STS 166/2018, 20 de Febrero de 2018

Con fecha 27 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Dª. Sofía presta servicios para el Consorcio Galego de Igualdade e Benestar Social con la categoría de Técnico Superior de Inclusión Socio-Laboral desde el 15 de julio de 2008, percibiendo en la fecha de interposición de la demanda un salario de 1.973,85 euros.

2º.- Dª. Amalia presta servicios para el Consorcio Galego de Igualdade e Benestar Social con la categoría de técnico media de inclusión socio-laboral desde el 24 de noviembre de 2008, percibiendo en la fecha de interposición de la demanda un salario de 1.647,99 euros.

3º.- La anterior relación laboral se fundamenta en los siguientes contratos de trabajo celebrados entre las actoras y el Consorcio demandado: Con Dª: Sofía : contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, que se da por reproducido, con una duración pactada en su cláusula tercera desde el 15 de julio de 2008 hasta "fin de obra". En la cláusula sexta del mismo se indica que el contrato se celebra para "a realización da obra ou servizo execución do II Plan Galego de Inclusión Social". Se establece como centro de trabajo Mondoñedo. Con Dª Amalia : contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, que se da por reproducido, con fecha de inicio el 24 de noviembre de 2008 hasta fin de obra o servicio, estableciéndose que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio "o desenvolvemento de acción no marco do II Plan Galego de Inclusión Sociolaboral". Se establece como centro de trabajo Mondoñedo.

4º.- Las actoras prestan sus servicios como técnicas de los equipos de inclusión sociolaboral con las funciones que se delimitan en los convenios de colaboración entre la Xunta de Galicia y el Consorcio Galego de Igualdade e Benestar, aportados como documento número 11.9 del ramo de prueba de las demandantes y que se da por reproducido en aras a la brevedad. En concreto, el objetivo principal de los equipos a que pertenecen las actoras es promover la inserción social y laboral de los colectivos en situación o grave riesgo de exclusión social, mediante el desarrollo de itinerarios individualizados e integrales de inserción desde una perspectiva ligada a las potencialidades del territorio y a su tejido social y productivo. Los itinerarios incluyen un conjunto de servicios, prestaciones y acciones de orientación, formación y empleo y cuando las circunstancias lo requieran actividades de desarrollo personal y de adquisición de habilidades sociales. La metodología de intervención está configurada por: definición de objetivos personales, profesionales y de busca de empleo, establecimiento de un contrato o compromiso, determinación de recursos a emplear, programación de actividades, evaluación y seguimiento del itinerario. En el desarrollo de dichas funciones las actoras realizan diversas tareas: seleccionar personas con posibilidades de inserción social, entrevistan a los usuarios del Pían, firma de contratos con los usuarios y traslado de los mismos al RISGA y atención primaria, seguimiento de los usuarios e itinerarios, elaborar un listado de posibles empresas colaboradoras y entrevistas con sus dirigentes, informar a las empresas de ayudas y subvenciones de la Xunta para la contratación de personas en situación de exclusión, etc. Además de realizar el diseño individualizado del proyecto de inserción, los equipos a que pertenecen las actoras realizan un seguimiento del mismo. Para la renovación de la prestación RISGA por la Xunta de Galicia es trámite preceptivo que informen los equipos de inclusión social a que pertenecen las actoras, correspondiendo la concesión o denegación de la prestación a la Xunta de Galicia.

5º.- Las actoras nunca prestaron servicios en relación con otros planes sectoriales que no fuera el II Plan Gallego de Inclusión Social.

