ATS 252/2018, 25 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 16/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 825/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Plasencia, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Severino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública anteriormente tipificado a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 1.145,47 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago (...).

Las costas procesales se imponen a Severino ".

Contra la referida sentencia, Severino bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Doña Paloma Rubio Cuesta, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) Quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(ii) Quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(iii) Vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a usar de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(iv) Vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.1 en relación con el artículo 17.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(v) Vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, en su vertiente de infracción del derecho a la contradicción, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(vi) Vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(vii) Error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(viii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal por no absolverle y subsidiariamente por indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal en la determinación de la extensión de la pena, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(ix) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 20.1 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal , al concurrir la toxicomanía como eximente incompleta, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, en el segundo motivo de recurso, quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene, que el relato de hechos probados de la sentencia contiene expresiones predeterminantes del fallo. En concreto señala las siguientes:

   1. "...se ha venido dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad habitual o popularmente denominada "menudeo" (...) donde suministraba a cambio de dinero y a terceros sustancias como cocaína, speed, anfetaminas y cánnabis".

   2. "...contenía numerosas bolsitas cerradas herméticamente y de las que habitualmente se usan para guardar dosis individuales de sustancias estupefacientes y listas ya para la venta a terceros".

   3. "...el acusado llevaba tres bolsitas vacías herméticas (de las habituales para dosis individuales en el menudeo)".

2. Hemos dicho que el vicio de predeterminación del fallo se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim y se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril ; 381/2009, de 14 abril ; y 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el acusado Severino (sin ingresos económicos habituales ni actividad laboral alguna y remunerada conocida al tiempo de comisión de los hechos) se vino dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad denominada "menudeo" durante el período comprendido entre los meses de febrero y junio del pasado año 2015 en una zona de localidades cercanas entre sí y próximas a sus domicilios habituales sitos en Villanueva de la Sierra y en Caminomorisco. En la referida zona, el acusado suministraba a cambio de dinero y a terceros sustancias como cocaína, speed, anfetaminas y cánnabis, a la vez que con el dinero que obtenía subsistía en su vida cotidiana y sufragaba su propio consumo de tóxicos.

   Así, en varias ocasiones y entre otras, el día 22 de febrero de 2015 fue interceptado por agentes de la Guardia Civil quienes, tras cachearle, encontraron en el interior de uno de los bolsillos de su pantalón y dentro de una bolsita de plástico, la cantidad de medio gramo de speed.

   Unos días más tarde, en concreto, el 4 de marzo de 2015, el acusado mientras conducía un coche por la carretera EX 204 y en el kilométrico 42, los agentes actuantes le interceptaron de nuevo y hallaron en la puerta del conductor del coche una bolsa de plástico grande que contenía numerosas bolsitas cerradas herméticamente, de las que habitualmente se usan para guardar dosis individuales de sustancias estupefacientes, listas para la venta a terceros. Asimismo, el acusado iba con varios ocupantes que eran conocidos policialmente por ser consumidores.

   El día 28 de abril de 2015 el acusado fue sorprendido conduciendo por la misma zona acompañado de otra persona consumidora de tóxicos. En este caso, los agentes actuantes hallaron en la cartera del recurrente la suma de 190 euros.

   El día 11 de mayo de 2015 en la localidad de Caminomorisco el acusado fue interceptado por los agentes actuantes conduciendo un nuevo vehículo (marca BMW) y, en el registro del vehículo, hallaron, en la puerta del conductor, tres bolsitas vacías herméticas (de las habituales para dosis individuales en el menudeo) y 210 euros fraccionados en billetes de diversos valores.

   El 23 de mayo de 2015, en la misma localidad de Caminomorisco fue objeto de otra intervención policial, en el marco de la cual los agentes actuantes hallaron escondida entre los asientos delanteros del vehículo una pastilla blanca dentro de una bolsita dosificadora herméticamente cerrada y, en su cartera de bolsillo, la cantidad de 260 euros fraccionados en billetes de diversos valores. La sustancia blanca referida era cocaína y tenía un peso de 0,43 gramos con una riqueza del 77,8% y un valor en el mercado ilícito de 19,17 euros.

   Finalmente, el día 1 de junio de 2015, cuando el acusado salía de una zona de ocio de Caminomorisco fue interceptado por los agentes actuantes quienes le cachearon y en el registro corporal hallaron unas pastillas de Tranquimazin y la cantidad de 115 euros en billetes fraccionados.

