ATS 254/2018, 18 de Enero de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:1678A
Número de Recurso965/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución254/2018
Fecha de Resolución18 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO 254/2018

RECURSO CASACION

Nº de Recurso:965/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda)

Fecha Auto: 18/01/2018

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por: AMO/JMAV

Recurso Nº: 965/2017

Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

  1. Manuel Marchena Gomez

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil dieciocho.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 44/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 4118/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Pontevedra, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Decidimos condenar a los acusados, Maite y Eliseo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 y 2 del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros, también para cada uno, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en el caso de impago, con expresa condena también al pago de las costas devengadas en la presente instancia".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia Eliseo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Gutiérrez Sanz, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al derecho a la prueba, a no declarar contra sí mismo, al derecho de defensa y a obtener una motivación razonable, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Maite , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Ángeles de Ancos Bargueño, también formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al derecho a la prueba, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a obtener una motivación razonable y, todo ello, por ruptura de la cadena de custodia de los efectos intervenidos, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 y 120.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 368 y 66.1.6º del Código Penal , por infracción del deber de motivación y del principio de proporcionalidad de las penas, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a aquellos reproches formulados por los recurrentes que, pese al distinto o plural cauce casacional invocado, en realidad, denuncian la misma infracción por iguales o semejantes razonamientos.

PRIMERO

El recurrente Eliseo , en el único motivo de recurso, denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al derecho a la prueba, a no declarar contra sí mismo, al derecho de defensa y a obtener una motivación razonable, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los distintos reproches formulados por el recurrente ya que, pese al diverso cauce casacional invocado, en realidad, en ambos denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, la recurrente Maite , en el motivo primero de su recurso denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, en el motivo segundo, denuncia la infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al derecho a la prueba, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a obtener una motivación razonable y, todo ello, por ruptura de la cadena de custodia de los efectos intervenidos, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. De un lado, el recurrente Eliseo , pese al profuso enunciado, en realidad realiza cuatro reproches que, asimismo, distingue de forma nominal.

    En primer lugar, denuncia la inexistencia de prueba de cargo relativa a que fue él quien introdujo la droga en el centro penitenciario ya que la documental acreditativa de tal hecho fue insuficiente a tal fin.

    En segundo lugar, denuncia la ruptura de la cadena de custodia al haberse recepcionado el paquete de ropa sin suficiente descripción (el acta se refiere, solo, a "ropa"), al haberse abierto dos días después de la recepción y, por último, al haberse tardado en mandar la sustancia ocupada al laboratorio 6 meses, sin que se conozca dónde estuvo.

    En tercer lugar, denuncia que no existe prueba alguna acreditativa de que tuviese conocimiento de que en la ropa que entregó en el centro penitenciario transportaba droga, pues, afirma, la prueba tenida en cuenta a tal efecto (las grabaciones telefónicas) debe ser considerada nula, ya que no tuvo acceso a las copias originales de las grabaciones y tampoco se acreditó en el plenario que las mismas contuviesen la firma electrónica que impide la alteración de tales documentos.

    En cuarto lugar, sostiene que no existe prueba alguna de que las voces que se oyeron en las grabaciones se correspondiesen con la suya y el Tribunal no motivó suficientemente tal convicción.

    De otro lado, la recurrente Maite , en el motivo primero de su recurso, afirma "se adhiere íntegramente y hace suyos los argumentos expuestos por el recurrente D. Eliseo en su motivo único, en relación a la inexistencia de prueba sobre la participación de mi mandante en la introducción de un paquete en el Centro Penitenciario, argumentos que damos aquí íntegramente por reproducidos".

    En el motivo segundo de recurso, afirma que "se adhiere también íntegramente y hace suyos los argumentos expuestos por el recurrente D. Eliseo en su motivo único, al entender que no existe prueba del contenido del paquete, al haberse roto la cadena de custodia de los efectos".