6º.- Hasta al menos el 22 de diciembre de 2009 trabajadores contratados por el Consorcio demandado prestaban servicios en relación con otros planes sectoriales: el Plan de Integración y Apoyo a las Familias, PIAR, el Plan de Igualdad de Oportunidades, PI0 y el Plan Estratégico Galego de Infancia e Adolescencia, PEGIA. Respecto de cada plan existía un convenio de colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia y el Consorcio demandado. En el caso del PEGIA, convenio de 3 de julio de 2008, cuyo objeto era regular un marco de cooperación entre la Xunta de Galicia y el Consorcio para el desarrollo de una red coordinada de equipos de inclusión sociolaboral de menores y jóvenes y acciones complementarias de orientación, alfabetización, preformación profesional, intermediación laboral, sensibilización social y de acompañamiento para la inserción social. Continuó la aplicación del convenio en el año 2009. En el caso del PIAF y PI0, convenio de 14 de junio de 2007, para el desarrollo de actuaciones en el marco de los planes integrales de apoyo a las familias y de igualdad de oportunidades. Su objeto es regular el marco de cooperación entre la Xunta y el Consorcio para el desarrollo de actuaciones de mejora en el servicio de la ciudadanía a los recursos sociales públicos en el campo de la igualdad, de prevención de la violencia de género y de promoción de la educación familiar mediante una red de equipos de igualdad y de educación familiar. En fecha 11 de noviembre de 2009 se informa a los representantes de los trabajadores del Consorcio que los planes PIAF y PEGIA pasarían a ser gestionados por la Consellería de Traballo e Benestar y el P10 por la Secretaría Xeral de Igualdade. Desde el 31 de diciembre de 2009 el consorcio no gestiona los planes PEGIA y PIAF siendo ejecutados desde dicha fecha por la Consellería de Traballo e Benestar con personal propio.

7º.- El Consorcio Galego del Servicio de Igualdade e Benestar es una entidad de derecho público de carácter interadministrativo con personalidad jurídica propia y diferente de los entes consorciados. Fue creado en julio de 2006. Tiene como misión primodial la participación en la dirección, evaluación y control de la gestión de los servicios sociales de ámbito local (centros de prestación de servicios sociales de atención especializada y centros de prestación de servicios sociales de atención primaria cuando así lo solicite el Ayuntamiento interesado) , con especial atención en la gestión integral de las escuelas infantiles y en la atención educativa y asistencias a los niños y niñas menores de tres años en la forma de recursos, equipamientos, proyectos, programas y prestaciones, en el ámbito territorial de los municipios que lo componen. El artículo 7 de sus estatutos delimita sus competencias, que se da por reproducido. Se prevé la coordinación y colaboración con otras administraciones en lo relativo a la finalidad principal del Consorcio y las competencias delegadas por otras administraciones después de acuerdo aceptación. Se dan por reproducidos en aras a la brevedad los Estatutos del Consorcio y su reglamento de funcionamiento interno que consta en el ramo de prueba de la demandada.

8º.- El Consorcio asumió la gestión del II Plan de inclusión Social en virtud del convenio de colaboración para el desarrollo de actuaciones en el marco del II Plan Galego de Inclusión Social, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, celebrándose el primer convenio el 13 de abril de 2007 y extendiéndose dicha colaboración en virtud de posteriores convenios celebrados en los años 2008, 2009, 2010 y 2011. Constan aportados en la documentación del Consorcio a los que nos remitimos en aras a la brevedad. Dicha colaboración está prevista hasta el año 2013. Sin perjuicio de la duración pactada de los convenios, su duración se supedita a la existencia de crédito suficiente en las aplicaciones presupuestarias correspondientes.

9º.- Para el desarrollo del convenio y la gestión del II plan Galego de Inclusión, el Consorcio demandado cuenta con equipos comarcales de inserción con su correspondiente demarcación territorial, en los que estarían incardinadas las actoras y un equipo coordinador central a quien le corresponden funciones de coordinación técnica, dinamización y apoyo a los equipos comarcales, diseño de metodología, elaboración de protocolos de actuación, los cuales se realizan conjuntamente con la Xunta de Galicia -subdirección Xeral de Inclusión Social- y con las corporaciones locales y los servicios sociales de atención primaria de los Ayuntamientos. La subdirección Xeral de Inclusión Social establece en la ejecución del referido convenio instrucciones. Los procedimientos de actuación se establecen entre la Xunta y el equipo coordinador del Consorcio. El contacto entre el equipo coordinador del Consorcio y personal de la subdirección de inclusión social de la Xunta de Galicia es muy fluido y frecuente. El equipo de coordinación central da instrucciones concretas a los equipos comarcales. Tanto los equipos comarcales como el central está integrado por personal contratado por el Consorcio. También, en ocasiones, personal de la Subdirección Xeral de inclusión social de la Xunta de Galicia se pone en contacto directamente con los técnicos comarcales para recabar de ellos una valoración de los programas solicitados. Funcionarios de la Unidad Técnica de Tramitación administrativa del RISGA tiene una relación protocolizada con los equipos de inclusión y un contacto habitual, dado que comparten usuarios. El equipo de inserción al que pertenecen las actoras diseña el proyecto de inserción, el itinerario y en su caso lo aprueba la Xunta y concede la prestación RISGA.

