistencia especializada de consultoras externas.

En efecto, el IDAE encargó en noviembre de 2013 a las entidades The Boston Consulting Group S.L. y Roland Berger Strategy Consultants S.A. la prestación de asistencia especializada a la Administración mediante la realización de "...estudios que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España"; con el compromiso adicional por parte de la citadas empresas de prestar asistencia técnica en cualquier procedimiento judicial y/o arbitraje en los que fuera parte la Administración General del Estado en dicha materia.

El Pliego de Condiciones Técnicas publicado por el IDAE el 25 de julio de 2013 definía con claridad la finalidad y objeto de los informes que se encargaban. En la introducción de dicho Pliego de Condiciones se indica que "... dada la importante repercusión económica v social que tendrá la futura regulación el IDAE ha sido expresamente requerido por la Secretaría de Estado de Energía de ese Ministerio entre otras cuestiones, para la urgente realización de las trámites necesarios para la contratación (...) de un estudio que valore v establezca los estándares de costes de inversión e operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España. Y es en ese contexto en el que se inscribe el servicio cuyas condiciones técnicas se describen en este pliego". En cuanto al objeto y alcance del estudio cuya realización se externaliza, el mismo Pliego de Condiciones señala lo siguiente:

(...) 3. ALCANCE DEL SERVICIO

Se trata de realizar un estudio que valore y establezca los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España (...)

(...)

El estudio llevará a calzo un análisis histórico, y de las necesidades de retribución futura para alcanzar una rentabilidad razonable, de los valores estándar de las principales variables que influyen en la determinación de los costes de producción y la rentabilidad de las centrales de producción de electricidad en régimen especial que permita la valoración y el contraste con fuentes externas de las hipótesis y modelos de rentabilidad y de retribución percibida elaborados por el IDAE para este tipo de instalaciones.

Para conseguir el objetivo del estudio se desarrollarán las siguientes líneas de trabajo:

1. Análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción de las tecnologías de generación de electricidad en régimen especial en España y contraste con las hipótesis de modelización y datos internos utilizados por el 10,1E-

Por tecnología de régimen especial: solar termoeléctrica. fotovoltaica, eólica. cogeneración, mini hidráulica (instalaciones de hasta 10 MW) e hidráulica de mediana potencia (instalaciones de entre 10 ME y 50 MW), biomasa, biogás, combustión de residuos, y tratamiento de residuos.

Por tipo de coste: coste de inversión, coste de operación v mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes vara cada tecnología

Por año de puesta en operación hasta 2013, de acuerda con la capacidad instalada en cada año (...)

El encargo de tales informes se formalizó mediante contrato suscrito en virtud de resolución del Director General del IDAE de 28 de noviembre de 2013 (expediente de contratación con referencia nº 12643.01/13 del citado organismo). Y según se acaba de ver, la encomienda que allí se hacía a las consultoras Boston Consulting y Roland Berger consistía en la realización de sendos informes que llevasen a cabo la identificación y análisis de los valores y parámetros cuantitativos y cualitativos que habrían de configurar el nuevo modelo retributivo para las energías renovables, tarea habría de incorporar el análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción, la diferenciación entre las diversas tecnologías de régimen especial, el análisis también diferenciado según el tipo de coste (coste de inversión, coste de operación y mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología), y distinguiendo asimismo según el año de puesta en operación.

Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posterior al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.

Ciertamente, la ausencia de los informes cuya elaboración se había encomendado a las citadas empresas consultoras no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, habiendo considerado en su día que eran necesarios, decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos.