    Como puede advertirse, ambos recurrentes, pese a los extensos enunciados de los motivos casacionales, en realidad, denuncian la infracción de sus derechos a la presunción de inocencia fundados en la insuficiencia de la prueba de cargo, pues afirman su invalidez fundada en (i) la ruptura de la cadena de custodia; (ii) en la imposibilidad de valorar las copias de las grabaciones de las conversaciones realizadas mediante el sistema SITEL; y (iii) en la infracción del deber de motivación. A todas estas cuestiones daremos respuesta separada.

  2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

  3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que el día 12 de octubre de 2013, la acusada Maite preparó un paquete con ropa para hacérsela llegar a su esposo, Samuel , que cumplía condena en el Centro Penitenciario de A Lama.

    En una de las costuras de un calzoncillo rojo que iba dentro del paquete, la acusada escondió un pequeño envoltorio con 0,307 gramos de cocaína, con una riqueza del 61,03% y un valor de 27,25 euros, con la intención de que llegara a poder de su marido. Para tal efecto, le entregó el paquete a su hermano, el también acusado Eliseo quien había solicitado cita previa para comunicarse con su cuñado en el referido centro penitenciario el mismo día 12 de octubre de 2013.

    El acusado sabía de la sustancia que iba escondida en un calzoncillo y, con la finalidad de que llegara al mencionado interno, entregó el paquete en el Departamento de Comunicaciones Exteriores del mismo centro penitenciario, si bien no llegó a su destinatario porque fue detectada por los servicios del centro.

    En primer lugar, resolveremos la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes y, en particular, a la suficiencia de la prueba relativa a la participación de ambos en la entrega de la droga en el centro penitenciario.

    El Tribunal de instancia, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral, que consideró suficiente a fin de dictar el fallo condenatorio, y concluyó la efectiva realización de los hechos por los que fueron condenados los acusados en los términos expuestos en el relato de hechos probados antes referido.

    En concreto, el Tribunal de instancia llegó a señalada conclusión, después de valorar racionalmente la declaración testifical del funcionario de prisiones con número de carné profesional NUM001 ; la declaración testifical del agente de la Policía nacional actuante con número de carné profesional NUM000 ; el dictamen pericial de la sustancia ocupada y el informe de la perito que lo realizó; y la prueba documental obrante en las actuaciones y, en particular, la copia de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por los recurrentes.

    - El Tribunal de instancia destacó como prueba de cargo, en primer lugar, el contenido de las escuchas telefónicas de los días posteriores a la comisión de los hechos, reproducidas en el acto del juicio oral al haber sido introducidas por el Ministerio Fiscal como prueba documental y cuya transcripción, asimismo, consta en las actuaciones. En este sentido, el Tribunal de instancia, de forma sistemática y precisa, destacó que en la grabación habida en fecha 12 de octubre de 2013 la acusada le dijo al acusado (su hermano) que si su esposo ( Samuel , interno en el Centro Penitenciario de A Lama) le pregunta "dónde está eso", debía decirle que en un calzoncillo rojo, "arriba de todo, encima de la etiqueta, que mire en la cintura", a lo que el otro acusado y recurrente le contestó que "vale, que ya se lo dice él". Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que la recurrente insistió en lo que debía decir el acusado, de modo que reiteró las explicaciones en varias ocasiones a las que el recurrente contestó, asimismo, que "vale".

    De igual modo, destacó que en la grabación habida el día 14 de octubre de 2013, Maite (conocida como Bailarina ) le dijo a su marido el lugar donde debía encontrar "eso", es decir, "en un calzoncillo rojo, detrás de la liga" y le ordenó que cuando lo encontrase le llamase.

    Y, respecto de la grabación habida en fecha 15 de marzo de 2013, el Tribunal de instancia destacó que en ella se pudo escuchar a Samuel llamar desde la cárcel a la recurrente para decirle que "aquello" se lo requisaron, y que fue porque el paquete llevaba poca ropa, a lo que la recurrente protestó y le contestó que "no van a estar toda la vida metiéndole paquetes, que los pueden coger".

