STS 310/2018, 27 de Febrero de 2018

En el recurso contencioso-administrativo número 488/2012 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 15 de septiembre de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN CASTELLÓ SENSE SOROLL representada por la Procuradora Dª CRISTINA CAMPOS GÓMEZ contra el ACUERDO de 30 de marzo de 2012 del Pleno del AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN por el que se acordó desestimar las alegaciones formulada por la parte y 1) Aprobar, definitivamente, la modificación de la Ordenanza de convivencia ciudadana de Castellón de la Plana, 2) Comunicar el texto definitivo de la mencionada Ordenanza a la Administración del Estado y a la comunidad autónoma valenciana y 3) Publicar este acuerdo, el contenido íntegro del art. 26 modificado, así como el plano denominado zona tradicional de Tascas que forma parte de la Ordenanza en el Boletín oficial de la Provincia de Castellón, estando el AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN representado por el Procurador D.FERNANDO BOSCH MELIS y compareciendo, como codemandados D. Evelio , D. Gabino , D. Hipolito , D. Jaime , Dª Fermina Y D. Luis Y TASCAS VERA SL representados por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT, y en su virtud se acuerda declarar : 1) La anulación del Acuerdo impugnado por no ser conforme a derecho. 2) La anulación del nuevo artículo 26 de la Ordenanza municipal de convivencia ciudadana de Castellón por no ser conforme a derecho. 3) Con expresa condena en costas a la Administración demandada".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Castellón de la Plana, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en particular de los artículos 103 , 108 y 109 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artículo 222.4 de la LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en particular artículos 120.3 en relación con los artículos 9.3 y 24.1, todos ellos de la Constitución Española ; los artículos 208 , 209.3 , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en particular artículo 33.1 y 67 de la misma, y la jurisprudencia que los interpreta.

Y termina suplicando a la Sala que "...estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida, y dicte en su lugar otra, por la que declare conforme a derecho el acuerdo plenario de 30 de marzo de 2012 por el que se aprobó definitivamente la modificación del artículo 26 de la ordenanza municipal de convivencia ciudadana y el nuevo artículo 26 de dicha ordenanza, con expresa imposición de costas".

La representación procesal de la asociación Castelló Sense Soroll se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el mismo, confirmando la citada Sentencia y con imposición de costas".

Mediante providencia de fecha 23 de enero de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 13 de febrero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Se impugnó en la instancia el acuerdo de 30 de marzo de 2012 del Pleno del Ayuntamiento de Castellón que aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza de Convivencia Ciudadana de Castellón de la Plana. En concreto, se impugnó la nueva redacción de su artículo 26, que lleva como epígrafe "Consumo de Bebidas Alcohólicas". Y concretando aún más, lo único impugnado era lo dispuesto en él para la denominada "zona tradicional de las Tascas".

La Sala de instancia declara en su sentencia la nulidad de ese nuevo artículo 26.

Antes de analizar los dos motivos de casación que aquel Ayuntamiento esgrime contra esa sentencia, es necesario transcribir el tenor del anterior artículo 26 de la misma Ordenanza y, sobre todo, dar cuenta de las razones jurídicas que entonces llevaron a la misma Sala a declarar nula la previsión referida a la zona tradicional de tascas.

Ese anterior artículo 26 decía así:

"Artículo 26.- Consumo de Bebidas Alcohólicas

Está prohibido el consumo de bebidas alcohólicas en los espacios públicos cuando se causen molestias a las personas que los utilizan o al vecindario así como cuando se haga con envases de vidrio o de lata.

Está prohibida la permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas alcohólicas, cuando pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana, a excepción de las zonas que el Ayuntamiento haya autorizado como permitidas.

Esta prohibición quedará sin efecto cuando el consumo de bebidas alcohólicas tenga lugar en establecimientos u otros espacios reservados expresamente para esta finalidad como terrazas y veladores, en la zona tradicional de tascas, durante la semana de Fiestas de la Magdalena, las Fiestas de San Pedro en el Grao y durante las diversas fiestas de calles o barrios de la ciudad, o siempre que, se cuente con la oportuna autorización municipal."

Fue declarado nulo, con excepción de la previsión referida a las fiestas de la Magdalena, de San Pedro en el Grao y de calles o barrios de la ciudad, en la sentencia de 25 de noviembre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 2499/2008 , que no fue recurrida y devino firme. Ahora, en este recurso de casación, sólo nos interesa lo que la Sala de instancia razonó entonces sobre el párrafo tercero del repetido artículo, pues es en él donde se reflejaba el tratamiento jurídico que daba a la zona tradicional de tascas.