Siendo ello así, la ausencia de ese soporte técnico no puede considerarse suplida por otros hipotéticos informes que se hubiesen llevado a cabo en el seno de la propia Administración, pues, sencillamente, no consta que existan. Resulta en este punto significativo que ni la propia Administración, ni su representante procesal, ni la mayoría de la Sala de la que discrepo hayan sabido indicar en qué lugar o apartado concreto del expediente administrativo podría encontrarse cualquier estudio que se hubiese realizado al efecto por los servicios técnicos de la Administración, pues la Abogacía del Estado sólo hace en algunos de sus escritos de alegaciones una genérica e inespecífica referencia a la "documentación técnica" que obra en el expediente, alusión que por su misma vaguedad y falta de concreción resulta inoperante. Y, desde luego, en contra del parecer de mis compañeros de Sala, no creo que pueda atribuirse esa virtualidad al informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió con fecha 3 de abril de 2014 sobre la propuesta de Orden, como tampoco a la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden".

En cuanto al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin necesidad de destacar aquí las significativas reservas que en ese informe se formulan sobre la regulación que se proponía, baste señalar que, atendiendo a la finalidad de ese trámite y al propio contenido del documento emitido por la Comisión, no cabe considerar que dicho informe constituya la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite un parecer globalmente favorable -aunque formulado objeciones en algunos aspectos- al proyecto de Orden, pero tal informe de ningún modo constituye, ni lo pretende, la justificación técnica de los valores estándar y parámetros que en la Orden se fijan.

Algo similar sucede con la "Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden", pues si bien en este documento se ofrecen algunas explicaciones sobre los criterios generales y metodología aplicados para fijar los parámetros que la Orden (entonces un mero proyecto) asigna a las distintas tecnologías e instalaciones tipo, lo cierto es que la Memoria dice muy poco, más bien nada, sobre los datos sobre los que se ha operado para la determinación de aquellos parámetros, en particular los utilizados para cifrar el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación o las horas de funcionamiento de cada instalación tipo. Tan sólo en lo que se refiere a esto último -las horas de funcionamiento- la Memoria señala, sin entrar en detalle, que "... se han considerado las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia " (página 27 de la Memoria). Nada indica en cambio la Memoria sobre la procedencia, el grado de acomodo a la realidad y el sustento técnico de los datos y valores sobre los que han calculado los distintos parámetros asignados a cada instalación tipo.

Más bien al contrario, la propia Memoria admite que en el trámite de audiencia varias empresas y asociaciones habían pedido que se aportaran al expediente los informes y estudios que hubiesen realizado las empresas adjudicatarias del contrato de asistencia técnica al que antes me he referido. Sin embargo, lejos de explicar que aquellas consultoras adjudicatarias no habían presentado informe ni estudio alguno -este dato sólo fue conocido por los recurrentes ya en vía jurisdiccional- la Memoria se limita a señalar, de manera claramente elusiva, que " la propuesta de Orden (...) se elaboró a partir de los estudios e informes finalizados y disponibles en el momento en que se remitió la propuesta (31.01.2014) para la evacuación del trámite de audiencia a través de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia, así como a la fecha de su remisión al Consejo de Estado (19.05.2014) " (página 27, último apartado, de la Memoria). Pero no se indica, en ese ni en ningún otro apartado de la Memoria, cuáles son esos "estudios e informes" a los que de manera genérica e innominada alude; ni, desde luego, en qué lugar del expediente administrativo se encuentran.

Todo ello me lleva a concluir que los valores y parámetros de diversa índole que se fijan en la Orden IET/1045/2014 como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo carecen en realidad de una justificación técnica que sea conocida, contrastable y susceptible de fiscalización.

En fin, no cabe considerar que la ausencia de sustento técnico que se advierte en el expediente administrativo hayan podido quedar suplida o subsanada por los informes del IDAE que la Abogacía del Estado ha aportado en un buen número de los procesos que se tramitan antes esta Sala referidos al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Tratándose de informes elaborados por el IDEA en fechas muy posteriores al Real Decreto y la Orden que aquí se examinan, constituyen en realidad un intento de justificar a posteriori los valores y parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014. Pero de acuerdo con la jurisprudencia es claro que no cabe atribuir a esos documentos ninguna virtualidad o eficacia sanadora del defecto señalado, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014 , F.Jº 3º) « (...) la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso» .

CUARTO

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.

En Madrid, en la misma fecha que la sentencia.

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.