   A consecuencia de los hechos antes señalados, se autorizó judicialmente la entrada y registro simultánea de los dos domicilios usados habitualmente por el recurrente, los cuales se llevaron a cabo el día 12 de junio de 2015, con el resultado siguiente:

   - En el registro del domicilio sito en el municipio de Villanueva de la Sierra (domicilio de los padres del recurrente) y en la habitación que el acusado tenía reservada para su uso exclusivo, se encontró la cantidad de 7,65 gramos de cocaína, con una pureza del 63,4 % y con un valor en el mercado ilícito de 1.121,73 euros; una llave de tubo impregnada de color blanco; un bote de Tranquimazin con 16 pastillas; un vaso de cristal con una cuchara y una tijera en su interior que dio positivo a cocaína; y la cantidad de 650 euros en billetes fraccionados.

   - En la entrada y registro del domicilio sito en el municipio de Caminomorisco se encontró un gramo de speed en una cazadora; dos gramos de marihuana en una bolsa de plástico; un gramo de marihuana en un recipiente de plástico; cuatro bolsitas dosificadoras con restos marihuana; un triturador de marihuana; un cigarro de marihuana consumido; una pastilla de Tranquimazin; y dos cucharas quemadas con restos de cocaína.

   El total de la droga aprehendida en los referidos registros fue la siguiente: 7,65 gramos de cocaína, con una pureza del 63,4%, valorada en el mercado ilícito en 1.121,73 euros; 0,51 gramos de anfetaminas con una riqueza media de 7,2% y cuyo valor no se ha podido cuantificar; y 0,97 gramos de cannabis con una riqueza o pureza del 14,6 % y un valor en el mercado ilícito de 4,57 euros.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el acusado, desde una temprana edad, es consumidor de sustancias estupefacientes y en el año 2012 (encontrándose en prisión) siguió un tratamiento de deshabituación, pero sin efectivos resultados.

   El recurrente denuncia el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   En las frases referidas por el recurrente no se constatan los requisitos cumulativos que venimos exigiendo para la apreciación del motivo ( STS 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas) ya que no suponen expresiones técnico-jurídicas solo cognoscibles por profesionales del Derecho, sino que, por el contrario, son entendibles e interpretables por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos. Asimismo, debe advertirse que la expresión "menudeo", además de ser socialmente conocida, fue descrita por el propio Tribunal de instancia en los hechos probados al afirmar que tal conducta consistió en el hecho de que el acusado "suministraba a cambio de dinero y a terceros sustancias como cocaína, speed , anfetaminas y cánnabis".

   En todo caso, debe recordarse que, hemos dicho, que "en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas).

   De conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, en el motivo tercero de recurso, denuncia la vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a usar de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el motivo primero de recurso, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que el Tribunal de instancia denegó de forma indebida (tanto con anterioridad al juicio oral, como en el mismo acto del plenario) la prueba pericial anticipada, solicitada en el escrito de defensa, consistente en que el médico forense informase "sobre posible trastorno límite de la personalidad o similar habida cuenta de la patología que presenta, taquicardia paroxística junto al cuadro de ansiedad crónico desde 2004, posible debilidad o inmadurez emocional, antecedentes de ingesta de medicamentos, la propensión al consumo o al abuso de sustancias y el descontrol impulsivo".

   Y, en el motivo tercero de recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente afirma que el Tribunal de instancia infringió su derecho a usar de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa por las mismas razones expuestas en el motivo precedente a las que se remite.

2. Hemos dicho que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. El recurrente, en los motivos primero y tercero de recurso, denuncia la indebida denegación de la prueba pericial forense a fin determinar la existencia de un "posible trastorno límite de la personalidad o similar habida cuenta la patología que presenta, taquicardia paroxística junto al cuadro de ansiedad crónico desde 2004, posible debilidad o inmadurez emocional, antecedentes de ingesta de medicamentos, la propensión al consumo o al abuso de sustancias y el descontrol impulsivo".

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   Hemos dicho en la jurisprudencia antes señalada que "para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente, por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   El Tribunal de instancia denegó conforme a Derecho la referida diligencia de prueba, tanto en el auto de admisión de pruebas de fecha 15 de marzo de 2017 como en el acto del plenario y en sentencia, al afirmar su innecesaridad en atención al hecho de que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, admitía "la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, al igual que la propia defensa".