    - En segundo lugar, la Sala a quo valoró como prueba de cargo la efectiva entrega, en fecha 12 de octubre de 2013, del paquete de ropa en el Centro Penitenciario de A Lama por parte del recurrente, de conformidad con la documental acreditativa de tal entrega y, en particular, de la declaración plenaria del funcionario de prisiones actuante quien en fecha 12 de octubre de 2013 recepcionó el paquete en el Departamento de Comunicaciones Exteriores del señalado centro penitenciario y el día 14 siguiente, cuando procedió al registro del paquete de ropa, halló un envoltorio de plástico "a modo de cartucho" con la sustancia que fue remitida a análisis.

    - En tercer lugar, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo el informe de análisis de la sustancia ocupada, acreditativo de la composición, peso y pureza de aquella en los términos expuestos en el relato de hechos de la sentencia, así como la declaración plenaria de la perito que procedió a la referida recepción y análisis de la droga.

    En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto, la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, por último, que fue valorada por el Tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, lo que le permitió concluir, que los recurrentes, de común acuerdo, introdujeron la droga en el centro penitenciario ( Maite al facilitar la ropa donde iba escondida la droga a Eliseo ; y, este último, al entregar el paquete en el centro penitenciario) con la finalidad de que le llegase a Samuel .

    Por ello, debe afirmarse la racionalidad de las conclusiones expuestas por el Tribunal de instancia, que no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por tanto, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

  4. Declarada la ausencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, daremos respuesta a la denuncia del recurrente Eliseo , a la que se adhirió genéricamente la recurrente Maite , fundada en la inexistencia de prueba acreditativa de que las voces que constan en las grabaciones antes señaladas correspondiesen a los recurrentes y, por tanto, en la insuficiencia de la motivación de su participación.

    Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que "la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

    La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido, el Tribunal Constitucional, han fijado la finalidad y el alcance y límite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

    Como conclusión puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 131/2012, de 23 de febrero , entre otras muchas).

    En este marco, las alegaciones de los recurrentes deben, asimismo, inadmitirse.

    El Tribunal de instancia justificó de forma extensa las razones por las que atribuyó a los recurrentes los hechos por los que fueron condenados y, en particular, que las voces oídas en el plenario eran las de ellos. En ese sentido, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, el Tribunal de instancia afirmó que, pese a que los acusados se acogieron a su derecho a no declarar en el acto del plenario, la identidad de los acusados era racionalmente deducible del contenido de las conversaciones habidas entre ambos recurrentes antes señaladas (conocidos como Bailarina y Cebollero ) y la coincidencia del hallazgo de la droga en el calzoncillo rojo a que se referían las conversaciones entre ambos. Tal conclusión, de nuevo no puede ser calificada como ilógica o arbitraria de conformidad con la racional valoración de la prueba expuesta y, por ello, no puede ser objeto de tacha en esta instancia pues, debe recordarse que, como hemos dicho en la jurisprudencia antes señalada, el requisito de la motivación de las sentencias debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

  5. A continuación, daremos respuesta a la denuncia de ambos recurrentes fundada en la infracción de la cadena de custodia, asimismo, formulada por ambos recurrentes.

    Hemos dicho que, "en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

    Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

    Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

    Por último, dado el desarrollo argumental del motivo que cuestiona la validez y licitud de algunas actuaciones policiales, debemos recordar que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

    Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos" ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre ).

    Aplicada la referida jurisprudencia al caso concreto, las alegaciones deben inadmitirse.

    El Tribunal de instancia dio justificado y extensa respuesta al mismo reproche en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. En efecto, la Sala a quo , después de invocar la jurisprudencia de esta Sala, concluyó la inexistencia de la ruptura de la cadena de custodia al examinar tanto la documental acreditativa de la ocupación de la sustancia intervenida, como la declaración plenaria del funcionario de prisiones y de la perito que, finalmente, procedió a recepcionar y analizar aquella sustancia.

    En concreto, en cuanto a la efectiva ocupación de la sustancia y su conservación, el Tribunal de instancia tomó en consideración no solo los documentos acreditativos de la entrega del paquete, sino, especialmente, la declaración plenaria del funcionario de prisiones actuante.