10º.- La gerencia adjunta de bienestar tiene atribuida por el reglamento interno del Consorcio la dirección y coordinación de los centros del área de bienestar gestionados por el consorcio, entre los que se incluye el PGIS. La gerencia adjunta depende orgánica y funcionalmente de la gerencia del Consorcio, sin perjuicio de la superior dirección del personal que corresponde a la Presidencia. En materia de personal, incluido el personal contratado para el desarrollo del II PGIS, las competencias le corresponde al gerente y al gerente adjunto en virtud de la delegación de competencias de la presidencia del Consorcio realizada en fecha 24 de marzo de 2008.

11º.- Existe una persona asesora en materia de inclusión a los órganos directivos del Consorcio y que actúa como interlocutora del gerente y gerente adjunto. Esta persona está contratada por el Consorcio.

12º.- El Consorcio aprueba sus presupuestos, distribuye los gastos entre a distintas partidas del mismo, contrata a su propio personal y firma convenios con otras entidades para el desarrollo de los fines que le son propios.

13º.- El Consorcio no tiene convenio colectivo propio. Ninguno de los trabajadores contratados por el Consorcio es retribuido según el V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia.

14º.- La ley 13/2008 de 3 de diciembre de servicios sociales de Galicia establece que las competencias en materia de servicios sociales corresponderán a la Administración de la CA de Galicia, corporaciones locales y demás entidades públicas previstas en el Estatuto de Autonomía de Galicia o la presente ley, previéndose la delegación de las competencias atribuidas por dicha ley a la Xunta de Galicia. El artículo 59 , que se da por reproducido, delimita las competencias de la Xunta de Galicia, entre las que se encuentran, la planificación y programación general de los servicios sociales en el ámbito territorial de Galicia mediante la elaboración del Plan estratégico y los planes sectoriales, supervisión y evaluación de la calidad en la prestación de los servicios sociales estableciendo mecanismos de control objetivo y continuo de los mismos y la creación, mantenimiento y gestión de los servicios sociales especializados, así como de los centros y programas de los servicios sociales comunitarios específicos que , por su naturaleza, ámbito supramunicipal u otras circunstancias, debidamente justificadas en el marco del Plan estratégico de servicios sociales, asuma la Xunta de Galicia.

15º.- Los órganos de gobierno del Consorcio son la Asamblea general, comité directivo, gerente, presidente y vicepresidente. En la Asamblea General están representadas todas las entidades consorciadas. La Xunta de Galicia cuenta con 6 representantes. A la representación municipal le corresponderán el 49% del total de votos existentes y a los representantes de la Xunta el 51%. El Comité Directivo está integrado por el presidente del Consorcio y otros siete miembros, cuatro representantes de la Xunta y tres representantes de los municipios consorciados. El cargo de presidente corresponde al vicepresidente/a de Igualdad y Bienestar o al responsable del departamento de la Xunta de Galicia que asuma sus competencias. El vicepresidente es nombrado por el presidente por propuesta de la representación de los entes locales consorciados. El gerente es designado por el comité directivo a propuesta del presidente del consorcio de entre profesionales de acreditada cualificación.

16º.- El gerente del consorcio, por circular de 24 de junio de 2010, obrante al documento número 5.5 del ramo de prueba de la actora que se da por reproducido en aras a la brevedad, acuerda la reducción del 5% de las retribuciones a todo el personal del Consorcio.

17º.- La Inspección de Trabajo extendió acta de infracción de fecha 3 de marzo de 2010 obrante al ramo de prueba de la demandada -documento número 10- apreciando la fraudulencia de diversos contratos de obra y servicio celebrados en relación con diversos planes sectoriales gestionados por el consorcio, acta posteriormente anulada por resolución de fecha 16 de septiembre de 2010, dándose por reproducida tanto el acta como la resolución que la deja sin efecto.

18º.- Los datos de los usuarios son vertidos por las actoras en bases de datos de la Xunta de Galicia, las cuales son utilizadas por las mismas en el desarrollo de su trabajo.