   En efecto, se aprecia que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (folios 474 a 476 de las actuaciones) en la conclusión cuarta afirmó que "concurre, respecto del delito de tráfico de drogas, la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, arts. 21.7 º y 2º CP ". Asimismo, se evidencia en esta Instancia la existencia de diversos documentos acreditativos, de un lado, de que el recurrente al tiempo de los hechos era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y, de otro lado, demostrativos de que, como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, la ansiedad, taquicardia y estrés eran consecuencia del propio consumo de estupefacientes, ajenos a la eventual existencia de un "trastorno límite de la personalidad o similar" cuya determinación era el objeto de informe interesado por el recurrente, ya que ninguno de los referidos documentos menciona, siquiera, tal posibilidad.

   Asimismo, el Tribunal de instancia afirmó en sentencia la inexistencia del referido "trastorno límite de la personalidad o similar" tanto del contenido de las declaraciones testificales de los padres del recurrente quienes, si bien afirmaron que su hijo era toxicómano desde una edad temprana, no hicieron referencia a la existencia de ninguna enfermedad mental o trastorno psiquiátrico diferente de los derivados del propio consumo de tóxicos, como del contenido de la declaración de quien era novia del acusado al tiempo de los hechos, María Inmaculada , quien en el acto del plenario tampoco hizo referencia a que el recurrente sufriese algún trastorno de la personalidad o enfermedad mental.

   De conformidad con lo expuesto y en el caso concreto, debe afirmarse ex post facto que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al denegar la referida prueba pericial forense que, por ello, debe reputarse como innecesaria y superflua, ya que sobre los extremos a que se refería el señalado informe se practicaron otras pruebas suficientes en el acto del plenario (en particular, la prueba documental médica antes referida y las declaraciones testificales de los padres del recurrente y de quien, entonces, era su pareja), que fueron valoradas de forma racional por el Tribunal de instancia (junto con el resto de la vertida en el plenario) lo que le permitió afirmar la inexistencia de una eventual enfermedad mental o alteración de la personalidad del recurrente ajena a la derivada del propio consumo de sustancias estupefacientes.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como cuarto motivo de recurso la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.1 en relación con el artículo 17.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, en el motivo quinto de recurso denuncia la vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, en su vertiente de contradicción, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el motivo cuarto de recurso denuncia que no existió una mínima investigación policial justificativa de la restricción de su derecho a la inviolabilidad del domicilio. En concreto, afirma que no hubo seguimientos reales, ni contactos con terceros, ni datos objetivos de actividad ilícita o de venta, ni indicios claros de un tráfico de drogas, ni escuchas previas.

   En el motivo quinto de recurso denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con infracción del derecho de contradicción, ya que el registro que se practicó en su domicilio de Villanueva de la Sierra se realizó sin su presencia. Afirma que el hecho de que se hubiese acordado el registro de ambos inmuebles de forma simultánea no es justificativo de la restricción de su derecho ya que ambos inmuebles (el de Caminomorisco y el de Villanueva de la Sierra) se hallaban a poca distancia (a menos de 10 minutos).

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

3. El recurrente denuncia la infracción de su derecho a la inviolabilidad del domicilio tanto por la insuficiencia de la investigación policial que dio lugar al auto de autorización de entrada, como porque, al practicarse de forma simultánea ambos registros, no pudo asistir a uno de ellos pese a la cercanía de los inmuebles (a unos 10 minutos).

   Daremos respuesta separada a ambos reproches, si bien, se adelanta ambas alegaciones serán inadmitidas.

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio por insuficiencia de la investigación policial.

   El Tribunal de instancia en sentencia desestimó conforme a Derecho la denuncia de nulidad de la diligencia de entrada y registro previo examen del oficio realizado por el Cuerpo Nacional de Policía de fecha 9 de junio de 2015 (folios 3 a 6 de las actuaciones) y del auto de igual fecha habilitante de la intromisión en los domicilios que constituían las viviendas habituales del recurrente (folios 9 a 12 de autos).