Consideró que ese párrafo tercero contradecía en ese extremo lo dispuesto en el artículo 18.4.e) del Texto Refundido de la Ley de la Generalitat Valenciana sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos , aprobado por Decreto Legislativo 1/2003, de 1 de abril, del siguiente tenor: [...] 4.No se permitirá la venta, suministro y consumo de bebidas alcohólicas en los siguientes lugares:... e) En la vía pública, salvo en los lugares de ésta en los que esté debidamente autorizado, o en días de fiestas patronales o locales, regulados por la correspondiente ordenanza municipal . [...]"

Y lo consideró así, dicho aquí en síntesis, pues "la excepción legal a la prohibición general exige la debida autorización para el consumo en lugares de la vía pública, o sea la autorización precisa y concreta para determinados lugares, lo cual no es lo que dispone la Ordenanza municipal, que si bien se adecua a la Ley respecto a la permisión excepcional en las fiestas locales o patronales, no exige autorización respecto a establecimientos, espacios reservados ni zona tradicional de tascas, como se deduce de su última previsión '... o siempre que, se cuente con la oportuna autorización municipal'; [...] según el precepto reglamentario la excepción a la prohibición legal se establece directamente en la Ordenanza sin previsión de debida autorización".

Antes también de analizar aquellos motivos debemos transcribir el tenor literal del nuevo artículo 26 de la Ordenanza. Dice así:

"Artículo 26.- Consumo de bebidas alcohólicas

Queda prohibido el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública, salvo en aquellos espacios tradicionales o emblemáticos de la ciudad que se delimiten expresamente, como la zona tradicional de las Tascas y cuenten con la debida autorización municipal y aquellos espacios que se destinen a terrazas de locales, veladores, carpas y similares que funcionen legalmente y que deberán disponer de la correspondiente autorización municipal. La prohibición también quedará sin efecto durante las fiestas de la Magdalena, San Pedro en el Grao y fiestas de calles o barrios de la ciudad.

La zona tradicional de las Tascas comprende las calles:

Isaac Peral.

Barracas.

Plaza Santa Clara, en el ámbito grafiado en el plano que se adjunta como anexo a la Ordenanza".

Y resulta igualmente necesario dar cuenta de las razones que llevan a la Sala de instancia, en la sentencia recurrida, a declarar nulo, otra vez, el tratamiento jurídico dado en el nuevo art. 26 a la "zona tradicional de las Tascas".

Tales razones son las reflejadas en su fundamento de derecho séptimo, que transcribe aquel art. 18.4.e) y da cuenta de que la repetida zona tradicional de tascas ha sido declarada zona acústicamente saturada (ZAS) mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de octubre de 2010, modificado el 29 de mayo de 2014, lo que conlleva, añade, las siguientes medidas correctoras:

1. La suspensión de concesión de nuevas licencias englobadas en la normativa urbanística aplicable como ocio y recreo.

2. Limitación horaria en las actividades englobadas como ocio y recreo según normativa urbanística aplicable (limitación del consumo de bebidas y comidas en espacios públicos de 23'30 a 8 horas).

3. Suspensión en la concesión de nuevas licencias de actividades que impliquen venta de alimentos y bebidas.

4. Limitación horarias para los usos comerciales y tiendas de conveniencia de 23'30 h a 6 horas y limitación horaria para la expedición de alimentos y bebidas al exterior de 23 h a 8 h.

5. Limitación horaria hasta las 23 h de mesas y sillas, veladores y otros elementos jueves, viernes y sábado.

6. Intensificación de la presencia policial de 22h a 24 h.

7. Actuación de los servicios de limpieza a partir de las 23 h.

8. Realización de campañas de concienciación.

   1. Realización de reuniones periódicas formativas con los empresarios y trabajadores de la zona.

10. Aplicación de mejoras en la carpa fonoabsorbente móvil existente en calles Isaac Peral y Barracas.

    Tras ello, expone ya las concretas razones jurídicas que llevan al pronunciamiento de nulidad. Dicen literalmente así:

    "Sin duda el contenido del precepto modificado, a pesar de supeditar la excepción de la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas, a la obtención de la debida autorización municipal, contraviene claramente el régimen legal expuesto y las limitaciones que la declaración como zona acústicamente saturada significa para la zona tradicional de tascas, en la que resulta difícilmente admisible, dadas las medidas correctoras impuestas en el acuerdo de modificación y mantenimiento de la declaración de ZAS, que se puedan otorgar al margen de dicha declaración de ZAS, autorizaciones municipales para permitir el consumo de bebidas alcohólicas en la zona tradicional de tascas.

    Que además las citadas medidas correctoras, que han sido anteriormente enumeradas, se mantendrán en vigor, conforme al art. 24 del Decreto 104/2006 del Consell , en tanto no quede acreditada la disminución de los niveles sonoros mediante informes técnicos, y ciertamente, pese a los esfuerzos dialecticos del Ayuntamiento en su oposición a la demanda, dicha disminución no ha quedado plenamente acreditada, en la medida en que se mantiene vigente en la zona la declaración ZAS.

    Y además, siendo precisamente la eficacia de las medidas correctoras la que ha permitido en cierta medida el mantenimiento y mejora de la situación, no resulta por ello aceptable la redacción modificada del art. 26 de la Ordenanza que prevé excepcionar la prohibición de venta, suministro y consumo de bebidas alcohólicas en dicha zona, a pesar de venir sometida dicha excepción a las autorizaciones municipales correspondientes que no resultan, en ningún caso admisibles, debido precisamente a la declaración de ZAS.

    Este extremo viene a su vez corroborado por la sentencia nº 60/2014 dictada por esta misma Sala y sección de fecha 4/2/2014 en rollo de apelación nº 749/2011 en la que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por la ahora recurrente y revocando la sentencia de la instancia se condenaba al Ayuntamiento de Castellón controlar el cumplimiento del Decreto legislativo 1/2003 y en consecuencia ordene a los locales sitos en las calles Barracas e Isaac peral el cese en la venta y suministro de alcohol a la calle a partir de las 22:00 hasta las 7:00 horas del día siguiente debiendo velar la Corporación local por dicho cumplimiento.

    En cuanto al extremo relativo a la ausencia de precepto alguno que permita excepcionar de la prohibición del consumo de alcohol las zonas acústicamente saturadas es innegable que dicha prohibición viene recogida en el art. 18 del Decreto legislativo 1/2003 del Consell , no siendo necesario incorporar un nuevo precepto en este sentido en el Decreto 104/2006, al resultar de plena aplicación a las zonas con declaración de ZAS, no obstante, del contenido de las propias medidas correctoras adoptadas se desprende igualmente la aplicación de dicha excepción a las zonas ZAS, lo que resulta de todo punto incompatible con la redacción del art. 26 impugnado que debe ser, sin más, declarado contrario a derecho".

El primero de los motivos de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ), denuncia la infracción de los artículos 103 , 108 y 109 de dicha Ley , en relación con el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

El argumento, si no lo comprendemos mal, es, en suma, que la Sala de instancia entiende, erróneamente, que el art. 26 autoriza directamente el consumo de bebidas alcohólicas en la zona tradicional de tascas. Pero, si eso fuera lo que entiende, vulnera la vertiente prejudicial y positiva de la "cosa juzgada", que obliga (como explica la STS, Sección 5ª, de 10/11/2011, dictada en el recurso de casación 4417/2008 ) a no contradecir lo resuelto definitivamente en otra sentencia anterior, que sería en este caso la dictada el 28 de enero de 2014 en el recurso de casación núm. 2808/2012, pues en ella se afirmó (FD 4, inciso final) con respecto a la nueva redacción de aquel art. 26 que: " E igualmente desaparece la razón que dio origen a la nulidad del tercero, pues ahora todos los espacios a los que se ciñó el pronunciamiento de la sentencia, que no alcanzó, como dijimos, a 'la previsión referida a fiestas de la Magdalena, de San Pedro en el Grao y de calles o barrios de la ciudad', habrán de contar con la debida autorización municipal ". Añadiendo el párrafo segundo del FD 5 que " la nueva redacción, tanto para la que denomina 'zona tradicional de las Tascas', como para otros 'espacios tradicionales o emblemáticos de la ciudad', como para los que 'se destinen a terrazas de locales, veladores, carpas y similares', exige que cuenten con la debida autorización municipal, con lo que desaparece el único reproche que ahí, en ese particular, hizo la sentencia firme ".

Discrepando del argumento de inadmisibilidad de ese primer motivo opuesto por la parte recurrida, hemos de afirmar ante todo que sí es admisible su formulación aunque antes, en el escrito de contestación a la demanda, nada se hubiera alegado sobre la infracción que denuncia. Es así, sencillamente, porque esa hipotética infracción sólo puede surgir cuando de los razonamientos de la sentencia deduzca la parte que ésta ha olvidado o no ha tenido en cuenta los efectos derivados de la vertiente prejudicial o positiva del instituto procesal de la cosa juzgada pese a conocer (en el proceso), como ocurre en este caso [ver apartado 5) del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida] cuál es la sentencia o el pronunciamiento judicial firme que es o puede ser causa de tales efectos.