    En relación a este último, el Tribunal de instancia destacó que, de forma congruente con los documentos antes señalados, el funcionario afirmó que recepcionó el paquete el día 12 de octubre de 2013 (sábado) y que, "como siempre, no fue el lunes cuando procedió al registro", momento en que halló el envoltorio en la forma descrita en el relato de hechos probados y que, sin llegar a pesarlo, calculó, alcanzaría un gramo. Asimismo, afirmó que, a continuación, lo metió en una bolsa precintada y quedó en la oficina del Subdirector de Seguridad donde solo puede acceder este.

    Por su parte, la perito que procedió a la recepción y análisis de la sustancia estupefaciente, tal y como destacó la Sala a quo, afirmó en el plenario que recepcionó la droga de un funcionario y que fue la misma que analizó y a la que se refiere su informe obrante en las actuaciones.

    De conformidad con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de instancia que no existió infracción alguna de la cadena de custodia, por cuanto, de un lado, aquella se encuentra debidamente documentada en las actuaciones y, de otro lado, por cuanto no se practicó ninguna prueba en el acto del juicio oral demostrativa de que la sustancia intervenida fuese distinta a la sustancia posteriormente analizada, sino, por el contrario, se practicó prueba bastante de la correcta intervención (por el funcionario de prisiones antes referido), conservación (en el propio establecimiento penitenciario, en la oficina del subinspector de seguridad), remisión y análisis de la misma (de conformidad con lo declarado por la perito actuante).

  6. Por último, daremos respuesta a la denuncia formulada por los recurrentes fundada en la "inadmisibilidad de las escuchas telefónicas" ya que no tuvieron acceso a las grabaciones originales pese a haberlas solicitado, no se acreditó en el plenario que las mismas contuviesen la firma electrónica que impide la alteración de tales documentos y, asimismo, su reproducción se realizó en el plenario sin que hubiese sido interesada por el Ministerio Fiscal.

    Hemos dicho que "la preocupación por la integridad y la autenticidad de los soportes digitales en los que se recogen las conversaciones telefónicas y los mensajes telemáticos cruzados entre los investigados, forma parte de la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que hemos exigido, dentro del control judicial del desarrollo de la intervención telefónica, que se proceda a la entrega de las cintas originales. Era habitual que esta previsión apareciera en los autos que acordaban la restricción de aquel derecho como una de las obligaciones impuestas a la Policía que procedía a la ejecución de la medida. Y continúa apareciendo en ocasiones, a pesar de que el sistema SITEL, ya ordinariamente utilizado, no da lugar a la existencia de cintas originales propiamente dichas, sino que todas las conversaciones intervenidas son grabadas y se almacenan en un disco duro central, del que se vuelcan luego a un soporte distinto, un DVD (generalmente), que se entrega a la autoridad judicial. En algunas resoluciones hemos hablado incluso de un reforzamiento de esas garantías mediante la incorporación de alguna forma de sellado digital que garantice la integridad de lo entregado. Importa la existencia de mecanismos de seguridad que acrediten de antemano y fuera de toda duda, que lo volcado al soporte que se entrega a la autoridad judicial no ha podido, y no pueda, ser alterado en forma alguna ( STS 544/2011, 7 de junio ). También hemos recordado que «... la grabación ejecutada mediante el sistema SITEL, por definición, carece de soporte original, en la medida en que las conversaciones se registran en un ordenador central del que se extraen las sucesivas copias. Lo decisivo, por tanto, no son las características técnicas del disco sobre el que se vuelcan los datos, sino las garantías del sellado que acompaña a los soportes que son ofrecidos a la autoridad judicial. (...) Y la jurisprudencia sobre esta materia -aun con algunos votos particulares añadidos a los primeros precedentes- no deja margen para la duda»" ( STS 575/2013, de 28 de junio , entre otras).

