ATS 236/2018, 25 de Enero de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:1646A |
| Número de Recurso | 2057/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 236/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 236/2018
Fecha del auto: 25/01/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2057/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MAC
Nota:
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RECURSO CASACION núm.: 2057/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 236/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 25 de enero de 2018.
Esta sala ha visto los autos del presente recurso de casación
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 19 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 303/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 2049/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, por la que se condena a Bienvenido , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 5.718 euros, con responsabilidad penal subsidiaria, en caso de impago, de 20 días y al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Bienvenido formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 18 de julio de 2016 , desestimándolo en su totalidad.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Bienvenido , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández - Blanco San Miguel formula recurso de casación, con base en el único siguiente motivo:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal .
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Impetra la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Aduce que, aunque se encuentran respuestas muy distintas a nivel de las Audiencias Provinciales, en la realidad y la práctica, la cantidad suele ser el criterio fundamental para valorar la entidad del hecho. Argumenta que, en el presente supuesto, las cantidades intervenidas alcanzaban los 5 gramos de cocaína, los 11 gramos de MDMA y los 6 gramos de ketamina, que, reducidas a su pureza, no resultan especialmente significativas. A esta circunstancia, añade que se trata, obviamente, del último y más débil eslabón en la cadena de distribución de la droga y que no se expresan circunstancias personales o de otro tipo que permita inferir una habitualidad o carácter sistemático en la actividad delictiva.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Bienvenido , sobre las 23 horas y 30 minutos del día 2 de julio de 2016, fue visto por agentes de la Policía Municipal de Madrid en el momento en que se introducía en un vehículo taxi en compañía de otra persona frente a la que no se dirige acusación.
Dichos agentes al acercarse al vehículo se percatan de una actitud extraña del ocupante presenciando como se agacha dentro del mismo, por lo que dan aviso a otro coche patrulla que finalmente los intercepta a la altura del número 55 de la Calle San Bernardo.
Al acusado se le ocuparon varias bolsas que trató de esconder en los asientos traseros de dicho vehículo y que contenían, a su vez, distintos envoltorios, cuyo contenido, una vez sometido a análisis, resultó ser las sustancias, que, a continuación se especifican:
- 17 envoltorios con cocaína, con un peso neto total de 14,782 gramos y con una pureza media de dicha sustancia de 35,50%, lo que supone 5,247 gramos netos.
- 9 pastillas con un peso neto de 7,736 gramos de ketamina, con una pureza del 85,5%, lo que supone un peso neto puro de dicha sustancia de 6,614 gramos.
- 9 pastillas de MDMA con el siguiente peso y composición; peso neto 0,856 gramos y una pureza de dicha sustancia de 72,0%; peso neto 0.948 gramos y una pureza de dicha sustancia de 80,9%; peso neto 0,840 gramos y una pureza de dicha sustancia de 72,9%; peso neto 0,828 gramos y una pureza de dicha sustancia de 66,1%; peso neto de 0,808 gramos y una pureza de dicha sustancia de 67.8%; peso neto de 0,944 gramos y una pureza de dicha sustancia de 80,8%; peso neto de 0,898 gramos y una pureza de dicha sustancia de 81,1%; peso neto de 1,022 gramos y una pureza de dicha sustancia de 81,0%; peso neto de 0,823 gramos y una pureza de dicha sustancia de 61,3%. Todo ello supone un peso neto puro total de dicha sustancia de 5909 gramos.
- 38 comprimidos rosas con un peso neto medio por comprimido de 0,380gr conteniendo cada comprimido 139,6mg de MDMA, lo que supone un total de 5,304 gramos puros.
- 2 comprimidos rosas con peso neto medio por comprimido de 0,356 gramos, conteniendo cada comprimido 129,5 milígramos de MDMA.
- 1 comprimido marrón con un peso neto 0,930 gramos, con una pureza de 81.3% de MDMA.
Igualmente se encontró en poder del acusado la cantidad de 250 euros producto de ventas anteriores. En el mercado ilícito, el valor aproximado de la sustancia total incautada al acusado hubiera ascendido a 2.858,19 euros (venta al por menor por dosis o gramos).
El recurrente, en un único motivo, solicita la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .
Los razonamientos del Tribunal Superior, por los que se desestimó esta misma alegación en apelación, se ajustan a Derecho. El órgano de apelación estimó que no concurría ninguna circunstancia ni objetiva ni subjetiva que llevase a considerar los hechos como de escasa entidad. En primer lugar, el Tribunal Superior de Justicia atendía a la cantidad de droga intervenida, que no podía calificarse de nimia (5,247 gramos puros de cocaína; 6,614 gramos puros de ketamina; 9 gramos de MDMA; y 41 pastillas de MDMA). En segundo lugar, tenía el Tribunal en consideración su disposición en envoltorios y pastillas individualizadas. Por último, el órgano de apelación estimaba que las circunstancias personales del acusado tampoco justificaban la calificación de menor entidad. El acusado se había presentado como consumidor esporádico de sustancias estupefacientes, en ambientes de ocio y manifestaba tener unos ingresos de unos 1.600 euros mensuales. Por ello, el Tribunal Superior consideraba que no se podía apreciar que se tratase de una persona inserta en los límites de la marginalidad, que traficase con sustancias prohibidas para subvenir a sus necesidades, sino más bien que era una persona que utilizaba la venta de sustancia estupefaciente como una manera de obtener ingresos complementarios.
Como se ha indicado, estos razonamientos merecen su respaldo. No se aprecian circunstancias ni objetivas en los hechos ni subjetivas en la persona del recurrente que atenúen la reprochabilidad que merece la conducta enjuiciada. La cantidad de droga intervenida no es nimia. Distribuida en dosis puede alcanzar a un significativo número de potenciales consumidores, como lo demuestran el número de envoltorios y pastillas intervenidas, así como el precio que obtendría en el mercado ilícito. Así mismo, se aprecia una variedad de sustancia, que no puede interpretarse sino como una manera de atender a las necesidades de un amplio abanico de compradores. Por último, como lo plasmó el Tribunal Superior de Justicia, el acusado no se encontraba en la marginalidad, ni en una zona de exclusión o cuasiexclusión social, sino que disponía de ingresos regulares. La venta de sustancia estupefaciente se desvelaba como una manera de obtener ingresos adicionales, sin reparo a las nefastas consecuencias de su acción sobre los consumidores de esas sustancias.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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El escrito de preparación del recurso de casación contencioso-administrativo: requisitos formales
...externo que el TC efectuará desde el punto de vista exclusivamente de las garantías constitucionales. Así, señala el ATS 25/6/2018, RQ 236/2018: [...] no cabe sino recordar que según ha declarado el Tribunal Constitucional, el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la conf......