   Asimismo, se observa que el auto habilitante expone que, en el referido oficio se indicaron, como también lo hace el propio auto, los siguientes extremos: (i) que los inmuebles a registrar eran tanto el del recurrente, como el de sus padres ya que de las diferentes actuaciones policiales se infería que el investigado usaba ambos inmuebles para guardar sustancias estupefacientes; (ii) que la persona investigada era el recurrente; (iii) que el delito por el que se solicitaba la autorización de la entrada y registro de ambos inmuebles era el de tráfico de drogas; (iii) que los indicios en que se sustentaba tal solicitud eran múltiples y bastantes, tales como la ausencia de actividad profesional o económica conocida del investigado pese a que conducía diversos vehículos -uno de ellos de alta gama al ser un BMW serie 5- entre las localidades donde se hallaban los inmuebles; la posesión injustificada de notables sumas de dinero en billetes fraccionados ocupados con ocasión de diversas intervenciones policiales; el hecho de que al tiempo de las intervenciones policiales, en ocasiones, el acusado fuese acompañado de conocidos consumidores de drogas; y, por último, la intervención efectiva, en algunas de esas actuaciones, de diversas sustancias estupefacientes como Tranquimazin, speed y cocaína; (iv) y que la finalidad de los diferentes registros era la de hallar posibles sustancias estupefacientes que el investigado pudiese guardar en los distintos inmuebles, identificar a otros posibles responsables, así como ocupar la droga, efectos y ganancias obtenidas, entre otros conceptos.

   En consecuencia, el Juez de instrucción, tal y como concluyó la Sala de instancia, autorizó la entrada y registro del domicilio del recurrente con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyeron auténticos indicios. No se trataban de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de datos fácticos que permitieron al Juez llegar a la convicción racional de la suficiencia de las sospechas policiales y de la gravedad del hecho investigado justificativo de la restricción del derecho constitucional. Por ello, debe declararse conforme a Derecho el auto de entrada y registro cuya nulidad reclama el recurrente.

   En segundo lugar, debe darse respuesta a la denuncia fundada en que se vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio al haberse practicado el registro de unos de los domicilios del acusado sin su presencia.

   A tal efecto, debe recordarse que hemos "admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un registro en otro domicilio, siendo precisamente estos supuestos en los que deben practicarse varios registros simultáneamente los que constituyen una de las excepciones, al requisito de la presencia del interesado ya detenido, admitidas por nuestra jurisprudencia, que se refiere al caso de que se efectúen simultáneamente varios registros en distintos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del "interesado en varios domicilios a la vez" ( STS 442/2013, de 23 de mayo , entre otras).

   El Tribunal de instancia expuso en sentencia, de un lado, que el auto habilitante de la diligencia de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción acordó que la diligencia de investigación referida se llevase a cabo de forma conjunta en ambos inmuebles ("uno personal en régimen de alquiler y otro familiar que comparte con sus padres") para impedir la destrucción o desaparición de la droga o elementos probatorios de la actividad ilícita que estuviesen en uno de los inmuebles mientras era registrado el otro; y, de otro lado, justificó que la referida resolución judicial era conforme a Derecho en aplicación de la jurisprudencia antes expuesta.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente, en el motivo sexto de su recurso, denuncia la vulneración de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la presunción de inocencia al haberle condenado pese a la ausencia de prueba objetiva bastante a tal efecto y, en particular, al hecho de que ninguno de los agentes actuantes vio alguna operación de venta.

   Asimismo, afirma que la droga ocupada estaba destinada a su propio consumo, por lo que esta alegación "guarda inmediata relación con el siguiente motivo".

2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia, pues considera que no existe prueba de cargo alguna que acredite que la droga ocupada estaba destinada a ser distribuida entre terceros consumidores.

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   La sentencia demuestra que el Tribunal a quo , con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia valoró una pluralidad de hechos acreditados para inferir sobradamente que el recurrente poseía la droga que fue ocupada en su poder para distribuirla entre terceros consumidores y expuso el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fueron condenados.

   En concreto la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia fue la siguiente:

   - La declaración en el juicio oral de los agentes actuantes de la Guardia Civil quienes, después de ratificarse en el contenido del atestado, expusieron las diferentes actuaciones policiales en las que intervinieron así como los objetos, dinero y sustancias estupefacientes que ocuparon en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   Asimismo, se ratificaron en su intervención en la realización de las diferentes diligencias de entrada y registro y ratificaron el hallazgo de la droga y los efectos propios del tráfico de estupefacientes a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia.