    Asimismo, "conviene recordar sobre el sistema SITEL que las acreditaciones individualizadas a los miembros de las unidades de investigación para acceder al sistema, (son) autorizaciones que únicamente permiten visualizar el contenido pero nunca modificarlo, son pues usuarios pasivos de la información. Y cumpliendo lo ordenado por la autoridad judicial proceden a volcar a un soporte, CD/DVD, el contenido de la intervención correspondiente, volcado que implica nueva certificación digital de cada soporte empleado con las siguientes precisiones: a) Ese volcado se realiza desde los centros remotos y utilizando los terminales del SITEL. b) Se verifica de fecha a fecha, es decir, que comienza con el primer día de la intervención e incorpora la totalidad de las conversaciones y datos asociados producidos hasta la fecha que se indique al sistema, que será la señalada por el juzgado para que se le dé cuenta (semanal o quincenalmente) o la necesaria para solicitar la prórroga de la intervención. c) La realización de sucesivos volcados de la intervención a los soportes CD/DVD se lleva a cabo sin solución de continuidad, enlazando los periodos temporales hasta que finaliza la intervención, de forma que los CD/DVD aportados de esta manera al Juzgado contienen íntegramente la intervención correspondiente por lo que son los soportes que han de emplear para la solicitud de la prueba, en el caso de que sea necesario, para el acto del juicio oral. Desde un equipo remoto no es posible modificar ni borrar absolutamente nada del servidor central del SITEL. El soporte DVD en el que se vuelca la intervención telefónica se trata de un soporte de solo lectura, porque así lo han acordado llevar a cabo, es decir, se trata de un soporte en el que no se puede grabar sobre el mismo. d) Las transcripciones de parte de las conversaciones no implican más que una herramienta de facilitación del trabajo al Juez. El contenido de las conversaciones y datos asociados queda íntegramente grabado en el Servidor Central del SITEL, y no es posible su borrado sin autorización judicial específica, sin que sea posible su alteración porque queda registrado en el sistema cualquier intento de manipulación y ello de forma indeleble. La aportación de los soportes CD/DVD en los que se ha volcado la información, se efectúa por los responsables de las unidades de investigación y amparadas por la intervención que realiza el funcionario policial que actúa como secretario de las mismas. e) En cualquier momento del proceso es posible la verificación de la integridad de los contenidos volcados a los soportes CD/DVD entregados en el juzgado, mediante su contraste con los que quedan registrados en el Servidor Central del SITEL a disposición de la autoridad judicial. Este contraste puede realizarse por el juzgado en los terminales correspondientes para acreditar su identidad con la matriz del servidor central" ( SSTS 358/2016, de 26 de abril y 524/2017, de 28 de marzo ).

    La jurisprudencia expuesta, aplicada al caso que nos ocupa, aboca a la inadmisión de las alegaciones.

    El Tribunal de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, después de exponer la cronología de los reproches sucesivos formulados por el recurrente relativos a la eventual irregularidad de las grabaciones y su aportación al procedimiento, afirmó que "tras la recepción de las copias de las grabaciones telefónicas solicitadas por el Fiscal y por la defensa de Eliseo (e incluso como se puede observar de una manera muy fácil en una captura de pantalla que se refleja en uno de los escritos presentados por la mencionada defensa), en el disco enviado, emitido por Camerfirma Corporate Server-2009, consta: como fecha y hora de la firma electrónica la de 13-10-2013 18:27:45 CEST; el formato de la firma el CMS/PKCS#7; como identificador único del documento firmado E98ubwOxVb26rqE1IT6Qifjpeqw=; el algoritmo de hash SHA- 1; en los detalles de la firma, que esta había sido verificada parcialmente; que el documento no había sido modificado; que el certificado era válido cuando se firmó (actualmente expirado); que se comprobó la validez respecto de la fecha de la firma; la consulta del estado del certificado mediante OCSP (Online Certificate Estatus Protocol) reflejó que el certificado estaba activo; y que el certificado había sido emitido por una CA (Certification Authority) de confianza".

    De conformidad con tal información, el Tribunal de instancia concluyó la regularidad de las referidas grabaciones sin que existiese duda alguna acerca de su regularidad.

