ATS 235/2018, 25 de Enero de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:1675A
Número de Recurso2068/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución235/2018
Fecha de Resolución25 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 235/2018

Fecha del auto: 25/01/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2068/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: ATE/JMAV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2068/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 235/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 25 de enero de 2018.

Esta sala ha visto

Esta sala ha visto los autos del presente recurso de casación.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1493/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 7332/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, por la que se condenó a Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ciento cincuenta euros de multa, sufriendo en caso de insolvencia e impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en tres días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Leoncio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Moyano Raso, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE . El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 CP .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE .

  1. Alega que, si el Tribunal hubiera valorado debidamente las pruebas, habría llegado a la conclusión de que la posesión de las sustancias tenía por finalidad el autoconsumo y, más concretamente, el consumo compartido. Así lo declararon los testigos, que manifestaron haber entregado dinero al acusado para que les comprara droga aquella noche. La sentencia no razona suficiente las pruebas que ha valorado para tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente.

  2. Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : "Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)."

  3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que sobre las 22,40 horas del día 15 de octubre de 2015, el acusado Leoncio , fue detenido en la estación de metro "Oporto" de Madrid siéndole intervenidas en el interior de un pantalón que llevaba puesto bajo el pantalón exterior las siguientes sustancias:

a) tres bolsitas de plástico con el dibujo cada una de ellas de una ficha de dominó que contenían cada una de ellas marihuana:

i) 2,469 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 16,1 %, la primera.

ii) 2,430 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 14,9 %, la segunda.

iii) 2,504 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 17,8 %, la tercera.

b) Una bolsa de plástico transparente cerrada con un alambre de color verde que contenía tres trozos de sustancia que resulto ser MDMD:

i) Un trozo pesaba 0,541 gramos con una riqueza del 82,5 %.

ii) El segundo de los trozos pesaba 0,539 gramos con una riqueza del 82,5 %.

iii) El tercero de los trozos pesaba 0,492 gramos con una riqueza del 82,6 %.

c) Una bolsita de plástico que contenía tres trozos de cocaína:

i) El primer trozo pesaba 0,425 gramos con una pureza del 30,8 %.

ii) El segundo trozo pesaba 0,468 gramos con una pureza del 30,1 %.

iii) El tercer trozo pesaba 0,394 gramos con una pureza del 30,5 %.

d) Una bolsa verde de plástico que contenía cuatro trozos de una sustancia que resultó ser anfetamina con el siguiente peso y grado de pureza cada uno de ellos:

i) 0,573 gramos con una pureza del 69,3%.

ii) 0,558 gramos con una pureza del 71,9%.

iii) 0,520 gramos con una pureza del 72%.

iv) 0,566 gramos con una pureza del 69,8 %.

Además en un bolsillo de la chaqueta que vestía se le ocupó una bolsita de plástico trasparente que contenía una sustancia verde vegetal que no consta fuera remitida para su análisis; y cuando iba a ser ingresado en los calabozos se le ocupó una bolsita de plástico que contenía una sustancia que presumiblemente pudiera ser cocaína pero que tampoco consta que fuera remitida para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología.

El acusado tenía las referidas sustancias para distribuirlas, al menos en parte, entre terceras personas resultando el valor de las mismas en el mercado de 249,02 euros.

El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:

  1. Declaración de los agentes de policía. Relataron que el acusado, al verlos, trató de esquivarles y eso les infundió sospechas. Se dirigieron a él y lo cachearon, interviniéndole sustancias estupefacientes, aparentemente de distinta clase, y que presentaron en comisaría junto con el detenido. El agente NUM000 añadió que, cuando iba a ingresar en el calabozo, sometió al acusado a un cacheo más exhaustivo y le intervino en un bolsillo del pantalón una bolsita que, aparentemente, llevaba sustancia estupefaciente.

  2. Informe pericial que analizó la sustancia y la identificó, así como su peso y riqueza, efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología

  3. Declaración del acusado, que reconoció la posesión de las sustancias, pero alegó que eran para su propio consumo.

  4. Declaraciones testificales aportadas por la defensa, consistentes en dos amigos del recurrente y su pareja, que manifestaron haberle entregado dinero para que les comprara sustancias que consumirían la noche de los hechos. Jose Augusto declaró haber dado dinero dos o tres días antes al acusado, unos 20 ó 30 euros, para que le comprara marihuana. Por su parte, Abilio dijo que le dio dinero una semana antes para le comprara "1/2 de speed, œ de cocaína y œ de cristal", sin poder recordar cuánto dinero le había dado. Ninguno de ellos supo decir, con exactitud, qué cantidad de dinero le había entregado cada uno. La pareja del acusado no pudo, siquiera, decir qué sustancias exactamente le había pedido que le comprara. Tampoco pudieron explicar a qué supuesta fiesta iban a acudir aquella noche, ni dónde se iba a celebrar. Sólo una de las testigos pudo decir que "en un bar".

En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).

Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003 de 23 de julio ; 850/2013 de 4 de noviembre y 1014/2013 de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

  1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

  2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

  3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

  4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, sólo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Pues bien, la sentencia no otorga credibilidad a la versión del acusado, conforme a la cual la posesión de la droga estaba destinada al autoconsumo. La sentencia considera esta posibilidad inverosímil, ya que el recurrente no aportó una sola prueba que lo acreditara. La versión ofrecida por el recurrente y los testigos por él aportados consistió en declaraciones inconcretas y vagas, que no cumplieron con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para tener por acreditado un consumo compartido.

En efecto, no se acreditó por el recurrente, ni por los testigos que fueran consumidores habituales; drogodependientes o adictos. A propósito del lugar donde, en teoría, se iba a llevar a cabo el consumo, todos refieren que en una fiesta, especificando, sólo uno de los testigos, que ésta tendría lugar en un bar que, en cualquier caso, no es un lugar cerrado a los fines que la Jurisprudencia pretende, ya que no se asegura la evitación de la promoción pública del consumo. Tampoco las cantidades incautadas al recurrente son las limitadas al consumo diario.

Además, hay que tener presentes los criterios jurisprudenciales para deducir que la finalidad de la posesión es el tráfico. En su STS de 12 de junio de 2012 , esta Sala ha establecido como criterios la variedad de sustancias incautadas, la cuantía, la actuación de su poseedor, la forma de llevar la sustancia distribuida o la posesión de dinero. Pues bien, en este caso, al acusado se le encontraron más de cuatro distintas sustancias: anfetamina, marihuana, MDMD y cocaína. Todas ellas en distintas bolsitas de pequeñas dosis. Las llevaba escondidas en un pantalón que llevaba por debajo del suyo. Y, por último, se le incautaron 249 euros resultado de ventas anteriores. Todo ello son factores valorados por la Jurisprudencia para concluir la finalidad de traficar.

En consecuencia, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente. Las declaraciones policiales vinieron corroboradas por el informe pericial que acreditó que las sustancias eran estupefacientes de distintos tipos. Asimismo, la valoración efectuada es lógica y racional; el juicio de inferencia es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad, justificando y explicando por qué no otorga credibilidad a las declaraciones de los testigos que fueron aportados por la defensa.

Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO

El segundo motivo es formulado por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 CP .

Insiste en que, dada la redacción de los hechos probados, éstos son subsumibles en la definición jurisprudencial de "consumo compartido" y, por tanto, su conducta es atípica y debería ser absuelto.

Por haberse tratado esta cuestión en el razonamiento anterior, nos remitimos a él.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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