19º.- Las actoras recibieron en fecha 15 de marzo de 2010 un correo de la técnica de coordinación del departamento de inclusión social comunicándoles que conjuntamente con la coordinación del Consorcio acudirían a las visitas de seguimiento de su equipo de inclusión socio laboral personal de la Xunta de Galicia.

20º.- El 29 de junio de 2012 la Gerencia del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar aprueba para el personal de las oficinas del Consorcio la jornada de trabajo de verano aprobada por la administración de la CA de Galicia por instrucción de 27 de mayo de 2012. Obra al documento número 11.2 del ramo de prueba de la demandante y se da por reproducida en aras a la brevedad.

21º.- El 14 de septiembre de 2012 la Gerencia del Consorcio dicta circular sobre el horario del personal de las oficinas del consorcio indicando en la misma que se emite "en el marco del proceso de integración del Consorcio Galego de Servicios de Igualdad y Bienestar en la futura Axencia Galega de Servizos Sociais". Obra al documento número 11.3 del ramo de prueba de la demandante y se da por reproducida.

22º.- En sesión de 2 de julio de 2010 la Asamblea General del Consorcio demandado adopta el siguiente acuerdo: "aprobación da integración do Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar na Axencia Galega de Servizos Sociais para, unha vez aprobados os seus estatutos por Decreto da Xunta de Galicia, dar lugar á súa disolución consonte o previsto no artigo 37.4 dos Estatutos do Consorcio" y "facultar á xerencia do Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar á realización dos trámites que, no seu caso, sexan necesarios para darlle efectividade ao presente acordo".

23º.- Dª Amalia presentó reclamación previa en petición del carácter indefinido de su relación laboral con el Consorcio el 14 de ene de 2011. Dª Sofía presentó una reclamación previa de indefinición en el mismo sentido. Las actoras presentaron nuevo escrito de reclamación previa en cuyo encabezamiento está dirigido tanto a la Xunta de Galicia como al Consorcio previa a la presentación de la presente demanda. Se presentó el 22 de noviembre de 2011. Fueron resueltas el 29 de noviembre de 2011 y notificadas el 12 de diciembre de 2012.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Sofía y Dª. Amalia contra el Consorcio Gallego de Igualdade e Benestar Social y la Xunta de Galicia, absolviendo a ambas de las pretensiones de condena contenidas en el escrito de demanda.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Sofía y Dª. Amalia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Sofía y Amalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado número tres de Santiago de Compostela en el procedimiento número 110/2012 sobre reconocimiento de derecho y cantidades, de fecha 27 de marzo de 2013 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.».

Por la representación de Dª. Sofía y Dª. Amalia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 28 de septiembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha 5 de marzo de 2002 (RS 6298/2001 ) y del TSJ de Galicia en fecha 26 de marzo de 2015 ( RS 1132/2013 ).

Con fecha 5 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del primer motivo y la improcedencia del segundo motivo del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En el presente recurso se cuestiona la validez de la contratación temporal de las trabajadoras recurrentes y la identidad del empresario real por fraude en la contratación que lo encubre, cuestión que obligaría a aplicar la doctrina del levantamiento del velo en las administraciones públicas.

Como antecedentes conviene destacar que las demandantes han prestado sus servicios al Consorcio Gallego de Igualdad y Bienestar Social con la categoría de técnico de inclusión socio laboral (una técnico superior y la otra técnico medio). Ambas fueron contratadas a tiempo completo con contrato temporal para obra o servicio determinado consistente en ejecución del II Plan Gallego de Inclusión Social, siendo su centro de trabajo en Mondoñedo. El referido Consorcio es una entidad de derecho público y carácter administrativo que tiene personalidad jurídica propia e independiente de otras entidades y cuya misión es la participación en la dirección, evaluación y control de la gestión de los servicios sociales de ámbito local. El Consorcio asumió la gestión del II Plan Gallego de Inclusión Social, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, siendo de destacar que las actoras siempre han trabajado en la ejecución de ese II Plan y no en otros planes sectoriales desarrollados con fines parecidos cuya ejecución haya asumido la Xunta. Para el desempeño de su función el Consorcio tiene su propia organización, dirección, gerencia, independencia en sus relaciones con terceros, incluso con el personal laboral y presupuestos propios.

Con esos antecedentes, las actoras al servicio del Consorcio desde Julio de 2008 una y desde el mes de noviembre de 2008 la otra, presentaron el 14 de enero de 2011 reclamación previa primera y posterior demanda pidiendo que se les reconociera la condición de trabajadoras indefinidas, así como su dependencia de la Xunta de Galicia y la aplicación del convenio colectivo para el personal laboral de esta con condena al pago de las diferencias salariales producidas por la inaplicación de ese convenio por los periodos y cuantías que concretaron en las demandas. Su pretensión fue desestimada por la sentencia recurrida, al entender que no existía fraude de ley en la actuación de las demandadas, ni un grupo de empresas ilícito entre ellas, según la jurisprudencia de esta Sala, sin que pudiera declararse ilícito el contrato temporal por haber quedado acreditada la causa que justificaba la temporalidad pues el II Plan Gallego de Inserción Social tenía autonomía y sustantividad propias. Contra esta resolución se ha interpuesto el presente recurso que se ha articulado en torno a dos motivos.

Sobre la responsabilidad de la Consejería de trabajo y Bienestar Social de la Xunta de Galicia.

1. El primer motivo del recurso alega la infracción de los artículos 3-5 y 26 del ET en relación con el V Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia . en resumen alega que el verdadero empresario era la Xunta de Galicia y que la contratación por el Consorcio se hizo para ocultar ese dato y no aplicar el Convenio Colectivo de la Xunta que establece salarios superiores a los percibidos, razón por la que procedería levantar el velo y condenar solidariamente a las dos demandadas que actuaron como grupo con una dirección unitaria, participación en la dirección y control de los cargos del Consorcio que no tiene autonomía.

2. Como sentencia de contraste, a fin de viabilizar este motivo del recurso acreditando la existencia de contradicción doctrinal, cual requiere el art. 219 de la LJS, se cita por las recurrentes la dictada por el TSJ de Cataluña el 5 de marzo de 2002 (RS 6298/2001 ) se contempla en ella el supuesto en el que los trabajadores han venido prestando servicios en la unidad de medicina interna ubicada en el "Hospital Casa Maternidad" para Consorcio de Gestión Corporación Sanitaria con la categoría profesional de médicos adjuntos de guardias, hasta que con fecha 30-11-2000 se les participa la extinción del contrato. La Sala sentenciadora, a la vista de la inalterada versión judicial de los hechos, afirma la existencia de unidad empresarial respecto a la unidad de medicina interna en la que prestaban servicios los demandantes derivada de la existencia de una confusión de plantillas por la prestación indistinta de servicios para los entidades codemandadas bajo una sola y única dirección, lo que justifica la condena solidaria.

3. Por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal se ha alegado la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, cuestión que por ser de orden público procesal debe ser analizada en primer lugar. En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala en aplicación del art. 217 de la L.P.L . que sigue vigente sobre el particular. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

   Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

4. La aplicación de la anterior doctrina obliga a concluir que no existe la contradicción doctrinal que se denuncia porque son distintos los hechos contemplados por las sentencias comparadas.

   En efecto, en el caso de la sentencia de contraste los trabajadores de una y otra empleadora prestan sus servicios en el mismo centro de trabajo, centro del que es titular sólo una de ellas, con la particularidad de que lo hacen bajo una sola dirección que está encomendada a un jefe de servicio, dependiente de la otra demandada, que es quien organiza y lleva la dirección de la actividad de todo el personal empleado en una dependencia que no es de quien le paga. Está dirección única y esa confusión de plantillas que permite la condena solidaria de las dos entidades interesadas en la actividad realizada, no se da en el caso de la sentencia recurrida en el que expresamente se declara que tal hecho no ocurrió y que las codemandadas tenían su propia personalidad y actuaban con autonomía.

   Por lo demás, conviene recordar que en el ámbito del derecho administrativo el fraude de ley se viene ligando a la desviación de poder y al uso arbitrario del mismo. Conviene por ello reproducir la jurisprudencia de la Sala 3ª de este Tribunal que tiene dicho: "para apreciar la existencia de desviación de poder es necesario, atendiendo a una interpretación conjunta e integradora de los artículos 106.1 in fine de la Constitución y 70.2, párrafo segundo, de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , que se hayan realizado potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico, siendo lo cierto que en este caso, y en función de las manifestaciones esgrimidas por la parte actora, no se vislumbra circunstancia alguna determinante de esa desviación de poder".

   "Los actos administrativos no tienen siempre y necesariamente que ser constitutivos per se de desviación de poder por la sola circunstancia de que se basen en una interpretación distinta de las normas jurídicas y de los presupuestos fácticos concurrentes en cada caso, de la que propugna la parte interesada en beneficio de su particular situación jurídica".

   "Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala [por todas, sentencias de 25 de abril de 1997 (recurso 10270/1990 ), 14 de julio de 1998 (recurso 2308/1994 ), 11 de marzo de 1999 (recurso 2021/1993 ), 25 de septiembre de 2000 (recurso 19/1998 ), 22 de diciembre de 2003 (recurso 5386/1998 ), 14 de junio de 2006 (recurso 2557/2003 )- y 28 de octubre de 2009 (recurso 3279/2005 )], cuando se alega la existencia de fraude de ley o de desviación de poder, la carga de la prueba incumbe a quien efectúa esa alegación, no siendo suficientes a tales efectos las meras presunciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas del acto administrativo o de las ocultas e hipotéticas intenciones que supuestamente lo determinan, pues resulta necesario constatar y acreditar, con un enlace preciso y directo, que en la génesis del acto administrativo impugnado se produjo la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el Ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio.

Sobre la validez del contrato temporal para obra o servicio determinado.

1. El seguido motivo del recurso alega la infracción del art. 15-1-a) del ET por falta de causa para la contratación temporal, al ser objeto del contrato una actividad permanente de las codemandadas.

   Para viabilizar este motivo del recurso se trae por las recurrentes la sentencia dictada por el TSJ de Galicia el 26 de marzo de 2015 (RS 1132/2013 ). Se contempla en ella el caso de otra trabajadora del Consorcio Gallego aquí demandado que le prestaba servicios como técnica media de inclusión en Barralla con un contrato para obra determinada consistente en ejecución del II Plan Gallego de Inclusión Socio-laboral desde diciembre de 2008. En 2012 accionó contra su empleadora pidiendo ser declarada indefinida y recayó sentencia de instancia de 3 de diciembre de 2012 que la declaró indefinida. Este pronunciamiento fue confirmado en suplicación por la sentencia de contraste, al estimar que la trabajadora había sido empleada en la actividad habitual del Consorcio y no en una actividad con entidad y sustantividad propias.

   La contradicción existe porque las sentencias comparadas han resuelto de forma diferente la misma cuestión: la validez del contrato temporal para obra determinada consistente en la ejecución del II Plan Gallego de Inclusión Socio-Laboral. Procedo, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la cuestión planteada.

2. Para resolver la cuestión planteada, validez del contrato para obra o servicio determinado suscrito por las recurrentes, procede recordar la doctrina de la Sala de la que se hacen eco nuestras recientes sentencias de 20 de julio de 2017 (R. 3442/2015 ) y de 4 de octubre de 2017 (R. 176/2016 ), dictada esta por el Pleno de la Sala. En la primera de ellas se dice: «La jurisprudencia de la Sala en orden a las exigencias que la norma impone a los contratos de obra o servicio determinado para que puedan considerarse como tales es antigua y clara. En efecto, la jurisprudencia ya unificada desde antiguo respecto a los contratos temporales para obra o servicio determinado, al hilo de la interpretación que haya de darse al art. 15.1-a) ET , tal como recuerda la STS de 23 de noviembre de 2016 (rcud. 690/2015 ), tiene dicho que la interpretación de este precepto ha sido unánime en la doctrina de esta Sala. Así la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la STS de 21 de abril de 2010 (rcud. 2526/2009 ) que siguiendo las SSTS de 21 de enero de 2009 (rcud. 1627/2008 ) y de 14 de julio de 2009 (rcud. 2811/2008 ), entre otras, ha recordado que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: «son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 RD 2720/1998, de 18 de diciembre los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas». Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho [Corroboran lo dicho, las de 26 de marzo de 1996 (rec. 2634/1995), de 20 de febrero de 1997 (rec. 2580/96), de 21 de febrero de 1997 (rec. 1400/96), de 17 de marzo de 1998 (rec. 2484/1997), de 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998), de 31 de marzo de 2000 (rec. 2908/1999) y de 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000), entre otras que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los sucesivos que han regulado la materia].».