    A ello, debe añadirse que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, no es posible el acceso a las grabaciones originales al estar albergadas en un servidor central matriz del sistema SITEL, sino, que, en su caso, lo que podría solicitarse "es el contraste de las grabaciones obrantes en las actuaciones con los que quedan registrados en el Servidor Central del SITEL a disposición de la autoridad judicial (...) para acreditar su identidad con la matriz del servidor central" y, obviamente, siempre que haya razón para ello. Es decir, siempre que exista una sospecha fundada de que se ha procedido a la alteración del contenido de los grabaciones o metadatos, pues, como hemos dicho al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la ruptura de la cadena de custodia, "lo que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario" ( STS 689/2014, de 21 de octubre ).

    En definitiva, debe denegarse el reproche del recurrente, en primer lugar, por cuanto consta la expresa información de los metadatos acreditativos de la integridad y correspondencia de las grabaciones con los que constan en el servidos matriz del sistema SITEL y, en segundo lugar, por cuanto hemos dicho que las conversaciones telefónicas intervenidas de acuerdo con los procedimientos propios del sistema denominado SITEL deben considerarse como "técnicamente fiables, por encima incluso del sistema tradicional de grabación de esas comunicaciones" ( STS 573/2012, de 28 de junio ).

    Daremos respuesta ahora a la denuncia de que en el acto del plenario se practicó la reproducción sonora de las grabaciones sin que hubiese sido solicitada por la acusación en tiempo procesalmente hábil y sin concreción de los archivos cuya reproducción interesaba.

    A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho en STS 307/2016, de 13 de abril , con expresa mención de la STC 26/2010, de 27 de abril , que "las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico), por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental (...)".

    De conformidad con la referida jurisprudencia, la alegación debe, asimismo, denegarse. El Ministerio Fiscal interesó la práctica de los documentos fonográficos y su reproducción en el escrito de calificación provisional (FJ 1º) aunque, lógicamente dado que al tiempo de despachar dicho escrito no se habían incorporado las referidas grabaciones a las actuaciones, no fue hasta el acto del plenario cuando concretó los fragmentos que interesaba reproducir. Por tanto, la reproducción sonora de las grabaciones fue interesada en tiempo hábil y se practicó conforme a Derecho a instancia del Ministerio Fiscal.

    En definitiva, debe advertirse que declarada la validez de las grabaciones así como su práctica como prueba documental mediante su reproducción sonora en el mismo acto del plenario, debe asimismo declararse la regularidad de su valoración como prueba de cargo por parte del Tribunal de instancia, de conformidad con lo expuesto al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia a cuyos razonamientos nos remitimos.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

La recurrente Maite denuncia, en el motivo tercero de su recurso, la infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución Española en relación con los artículos 368 y 66.1.6º del Código Penal , por infracción del deber de motivación y del principio de proporcionalidad de las penas, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. Sostiene que el Tribunal de instancia no justificó en sentencia las razones por las que le impuso una pena superior al mínimo legal (1 año y 7 meses de prisión, en vez de 1 año y 6 meses de prisión).

  2. En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004 , de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial... ", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

    Por último, en relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

  3. Tampoco en este caso asiste la razón a la recurrente ya que el Tribunal de instancia impuso conforme a Derecho las penas por las que la recurrente fue condenada.

    En efecto, la acusada fue condenada por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causa grave daño a la salud (cocaína), de menor entidad, previsto y penado en al artículo 368 párrafo segundo del Código Penal (pena en abstracto de 1 año y seis meses a 3 años de prisión) a la pena de 1 año y 7 meses de prisión y multa de 20 euros en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del Código Penal .

    De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia fijó la pena, como hemos dicho, un mes por encima del límite mínimo previsto por la Ley para el delito objeto de enjuiciamiento en atención, tal y como consta en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, a la gravedad de los hechos consistentes en haber intentado introducir cocaína en un centro penitenciario para hacerla llegar a un interno (su esposo) y a la escasa cuantía y valor de la sustancia ocupada. Por tanto la extensión de la pena fue debidamente motivada y, además, fue proporcionada ya que se impuso un mes por encima del límite mínimo, en atención a la entidad del hecho enjuiciado y a las circunstancias personales de la recurrente (esposa del interno) y su culpabilidad.

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del motivo formulados por la recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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