Pero dicho eso, el motivo ha de ser rechazado. No ya porque la sentencia de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 2014 enjuiciara la nueva redacción del repetido art. 26 sólo desde la perspectiva de si con ella se había incurrido o no en la especial y singular causa de nulidad que prevé el art. 103.4 de la LJCA . Sino, más bien, porque de los razonamientos de la sentencia aquí recurrida, antes transcritos, no se deduce que la Sala de instancia haya entendido lo contrario de lo que entendió este Tribunal en la suya, es decir, que haya entendido que la nueva redacción de aquel art. 26 no exige para la denominada "zona tradicional de las Tascas" la debida autorización municipal.

El segundo y último motivo de casación denuncia al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA la infracción de los artículos siguientes : 120.3 de la Constitución , en relación con sus artículos 9.3 y 24.1 ; 208 , 209.3 , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y los concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la LJCA, en particular el 33.1 y 67 de esta última.

Se denuncia, en suma, la falta de motivación de la sentencia recurrida, pues no explica por qué el impugnado art. 26 infringe el art. 18.4.e) del Texto Refundido ya citado, dado que la literalidad de éste no difiere, a juicio de la parte recurrente, de la de aquél; ni tampoco explica por qué en la zona tradicional de las tascas, declarada ZAS, no se pueden o podrán otorgar autorizaciones municipales. A lo que añade, en fin, la denuncia de falta de congruencia por haber anulado la sentencia la totalidad del art. 26 cuando el debate se contrajo sólo a aquella zona.

El motivo ha de ser acogido en el particular referido a la falta de motivación.

En efecto, la Sala de instancia parece entender en los razonamientos antes transcritos que la excepción a la prohibición de consumo de bebidas alcohólicas en la zona tradicional de tascas se supedita en el precepto de la Ordenanza impugnado a la obtención de la debida autorización municipal (así, en las dos primeras líneas del primer párrafo de los transcritos y, también, en la antepenúltima y penúltima del tercero). Y, sin embargo, a partir de ahí, no logra explicar por qué ese precepto, él en sí mismo, contraviene el art. 18.4.e), ya transcrito, del Texto Refundido de la Ley de la Generalitat Valenciana sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos , aprobado por Decreto Legislativo 1/2003, de 1 de abril; ni tampoco por qué su redacción, ella en sí misma, no es compatible con las limitaciones o medidas correctoras acordadas al declarar y luego modificar la declaración de la zona como ZAS, también transcritas.

Siendo así, debemos afirmar que aquellos razonamientos no son suficientes para tener por satisfechas las finalidades a las que obedece la imposición del deber de motivación, que sólo quedan cumplidas a alcanzadas si la resolución judicial contiene, de modo explícito o implícito, las consideraciones necesarias para que las partes y, eventualmente, el órgano jurisdiccional encargado de enjuiciar los recursos que contra ella lleguen a interponerse, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y verificar que ésta es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad.

Alcanzada esa conclusión debemos, en este recurso, ordenar la retroacción de las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior al del dictado de la sentencia de instancia, dado que los preceptos con los que ha de confrontarse el de la Ordenanza son todos ellos de derecho autonómico (así, a la vista del debate trabado, el ya citado art. 18.4.e) del Texto Refundido de la Ley de la Generalitat Valenciana sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos , aprobado por Decreto Legislativo 1/2003, de 1 de abril; los artículos 16 a 18 y 28 a 31 de la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de Protección contra la Contaminación Acústica de la Comunidad Valenciana ; y los artículos 20 y siguientes del Decreto 104/2006, de 14 de julio , que acomete el desarrollo reglamentario de las previsiones del Título III de la Ley que acaba de ser citada).

Al ordenar la retroacción para que sea dictada una nueva sentencia, procede no analizar aquí el vicio de incongruencia que finalmente denuncia la recurrente, pues serán las razones jurídicas que ofrezca esa nueva sentencia las que permitirán, si su fallo fuera de nuevo estimatorio, apreciar la existencia o inexistencia de conexidad entre todas las prescripciones del repetido art. 26 y, por ende, determinar el alcance que en tal caso deba tener dicho fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en la versión que resulta aplicable por razón de la fecha de la sentencia recurrida (15 de septiembre de 2015 ), no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas, ni en la instancia ni en esta casación.