   Asimismo la STS de 23 de noviembre de 2016 (rcud. 690/2015 ) reitera que la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 21 de febrero de 2008, rcud. 178/2007 y de 5 de abril de 2003, rcud. 1906/01 , pese a tratarse de una resolución eminentemente procesal al no apreciar la contradicción) considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica ( STS de 9 de diciembre de 2009, rcud. 346/09 ), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración, aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS de 20 de octubre de 2010, rcud. 3007/09 , o de 20 de enero de 2011, rcud. 1869/10 , y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrínsecamente temporal ( STS 4 de 18 de octubre de 1993, rcud. 358/93 ), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado ( SSTS de 5 de diciembre de 1996, rcud. 2045/96 y de 21 de abril de 2010, rcud. 2526/09 , entre otras).

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   « Nuestra doctrina viene admitiendo el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa. Así la jurisprudencia [ SSTS de 15 de enero y de 25 de junio de 1997 (Rcud. 3827/1995 y 4397/1996 ), de 18 y 28 de diciembre de 1998 (Rcud. 1767/1998 y 1766/1998), de 22 de octubre de 2003 ( Rcud. 107/2003), de 6 de octubre de 2006 ( Rcud. 4243/2005 ) y de 18 de julio de 2007 (Rcud. 3685/2005 ), entre otras] admite la posibilidad de utilizar el contrato de obra o servicio determinado por parte de un contratista o concesionario, vinculando la duración de éste a la de la contrata o concesión de obra o servicio, pese a que las actividades contratadas responden a necesidades permanentes de las empresas contratantes y también de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa. Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Ahora bien, si la duración del contrato se vincula a una contrata de obra o servicio, no se reputa válida su extinción por finalización de la contrata si va seguida de otra contrata con la misma empresa cliente y con el mismo objeto [ SSTS de 17 de junio de 2008 ( Rcud. 4426/2006), de 18 de junio de 2008 ( Rcud. 1669/2007), de 17 de julio de 2008 ( Rcud. 152/2007 ) y de 23 de septiembre de 2008 ( Rcud. 2126/2007 ), entre otras], o si en convenio colectivo, contrato o pliego de condiciones se hubiese incluido una cláusula de subrogación empresarial. Además, hemos admitido como lícita la posibilidad de contratación para sucesivas obras o servicios, siempre y cuando éstas queden suficientemente especificadas en el contrato inicial o en los sucesivos acuerdos para cada una de ellas [ STS de 30 de junio de 2005 (Rcud. 2426/2004 )].».

   La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a desestimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal. En efecto, el contrato que nos ocupa y su ejecución reúnen los requisitos establecidos por nuestra doctrina para la validez del contrato para obra o servicio determinado del art. 15-1-a) del ET . En efecto, en primer lugar el objeto del contrato está suficientemente identificado, II Plan Gallego de Inclusión Social, zona de Mondoñedo, con las misiones que se reseñan en el ordinal cuarto de los hechos declarados probados. En segundo lugar la encomienda objeto del contrato tiene autonomía y sustantividad propias, por cuanto se trata de la gestión del II Plan de Inclusión Social, sucesor del suscrito en 2007, que es cofinanciado por el Fondo Social Europeo (HP Octavo) hasta el año 2013, programa específico de ayuda a la inserción social que tiene su propia autonomía y cuya duración se supedita a la existencia de fondos hasta el año 2013. En tercer lugar porque aunque es cierto que el Consorcio fue creado en 2006 para la gestión de servicios sociales y de escuelas infantiles y otras actividades de atención educativa (HP Séptimo) no lo es menos que las actoras han sido ocupadas en una actividad con sustantividad propia e independiente de otras y nunca han sido empleadas en otras encomiendas o planes sectoriales llevados a cabo por el Consorcio (HP Quinto y Sexto). Finalmente, como consta en los hechos declarados probados, el Consorcio tiene su personalidad propia, autonomía presupuestaria y sus órganos directivos propios, sin que la coincidencia en sus órganos rectores de algunas personas físicas que, también, ocupan cargos en su condemandada permita concluir que existe una dirección única y que el consorcio se ha creado en fraude de ley por las razones y doctrina que citamos en el anterior Fundamento.

   Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.