   - La diversa prueba documental obrante en las actuaciones acreditativa tanto de las distintas actuaciones policiales que dieron lugar al oficio por el que se solicitó la autorización judicial para la entrada y registro de los inmuebles, como de la efectiva ocupación administrativa de las sustancias estupefacientes ( speed , cocaína y Trankimazin) y de los efectos propios del tráfico al por menor de las mismas (en particular la existencia de numerosas bolsitas monodosis).

   Respecto de la referida prueba documental, el Tribunal de instancia destacó que la misma era demostrativa, asimismo, de la capacidad económica del recurrente, quien condujo tres vehículos distintos (uno de alta gama) y poseía grandes sumas de dinero en billetes fraccionados pese a no tener un medio de vida conocido.

   - El resultado de las diligencias judicialmente acordadas de entrada y registro de los domicilios utilizados por el recurrente y, en particular, el hecho de que en el registro del domicilio sito en el municipio de Villanueva de la Sierra (domicilio de los padres del recurrente) y en la habitación que el acusado tenía reservada para su uso exclusivo, se encontró la cantidad de 7,65 gramos de cocaína, con una pureza del 63,4 %, un bote de Tranquimazin con 16 pastillas y la cantidad de 650 euros en billetes fraccionados, entre otros efectos.

   - Y el informe relativo a las sustancias intervenidas acreditativas de la composición, pureza y peso de las mismas, en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   El Tribunal a quo , partiendo de esos plurales indicios (la declaración de los agentes actuantes y la efectiva ocupación de las sustancias estupefacientes y del dinero y los efectos propios de su distribución al por menor), concluyó, como hecho inferido, que no existía duda de que el recurrente poseía la droga con la finalidad de destinarla a su distribución al por menor entre terceros consumidores.

   De conformidad con lo expuesto, debe denegarse el reproche del recurrente ya que la sentencia de instancia revela que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por la Sala de enjuiciamiento, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que, por último, fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia para concluir la efectiva comisión de los hechos por los que fue condenado el recurrente sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

4. Por último, daremos respuesta a la denuncia fundada en que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba ya que la misma acredita que era consumidor de estupefacientes al tiempo de comisión de los hechos y, por ende, que la droga ocupada estaba destinada a su propio consumo.

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente por cuanto, el Tribunal a quo , ante las diferentes versiones ofrecidas por las diferentes partes intervinientes (tesis incriminatoria y tesis exculpatoria), en el ejercicio de la función jurisdiccional reconocida en el artículo 117 de la Constitución Española , acogió la tesis incriminatoria, en virtud de la prueba practicada en el acto del plenario (entre la que se encuentra la prueba documental antes referida) que fue valorada de forma racional y lógica, sin que, como hemos reiterado, tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como motivo séptimo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de una pluralidad de documentos que relaciona (atestado, informe médico de su pareja, diversos informes médicos del recurrente, denuncias administrativas por posesión de drogas y las actas de entrada y registro entre otros muchos), pues "no se han tenido en cuenta en la Sentencia y sustentan la tesis de autoconsumo, sin que hayan sido desvirtuados motivadamente".

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos dicho que quedan fuera del documento a efectos casacionales las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario ( STS 160/2015 de 10 de marzo con mención de otras y entre otras muchas).

3. El recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba basado en documentos y considera como tal una pluralidad heterogénea de documentos de naturaleza policial y administrativa (el atestado y las actas administrativas de aprehensión de drogas), de carácter judicial (las actas de entrada y registro) y de naturaleza médica, tales como los diversos informes médicos obrantes en las actuaciones.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas ya que ninguno de los documentos alegados por el recurrente tiene la consideración de documentos a efectos casacionales.

   En primer lugar y en cuanto al atestado, las actas de aprehensión y las actas judiciales de entrada y registro se refiere, hemos dicho de forma reiterada, que no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales pues no son sino constataciones escritas o grabadas de pruebas personales sometidas, como las demás pruebas vertidas en el plenario, a la libre valoración del Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim .

   Y, en segundo lugar, tampoco tienen la consideración de documentos a efectos casacionales los informes y documentos médicos referidos por el recurrente al adolecer del requisito de la literosuficiencia, pues, si bien son bastantes para acreditar (tal y como reconoció el Tribunal de instancia en sentencia) la condición de drogadicto del acusado, no lo son para justificar que la droga que fue ocupada en su poder estaba destinada a ser consumida (en su totalidad) por el mismo (o por su pareja), de conformidad con la racional valoración dada por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio y, en particular, a los plurales indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir racionalmente que las sustancias estupefacientes ocupadas estaban destinadas a ser distribuidas entre terceros consumidores, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente a cuyos argumentos nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

La parte recurrente, en el motivo octavo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , al no absolverle, y subsidiariamente por indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal en la determinación de la extensión de la pena, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, en el motivo noveno de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 20.1 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal , al concurrir la toxicomanía como eximente incompleta, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Daremos respuesta ambos motivos al estar fundados en igual cauce casacional.

1. En el motivo octavo de recurso, sostiene que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida el artículo 368 del Código Penal ya que, de conformidad con lo expuesto en los motivos precedentes, no existió prueba de cargo bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. De forma subsidiaria afirma que la pena es desproporcionada en atención a los hechos.

   Y, en el motivo noveno de recurso, sostiene que el Tribunal de instancia debió haber apreciado la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía (en particular, de conformidad con la prueba documental antes señalada) por lo que "debe procederse a la reducción de la pena impuesta".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente denuncia la infracción de Ley por aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal con infracción del principio de proporcionalidad de la pena, así como por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción.

   Daremos respuesta separada a las diferentes denuncias, si bien, se adelanta, todas serán inadmitidas.

   En primer lugar, se dará respuesta a la denuncia de infracción de Ley por aplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   No asiste la razón al recurrente ya que vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de los motivos precedentes y, en particular, a que se acoja la tesis exculpatoria fundada en el autoconsumo que, sin embargo, se descarta al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Cuarto de esta resolución, a cuya argumentación nos remitimos.

4. A continuación, daremos respuesta a la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad de la pena.

   Hemos dicho, entre otras en STS 286/2016, de 7 de abril , "que la vigencia del principio de proporcionalidad, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Tal principio es el eje definidor de cualquier resolución judicial porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

   Asimismo, hemos dicho en la misma resolución que "la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda."

   El acusado fue condenado por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud (cocaína, entre otras) previsto y penado en al artículo 368 párrafo segundo del Código Penal (pena en abstracto de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión), en el que no concurrió circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna y por el que el Tribunal de instancia le impuso la pena de 2 años de prisión en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

   En concreto, el Tribunal de instancia justificó la aplicación del subtipo privilegiado, de un lado, en la escasa entidad de los hechos enjuiciados en atención a la cantidad total de droga ocupada y al hecho de que parte de esa droga (aunque no toda) podría estar destinada a ser consumida por el propio recurrente y, de otro lado, en atención a las circunstancias personales del acusado, en particular, a la circunstancia de que era consumidor habitual de estupefacientes al tiempo de la comisión de los hechos.

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia fijó la pena conforme a Derecho, de un lado, al haberla determinado dentro de los límites legales previstos para el delito objeto de enjuiciamiento (en dos años de prisión); y, de otro lado, al haber justificado la referida extensión de forma suficiente en atención a la participación directa del acusado en los plurales hechos referidos en el relato de hechos probados de la sentencia y a las circunstancias personales y culpabilidad del acusado, con pleno respeto al principio de proporcionalidad.

5. Por último, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación del artículo 20.1 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal , al concurrir la toxicomanía como eximente incompleta.

   El Tribunal de instancia apreció la condición de consumidor de sustancias estupefacientes del recurrente para justificar la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal y, asimismo, para fundar la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal (que fue la reclamada en la instancia), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 del mismo texto legal .

   Con ocasión del examen del tipo del artículo 368 párrafo segundo, hemos dicho en relación con la expresión legal de "menor culpabilidad" que "las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes" ( STS 254/2017, de 6 de abril ).

   Aun cuando se apreciase la existencia de la circunstancia eximente incompleta reclamada por el recurrente aquella nunca podría ser considerada como muy cualificada y, por tanto, no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada dentro de los límites previstos por la Ley para los casos de concurrencia de una sola atenuante simple. La pena de prisión impuesta al recurrente (2 años de prisión) se encuentra fijada en la mitad inferior prevista para el subtipo atenuado de tráfico de drogas.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos examinados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: