ATS, 21 de Febrero de 2018

La representación procesal de Gallega de Distribuidores de Alimentación, S.A. presentó escrito de fecha 30 de septiembre de 2015 por el que se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, en el rollo de apelación n.º 105/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1055/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de La Coruña.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de octubre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Gallega de Distribuidores de Alimentación, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de octubre de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de NCG BANCO S.A.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de noviembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. El Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de noviembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado con fecha 25 de enero de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que las partes recurridas mediante escritos de fechas 23 y 30 de enero de 2018 se han manifestado conformes con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 10 de enero de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Gallega de Distribuidores de Alimentación, S.A., (GADISA) interpone demanda contra el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y NGC Banco, S.A., en la que se ejercitan acciones de anulabilidad del contrato de compraventa de acciones de la entidad bancaria NGC Banco, S.A., de anulabilidad del contrato por consentimiento viciado por dolo, de resolución del contrato por entrega de objeto distinto, de resolución de contrato por desaparición sobrevenida de la base del negocio, de resolución del contrato por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y de indemnización de daños y perjuicios por culpa contractual o extracontractual, ascendiendo la cuantía del procedimiento a la cantidad de 10.109.209,82 euros.

A lo largo de la demanda se señala que tras las noticias laudatorias de finales de 2011 GADISA fue invitada a realizar una inversión en NCG Banco, S.A., mediante la compra de acciones del paquete propiedad del FROB lo que fue aceptado porque la intervención del Estado a través del FROB le generaba una garantía de solvencia y que no desapareciese una entidad financiera unida al territorio gallego. Insiste en la confianza que le generaba el equipo directivo de NGC Banco, S.A., que el vendedor de las acciones fuera el Estado a través del FROB, que los estados financieros habían sido revisados bajo la supervisión del Banco de España, elementos los expuestos que fueron esenciales para su intervención en la privatización del banco. Añade que GADISA no es un inversor especulativo sino que pretendía participar en la capitalización de una entidad gallega, coadyuvante al propósito perseguido por las instituciones públicas gallegas de que siguiera existiendo una entidad financiera de raigambre local, operación implícitamente garantizada por el Estado. Además, se aseguró a GADISA que su compra vendría seguida de forma inmediata por la entrada de otros inversores institucionales, lo que finalmente no ocurrió. Asimismo señala que en el compromiso de inversión de acciones de fecha 12 de diciembre de 2011, que le fue remitido por la asesoría jurídica de NGC Banco, S.A. y en el que figura una cláusula sobre "evaluación de los riesgos de inversión", que lógicamente tuvo que ser confeccionado o revisado por el FROB y no obedece a la verdad, porque no recibió otra información financiera que la que se le quiso proporcionar por el Banco y no obtuvo asesoramiento porque los dos contratos estaban elaborados e impuestos y confiaba en la garantía que le otorgaba el Estado. Señala que en algún momento anterior al otorgamiento de la escritura pública de compraventa NGC Banco, S.A., el FROB y el Banco de España conocieron la necesidad de realizar un importante ajuste contable con carácter retroactivo en las cuentas de 2010 que afectaba de manera importante a la valoración de la entidad. La situación del Banco no respondía en absoluto a la que se había comunicado a los inversores para convencerles pues el 4 de febrero de 2012 se publicó el Real Decreto Ley 2/2012 en el que se viene a reconocer que la entidad bancaria no esta saneada y establece provisiones adicionales para NCG Banco, S.A. por importe de 1.600 y elevaba los rendimientos de capital en 740 millones de euros. No se le notificó en ningún momento que antes del 1 de diciembre de 2011 ya tenían conocimiento del mayor deterioro de los activos. La consecuencia del ajuste contable es que no se cumplía la obligación de mantener un capital mínimo del 10% y eran precisos 948 millones de euros. Como se les había ocultado la información sobre el ajuste contable desde diciembre de 2011 el resultado es que cuando en enero de 2012 se formaliza la venta de las acciones no se les ofrece una participación accionarial en un Banco reestructurado sino en una entidad no viable y necesitada de aportaciones adicionales de capital. El FROB sabía que sus acciones valían cero euros el 31 de diciembre de 2011 como consecuencia del ajuste contable y que por tanto que cuando vende tales acciones carecían de valor. Además el FROB cuando vendió las acciones conocía que se estaba gestando el Real Decreto Ley 2/2012, cuyas exigencias tendrían consecuencias negativas para NCG Banco, S.A.. En resumen, la demandante culpa al FROB por el desafortunado proceso de privatización cuya consecuencia es que diversos inversores bienintencionados, captados para participar y que actuaron honradamente en la creencia de que prestaban un servicio a su región, han sido terriblemente perjudicados al perder el 100% de su inversión, beneficiándose exclusivamente el FROB. Acompaña un informe emitido por Accuracy en el que se expone que la información financiera de NGC Banco, S.A. era suficiente y adecuada para tomar la decisión de compra porque tras la recapitalización efectuada por el FROB el Banco contaba con un apoyo claro, un balance saneado y un equipo directivo adecuado, por lo que la inversión únicamente reportaba ventajas, sin advertencia de ningún riesgo, hasta el punto de que tanto Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, como los distintos bancos de inversión ofrecen una muy positiva foto del banco.

El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) se opuso a la demanda alegando que la resolución de NGC Banco, S.A. fue consecuencia de un hecho posterior y ajeno al negocio jurídico que se pretende invalidar, acudiendo a la vía civil para evitar una pérdida patrimonial que fue causada por medidas administrativas causadas en el marco del proceso general de reestructuración del sistema financiero español, cumpliendo compromisos asumidos por el Gobierno, lo que no puede ser discutido en sede civil. Señala que D. Ismael , presidente y consejero delegado de GADISA, era a su vez vocal del Consejo de Administración de NGC Banco, S.A. y miembro de su Comité de Auditoría desde antes de que el FROB, teniendo entre sus funciones formular las cuentas anuales, teniendo acceso privilegiado a cualquier información. Añade que se está afirmando en la demanda una ocultación de información por parte de quien la posee. Igualmente señala que ninguna participación pudo tener el FROB en la elaboración de documentación con anterioridad a su entrada en el Banco en fecha 30 de septiembre de 2011. En todo caso era evidente que cualquier información anterior habría quedado obsoleta, por cuanto era público que el valor económico del Banco a dicha fecha era de 181 millones de euros, y que se había requerido apoyo público al no conseguir captación de capital privado. Indica que el FROB no mantuvo reunión alguna con los inversores, ni captó capital, sino que lo hizo el Banco. Entre los inversores privados se encuentran el propio presidente del Banco don Narciso , su consejero delegado don Segundo o miembros del consejo de administración como don Luis Angel o D. Ismael . Los diferentes avatares económicos obligaron finalmente a solicitar la intervención, firmándose entre el Gobierno de España y la Comisión Europea el MoU, y en cumplimiento del mismo fue necesario "resolver" NCG Banco, S.A., teniendo que aplicarse las medidas previstas en el acuerdo para poder obtener apoyos financieros públicos, lo que supuso en realidad unas pérdidas para el FROB de 3.556 millones de euros; para acto seguido aumentar capital por valor de 5.425 millones de euros. Asimismo señala que las cuentas del ejercicio 2011 se vieron afectadas por las exigencias de capital adicional de los Reales Decretos Leyes 2/2012 y 18/2012, así como el escaso éxito de la campaña de captación de capital privado. Añade que es imposible que el FROB supiese el 12 de enero de 2012 que el Ministro de Economía y Competitividad, nombrado el 21 de diciembre anterior, fuese a proponer al Consejo de Ministros la aprobación de los Reales Decretos-Leyes denominados "Decretos Guindos" 2/2012 y 18/2012; por lo que no hubo posibilidad de ocultamiento alguno y terminó suplicando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

NCG Banco, S.A. también se opuso a la demanda señalando que la entrada de inversores privados no fue en una oferta pública de acciones, sino que fueron seleccionados como destinatarios privados, habiendo otros importantes empresarios que declinaron su participación. La documentación aportada dejada claro que nunca hubo una garantía implícita de mantener el valor de su inversión a corto, medio o largo plazo. El valor real de la entidad quedó acreditado desde la entrada del FROB en el accionariado, pues dada la distribución de acciones entre FROB y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, ya se supo que la aportación de esta valía 181 millones, y no los 1.771 millones de la fusión. Desfase que tenía que corregirse en las cuentas de ese su primer ejercicio de 2011, que son las aprobadas en junio de 2012. La operación acordeón de capital decidida por el FROB vino impuesta por un hecho ajeno a la voluntad de NCG Banco, S.A.: el rescate financiero de España de junio de 2012, el memorándum de entendimiento de 24 de julio, y el test de estrés que se hizo por la consultora Oliver Wymman (no sobre datos contables, sino sobre proyección futura a tres años vista). GADISA era un inversor profesional conforme a la Ley de Mercado de Valores, siendo su presidente miembro del Consejo de Administración del Banco y del Comité de Auditoría, por lo que conocía perfectamente la situación económica del mismo, y sus avatares posteriores como reflejó en su carta de renuncia, solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Señala dicha resolución que el objeto del litigio, tal y como se concretó en las conclusiones finales, quedó reducido a dos cuestiones. Según la tesis de Gadisa, la ignorancia de un ajuste contable, y su repercusión de cuantitativa y cualitativa; mientras que las demandadas sostienen que era conocido o pudo ser conocido por los inversores y si las demandadas conocían que se estaba tramitando una nueva regulación que iba a afectar de forma importante a la inversión que se realizaba, ocultándola al comprador. Analiza la información facilitada a los inversores, destacando la exposición de mayo de 2011, haciendo un resumen de la misma, indicando que el "disclaimer" no fue traducido, y la traducción se acompaña por NCG Banco, S.A. con la contestación a la demanda sin que conste que se hubiese facilitado en su momento a la demandante (existe un error, por cuanto quien la tradujo fue la actora), y su contenido sobre la situación de la entidad; Igualmente examina la exposición del Proyecto Sotomayor, con la misma alusión a la nota legal en inglés, y resumiendo las grandes expectativas; el folleto de 30 de septiembre de 2011, donde se indica que el FROB entró en el capital, cuál es el capital, y las razones de que se hubiese valorado el banco en 180 millones de euros, y las causas de la diferencia con el valor el libros; el contenido del contrato de opción de compra de 30 de septiembre de 2011; la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores; múltiples notas de presa y el propio compromiso de adquisición de las acciones de 12 de diciembre de 2011. Establece la resolución que en esa documentación, y especialmente en el documento de 30 de septiembre de 2011, se da una información muy favorable del estado financiero de la entidad, con una explicación sobre su valor, no constando que las demandadas corrigiesen esa información con posterioridad. El representante de NCG Banco, S.A. reconoció que sí disponían de información sobre la necesidad de hacer un ajuste contable con efecto retroactivo, información que en aquel momento no se suministró porque no se consideró importante, posteriormente y a la vista de los acontecimientos se había visto que hubiera sido una información relevante. Por lo que se silenció maliciosamente, y se dejó firmar la escritura, sin dar la información. Pese a que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria podía haberse opuesto porque no llegaba al 5% el importe que se adquiría. Las demandadas eran conscientes de la necesidad del ajuste contable retroactivo, como consta en el acta de la reunión del Comité de Auditoría del 15 de diciembre de 2011, proyectándose continuar el 12 de enero de 2012 (día de la firma de la escritura), pero esta reunión fue pospuesta por causa no especificada por NCG Banco, S.A., celebrándose el 17 siguiente, cuando ya se había firmado la compraventa. De la reunión del Comité de Auditoría del 17 de enero de 2012 destaca que el Sr. Enrique manifestó no conocer las valoraciones realizadas para el FROB, y que justificaban la diferencia entre los 1700 millones (valor en libros) y los 181 millones (valor según el FROB) de NCG Banco, S.A. a 30 de septiembre de 2011; así como que tras referirse al impacto mediático que produciría la contabilización de las pérdidas muy cuantiosas en 2011, «se alude a la nueva normativa que está preparando el Gobierno, de dar un ajuste extraordinario a la banca española, de 50.000 millones» De lo anterior deduce que tanto el FROB como NCG Banco, S.A. sabían que era preciso hacer un ajuste contable que superaba los 1.000 millones de euros, por lo que ya no se cumplía el porcentaje del 10% de capital principal, y era necesaria una aportación de capital de 948 millones de euros, todo lo cual era ignorado por GADISA. Y la publicación del Real Decreto 2/2012 de 3 de febrero supuso unos mayores requerimientos de capital. Por lo que considera que toda la información era muy relevante. No siendo suficiente la información pública, porque toda la información facilitada por la entidad bancaria sobre el precio pagado por el FROB suponía que la verdadera situación patrimonial no se correspondía con dicho precio, estableciendo comparativas con otras entidades; por lo que vendía una apariencia de solvencia y viabilidad. Posteriormente analiza el informe pericial presentado por la demandante, que acepta íntegramente. Alude a que el representante de NCG Banco, S.A. al ser interrogado reconoció que ahora se sabía que la información hubiera sido relevante; y lo mismo manifestó el representante de Gadisa en el mismo trámite. Igualmente testificó el auditor que ese tipo de asientos de reajuste de valoraciones contables no son habituales. Concluyendo que había una intención del banco de mostrar una imagen de continuidad, de viabilidad, y que para evitar la huida de clientes y depósitos se trató de mitigar el efecto del ajuste contable, pero eso ya se sabía antes de la firma de escritura, teniendo el FROB y NCG Banco, S.A. la obligación de advertir a GADISA antes de la compra, pero nada hicieron. La cláusula de exclusión de garantías no ampara esa actuación; y había una oficina de atención al accionista que no se utilizó. Culminación de tales razonamientos es que el consentimiento prestado por Gallega de Distribución de Alimentación, S.A. a la compra de acciones estaba viciado por el dolo desempeñado por NCG Banco, S.A. y el FROB. Por lo que estima la demanda con imposición de costas a los demandados.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las dos partes demandadas, el cual fue estimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Tercera, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

Dicha resolución, en relación con el recurso interpuesto por el FROB considera probada la ausencia de intervención de este en los actos previos al otorgamiento del contrato de 12 de enero de 2012. En concreto señala que la prueba practicada lo que pone de manifiesto es que la primera y única vez que un representante del FROB se reúne con el Sr. Enrique por este asunto de las acciones es el mismo día 12 de enero de 2012, en el momento del otorgamiento de la escritura. No consta que en ningún momento anterior a tal acto se hubiesen mantenido contactos. Por lo que la captación de voluntad anterior es simplemente imposible. Adviértase que en la demanda tampoco se afirma tales contactos entre el FROB y su cliente. Se cita al FROB, al igual que al Banco de España, de forma entremezclada, y como si fuese el supervisor, conocedor e impulsor de todas las actuaciones. La exposición de mayo de 2011 está encargada por Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, ente con personalidad jurídica propia que no ha sido demandado. Ni la encargó el FROB, ni consta que tuviese participación alguna en su elaboración. Ni tampoco NCG Banco, S.A., que aún no había sido constituida. Se ignora por qué vía se pretende que estos demandados asuman las supuestas consecuencias de una publicidad que tilda de engañosa, cuando habría sido publicitada por un tercero. El Proyecto Sotomayor en agosto de 2011 es otra presentación publicitaria auspiciada por Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, que no es demandada. No consta que el FROB tuviese en ese momento intervención alguna en la entidad, y NCG Banco, S.A. aún no había sido creada. El folleto de 30 de septiembre de 2011, dando publicidad y explicaciones sobre la entrada del FROB en el capital de NCG Banco, S.A. está confeccionado por orden y encargo de NCG Banco, S.A., al igual que la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. No consta que el FROB tuviese intervención alguna en su elaboración. La nota de prensa del FROB se limita a informar que se entró y en qué cuantía en el capital social de la entidad bancaria. Las informaciones de prensa son generadas por el propio editor del medio de comunicación. El FROB es ajeno. O bien dan cuenta de un hecho noticiable -la evolución de NCG Banco, S.A., o bien son entrevistas personales. Y lo dicho por estos será responsabilidad suya, nunca del FROB, a quien nunca representaron ni ostentaron cargo alguno en él. Otro tanto acontece con las entrevistas o reuniones que se dice que se mantuvieron en Santiago entre distintos empresarios o posibles inversores. Consecuencia de lo anterior es que la primera relación entre Gadisa y el FROB es el mismo día del otorgamiento de la escritura pública de venta de las acciones. Con esta dinámica no puede sostenerse que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, llevó a cabo a lo largo del tiempo una labor de captación de la voluntad, que ocultó datos o indujo al engaño. El FROB no realizó ninguna de las actuaciones que se dice que ejecutó para captar capital. Igualmente considera la sentencia de apelación que no existió ocultación del ajuste contable retroactivo. El demandante como miembro del Consejo de Administración de NGC Banco, S.A. era perfecto conocedor de que dicho banco tenía que hacer un importante ajuste contable, revisando las valoraciones del asiento de fusión de Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, y por lo tanto de la aportación económica realizada a NCG Banco, S.A., como consecuencia de que la entrada del FROB en el capital de la sociedad. Pese a tener ese conocimiento, bien porque no valorase convenientemente la información, bien porque se sintiese presionado por la clase política, bien porque considerase que era un deber de galleguismo (ambas son referencias reiteradas en su demanda), bien porque pese a todo consideraba que era un negocio con expectativas de ser muy fructífero, bien porque confiase plenamente en el criterio profesional del equipo bien por el conjunto de todas las expuestas y otras más, lo cierto es que decidió seguir adelante con su inversión. Pero en ningún momento hubo ocultación de los datos que hasta ese momento se conocían. Cuestión distinta es que no se sepa de cuánto va a ser exactamente el ajuste contable. Pero es que en esos momentos no se sabía con certeza hasta que se presentan las cuentas anuales del año 2011 (marzo de 2012), pero sí se intuía que era un ajuste "importante", con una reducción de valor "significativa". Igualmente señala que el ajuste contable no fue la causa de resolución del banco. Una vez concretado el importe del ajuste en el estado contable de 2011, presentado en marzo de 2012, el único efecto que produjo es bajar el 10% de capital principal, pasando a tener el 8,2%, pero eso no significaba ni que se estuviese incumpliendo normativa, ni que la entidad no estuviese correctamente capitalizada, que no fuese viable, o que resultase insolvente. Como se explicó en el acto del juicio, la única consecuencia es que se impedía el reparto de dividendos, se limitaban los sueldos de alta dirección, y otras medidas transitorias tendentes a reponer capital. La sentencia rechaza el informe pericial aportado por la demandante pues tras revisar la grabación del juicio debe concluirse que si bien es habitual que el perito de parte sea relativamente complaciente con quien lo propone, pocas veces se ha visto una parcialidad tan evidente como las manifestaciones del técnico en el acto del juicio. La Sala se ve obligada a descartar sus opiniones por exceso de parcialidad. Considera probado que lo que produjo la resolución del banco, con su operación "acordeón" y reducción a cero de su capital (incluyendo las participaciones preferentes del FROB) fueron las mayores exigencias introducidas posteriormente por los profusa normativa sectorial que se dictó en el año 2012 con el fin de evitar el colapso del sistema financiero español, y especialmente las exigencias de la intervención económica solicitada a la Unión Europea. También señala la sentencia recurrida que no se tuvo conocimiento anticipado del contenido del futuro Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero. Quedó probado que la primera difusión del proyecto del Real Decreto Ley que posteriormente sería el 2/2012 se produjo en la mañana del día 16 de enero de 2012, llegando al FROB al día siguiente, 17 de enero, y a meros efectos informativos y no de participación en su redacción. No está acreditado que al día 12 de enero de 2012 el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria conociese cuáles eran las intenciones legislativas del Gobierno más allá de lo publicado en la prensa especializada, y la idea latente en el ámbito económico sobre la necesidad de adoptar medidas por el nuevo Gobierno. Niega la existencia de una actuación doloso, incluso bajo la forma de ocultación deliberada de información esencial, por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria: Está probado que el FROB no tuvo participación alguna en las presentaciones previas del proyecto de capitalización del negocio bancario mediante la creación de NCG Banco, S.A.. Fueron actuaciones auspiciadas por Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra. Tampoco tuvo actuación alguna en las reuniones que se mantuvieron con los posibles inversionistas y los medios de comunicación. Fue NCG Banco, S.A. quien siempre mantuvo las relaciones con los inversionistas, quien les remite la documentación, quien desarrolla la captación de capital, y con quien suscriben el acuerdo irreversible de adquisición de las acciones el 12 de diciembre de 2011. La conclusión que alcanza la Sala es que el FROB no ocultó ningún tipo de información que conociese y que pudiera resultar relevante; ni por lo tanto infringió el deber de actuar de buena fe, ni silenció datos que pudieran aconsejar no realizar la compra por parte de Gadisa. Lo que se produjo fue una frustración de la inversión, fruto de la actualización de un riesgo asumido por la compradora al adquirir las acciones en unas determinadas circunstancias económicas, que se deterioraron todavía más; riesgo que conocía o debía conocer dada su trayectoria empresarial. A partir de tales datos rechaza la acción de anulación por error en el consentimiento Ante todo recuerda que no estamos ante un consumidor ni ante cliente minorista, por lo que no goza de la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni tampoco de las reservas que se hacen para este tipo de clientes en la Ley de Mercado de Valores. Es un canal de comercialización e inversión muy específico. Se le venden acciones de una entidad intervenida, con un conocido dudoso pasado, con un patrimonio inicial valorado en 181 millones de euros, y en una situación económica muy complicada, como era perfectamente sabido. Que en esa situación el comprador se represente una oportunidad de negocio a medio plazo es la toma de una decisión con un evidente riesgo. Pero no es un error. Compró lo que le vendían, con perfecto conocimiento. Otra cosa es que vea incumplidas unas expectativas o proyecciones que tenía. Sus creencias personales, las motivaciones internas, o el desarrollo de su razonamiento lógico para concluir que era una inversión adecuada queda al margen del Derecho. Es un empresario, un profesional de la inversión, aceptó un riesgo calculado (el beneficio es el premio al riesgo), y la operación acabó generando pérdidas como consecuencia de la persistencia de la crisis económica. Igualmente rechazar la resolución del contrato por incumplimiento basada en la doctrina del «aliud pro alio» porque el compromiso adquirido por el FROB, a través de la opción de compra, era transmitir las mismas acciones que había adquirido el 30 de septiembre de 2011 en la ampliación de capital de NCG Banco, S.A.. Y esas acciones se las enajena a favor de GADISA. Con sus mismas cualidades. Son las acciones de una entidad bancaria que estaba en un momento delicado. Lo vendido fueron las acciones de una sociedad de capital, cuyo valor se correspondía en ese momento con el valor del bien transmitido. Cuestión distinta es que la evolución posterior de los mercados convirtiese la inversión en ruinosa. Igualmente niega la desaparición sobrevenida de la base del negocio. La pretensión o creencia interna de estar invirtiendo en una sociedad solvente y saneada, con un determinado proyecto de negocio en Galicia, es una motivación interna, pero que en modo alguno se convierte en causa del contrato, ni aparece reflejado implícitamente en el contrato. No pasa de ser una esperanza o un proyecto. Es más, las cláusulas de salvaguardia que se plasmaron tanto en el compromiso de adquisición suscrito con NCG Banco, S.A., como en el contrato de compraventa con el FROB, claramente reflejan lo contrario: no se responde de la buena marcha de la entidad, compra a su riesgo y ventura. No se trata de motivos causalizados, no transcendieron de la relación interna de Gadisa. Igualmente considera que no cabe aplicar la doctrina sobre la cláusula rebus sic stantibus porque, además de que se trata de un contrato de tracto único, no puede aplicarse a supuestos como el presente, en que si bien no puede sostenerse que fuese una compra especulativa, sí es una inversión profesional. Lo pretendido sería aceptar los beneficios que pudiera reportar la inversión, pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se puedan presentar, lo que es contrario a la buena fe. Es el «riesgo normal inherente o derivado del contrato», esto es, riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato. El problema de la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales que no puede considerarse, imprevisible o inevitable. Por último señala la improcedencia de una responsabilidad contractual o extracontractual por culpa. El FROB cumplió sus obligaciones, traspasando la titularidad de las acciones que vendió. La debacle económica posterior de NCG Banco, S.A. por el agravamiento de la crisis económica no supone ningún tipo de incumplimiento, porque el vendedor no dio garantías de conservación de la inversión, ni de su rentabilidad. Por lo que se refiere al recurso interpuesto por NGC Banco, S.A. es igualmente estimado, reiterando los argumentos expuestos con relación al FROB.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, Gallega de Distribuidores de Alimentación, S.A. (GADISA) al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en siete motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 120.3 de la CE y 218.2 de la LEC , en relación con el artículo 209 de la LEC . A través de dicho motivo se alega la falta de motivación de la sentencia al descartar el informe pericial aportado con la demanda al no indicar el por que se considera que el perito incumplió sus deberes de imparcialidad.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC se alega la infracción de los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC . Señala al efecto la recurrente que la sentencia recurrida vulnera los principios de justicia rogada y aportación de parte por cuanto realiza afirmaciones fácticas que no fueron esgrimidas por ninguna de las partes en sus respectivos escritos de alegaciones ni fueron objeto de prueba. En concreto señala como tales los datos relativos a Catalunya Caixa y a Unium, la alusión a la falta de interés de algunos inversores a los que se invitó a participar y el sobrediensionamiento de NCG Banco.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba pericial lo que ocasiona una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 del a LEC se alega la infracción del 24 de la CE , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental lo que ocasiona una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el motivo quinto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 del a LEC se alega la infracción del 24 de la CE , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental lo que ocasiona una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el motivo sexto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 del a LEC se alega la infracción del 24 de la CE , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental lo que ocasiona una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y por último, en el motivo séptimo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 del a LEC se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba. En concreto señala que afirmando la sentencia recurrida que el FROB no tenía conocimiento del borrador del Real Decreto Ley 2/2012 con anterioridad al 17 de enero de 2012 cuando de la prueba documental queda acreditado lo contrario.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en seis motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente que el presente caso, atendida la prueba practicada, concurrió un error esencial y excusable que determinó causalmente la celebración del contrato. En concreto señala que la información precontractual sobre la situación patrimonial y económica del banco no fue la adecuada lo que en definitiva provocó la existencia de error en el consentimiento.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 7 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencia sobre los actos propios. Señala la parte recurrente que existe una evidente contradicción en la postura mantenida por NCG Banco con carácter previo al inicio del procedimiento y la ahora mantenida en el mismo en cuanto al ajuste contable retroactivo.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de los artículos 1269 y 1270 del Código Civil . Argumenta la parte recurrente que el FROB silenció información que conocía incurriendo en dolo omisivo.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 1461 , 1468 , 1469 y 1157 del Código Civil Señala la parte recurrente que se incumplió la obligación de entrega propia del contrato de compraventa al entregar cosa distinta de aquello que se había obligado a vender, infringiendo la doctrina del aliud pro alio.

En el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil argumentando la existencia de un incumplimiento contractual por parte de NCG Banco de su obligación de informar sobre los cambios en la situación patrimonial de la entidad.

Por último, en el motivo sexto se alega la infracción del artículo 1258 del Código Civil así como de la doctrina relativa a la cláusula rebus sic stantibus. Señala la parte recurrente que dicha cláusula resulta aplicable al presente caso como consecuencia de la crisis económica.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Denunciada en el motivo primero la falta de motivación de la sentencia recurrida en relación con la prueba pericial aportada por la demandante debe recordarse que, entre otras, la sentencia de esta Sala n.º 643/2016, de 26 de octubre , señala lo siguiente:

   «[...] La sentencia 160/2012, de 16 de marzo , que no ha perdido actualidad, afirmaba que:

   El art. 218 LEC traspone a la legislación ordinaria la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3 CE y establece que las sentencias deberán motivarse expresando los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar al fallo. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión que plantea ahora la parte recurrente relativa a la extensión de los argumentos de la sentencia recurrida y su relación con la falta de motivación. Baste lo que se afirma en la STS 672/2010, de 26 octubre , que se reproduce a continuación: " A) La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/92, de 16 de noviembre )" y además, "La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 y 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 ).

   [...].

   Pues bien, basta examinar la sentencia recurrida para comprobar como si hace referencia a tal cuestión en su Fundamento de Derecho Quinto, en el cual, tras hacer una extensa referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba pericial, discrepa de la valoración de la prueba pericial aportada por la demandante realizada por la sentencia de primera instancia, señalando que "[...] tras revisar la grabación del juicio debe concluirse que si bien es habitual que el perito de parte sea relativamente complaciente con quien lo propone, pocas veces se ha visto una parcialidad tan evidente como las manifestaciones del técnico en el acto del juicio. La Sala se ve obligada a descartar sus opiniones por exceso de parcialidad.[...]" con lo que ninguna falta de motivación se aprecia en la sentencia recurrida. La resolución recurrida cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional al permitir conocer las razones por las cuales se ha descartado la prueba pericial aportada por la demandante, a saber, su parcialidad tras el examen de la grabación del juicio, sin que se sea precisa, como pretende la recurrente, una respuesta pormenorizada sobre las causas específicas que determinaron que el Tribunal considerara parciales las manifestaciones del perito. En la medida que ello es así el tribunal da una respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, exponiendo las causas o razones que justifican el fallo de la sentencia. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida por lo que, en definitiva, el alegato de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y valoraciones realizadas por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7- 2015). En realidad la parte recurrente lo que pretende es una nueva valoración de la prueba pericial practicada acorde a sus intereses más para ello resulta incorrecta su denuncia por el cauce de la falta de motivación pues la cuestión está resuelta y motivada con independencia del acierto de la argumentación dada por la sentencia recurrida.

2. En el motivo segundo del recurso extraordinario se denuncia que la sentencia recurrida vulnera los principios de justicia rogada y aportación de parte por cuanto realiza afirmaciones fácticas que no fueron esgrimidas por ninguna de las partes en sus respectivos escritos de alegaciones ni fueron objeto de prueba. En concreto señala como tales los datos relativos a Catalunya Caixa y a Unium, la alusión a la falta de interés de algunos inversores a los que se invitó a participar y el sobrediensionamiento de NCG Banco. Examinadas las actuaciones debe concluirse que la sentencia recurrida se pronunció, única y exclusivamente respecto de aquello que las partes habían introducido en el proceso por medio de sus alegaciones. Y así, los datos relativos a Catalunya Caixa y a Unium fueron introducidos por la propia parte demandante, hoy recurrente, a través del documento nº 18 de la demanda. Respecto a la falta de interés de algunos inversores a los que se invitó a participar fue introducido por la NCG Banco en su contestación a la demanda, páginas 27, 28 y 29. Y en cuanto a la sobredimensión de NCG Banco, el propio informe pericial aportado por la demandante, hoy recurrente, hace referencia a tal cuestión, con lo que ninguna infracción de los principios de justicia rogada y de aportación de parte se han producido.

3. En los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, se denuncia el error en la valoración de la prueba, en concreto de la prueba pericial y documental. Tales motivos tampoco pueden prosperar porque, en definitiva, se pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, revisando la prueba pericial y documental pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

   Debe tenerse en cuenta al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)».

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que tales motivos han de ser objeto de inadmisión.

4. Por último, en el motivo séptimo se denuncia la infracción de las normas sobre la carga probatoria. Argumenta a tales efectos la parte recurrente que afirmando la sentencia recurrida que el FROB no tenía conocimiento del borrador del Real Decreto Ley 2/2012 con anterioridad al 17 de enero de 2012 la prueba documental obrante en autos acredita lo contrario.

   Debe recordarse que se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 ), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC , no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003 ). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997 ) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996 ). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006 ).

   Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, materialmente lo que se hace es considerar suficientes los medios probatorios obrantes en autos para considerar probado que el FROB tenía conocimiento del borrador del Real Decreto Ley 2/2012 con anterioridad al 17 de enero de 2012, planteando en realidad una errónea valoración de la prueba practicada, manifestando su disconformidad, a modo de tercera instancia, con lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, lo que no es admisible en un recurso de naturaleza extraordinaria como el presente.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, en cuanto a sus seis motivos, tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida y por obviarse la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ).

A lo largo del extenso recurso la parte recurrente alega la existencia de error en el consentimiento, la vulneración de la doctrina de los actos propios, la existencia de dolo en la actuación de las demandadas al silenciar la información de la que tenían conocimiento, el incumplimiento de la obligación de entrega propia del contrato de compraventa al entregar cosa distinta de aquello que se había obligado a vender, infringiendo la doctrina del aliud pro alio, el incumplimiento contractual de NCG Banco de su obligación de informar sobre los cambios en la situación patrimonial de la entidad, así como la aplicabilidad al presente caso de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus como consecuencia de la crisis económica.

Con ello se omite claramente la base fáctica de la sentencia recurrida, la cual tras la valoración de la prueba, concluye que en la información precontractual ninguna intervención tuvieron las dos codemandadas, siendo esta auspiciada por la Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, ente con personalidad jurídica propia que no ha sido demandada. Igualmente señala que ningún error existió en la entidad demandante. Ante todo recuerda que no estamos ante un consumidor ni ante cliente minorista, por lo que no goza de la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni tampoco de las reservas que se hacen para este tipo de clientes en la Ley de Mercado de Valores. Es un canal de comercialización e inversión muy específico. Se le venden acciones de una entidad intervenida, con un conocido dudoso pasado, con un patrimonio inicial valorado en 181 millones de euros, y en una situación económica muy complicada, como era perfectamente sabido. Que en esa situación el comprador se represente una oportunidad de negocio a medio plazo es la toma de una decisión con un evidente riesgo. Pero no es un error. Compró lo que le vendían, con perfecto conocimiento. Otra cosa es que vea incumplidas unas expectativas o proyecciones que tenía. Sus creencias personales, las motivaciones internas, o el desarrollo de su razonamiento lógico para concluir que era una inversión adecuada queda al margen del Derecho. Es un empresario, un profesional de la inversión, aceptó un riesgo calculado (el beneficio es el premio al riesgo), y la operación acabó generando pérdidas como consecuencia de la persistencia de la crisis económica. Igualmente rechazar la resolución del contrato por incumplimiento basada en la doctrina del «aliud pro alio» porque el compromiso adquirido por el FROB, a través de la opción de compra, era transmitir las mismas acciones que había adquirido el 30 de septiembre de 2011 en la ampliación de capital de NCG Banco, S.A.. Y esas acciones las enajena a favor de GADISA. Con sus mismas cualidades. Son las acciones de una entidad bancaria que estaba en un momento delicado. Lo vendido fueron las acciones de una sociedad de capital, cuyo valor se correspondía en ese momento con el valor del bien transmitido. Cuestión distinta es que la evolución posterior de los mercados convirtiese la inversión en ruinosa. Igualmente niega la desaparición sobrevenida de la base del negocio. La pretensión o creencia interna de estar invirtiendo en una sociedad solvente y saneada, con un determinado proyecto de negocio en Galicia, es una motivación interna, pero que en modo alguno se convierte en causa del contrato, ni aparece reflejado implícitamente en el contrato. No pasa de ser una esperanza o un proyecto. Es más, las cláusulas de salvaguardia que se plasmaron tanto en el compromiso de adquisición suscrito con NCG Banco, S.A., como en el contrato de compraventa con el FROB, claramente reflejan lo contrario: no se responde de la buena marcha de la entidad, compra a su riesgo y ventura. No se trata de motivos causalizados, no transcendieron de la relación interna de Gadisa. Igualmente considera que no cabe aplicar la doctrina sobre la cláusula rebus sic stantibus porque, además de que se trata de un contrato de tracto único, no puede aplicarse a supuestos como el presente, en que si bien no puede sostenerse que fuese una compra especulativa, sí es una inversión profesional. Lo pretendido sería aceptar los beneficios que pudiera reportar la inversión, pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se puedan presentar, lo que es contrario a la buena fe. Es el «riesgo normal inherente o derivado del contrato», esto es, riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato. El problema de la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales que no puede considerarse, imprevisible o inevitable. Por último señala la improcedencia de una responsabilidad contractual o extracontractual por culpa. El FROB cumplió sus obligaciones, traspasando la titularidad de las acciones que vendió. La debacle económica posterior de NCG Banco, S.A. por el agravamiento de la crisis económica no supone ningún tipo de incumplimiento porque el vendedor no dio garantías de conservación de la inversión, ni de su rentabilidad. Por lo que se refiere al recurso interpuesto por NGC Banco, S.A. es igualmente estimado, reiterando los argumentos expuestos con relación al FROB.

Cabe añadir que la sentencia recurrida, al rechazar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, se limita a aplicar la jurisprudencia de esta Sala sobre la cláusula rebus sic stantibus. Y si bien es cierto que la crisis económica puede dar lugar a su aplicación, como afirma la recurrente, también se ha dicho, lo que es absolutamente omitido en el recurso, que su aplicación no puede fundarse única y exclusivamente en la mera alegación de la crisis económica sino que se requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, y eso es precisamente lo que ha hecho la sentencia recurrida, la cual, ante una inversión profesional indica que "[...] lo pretendido sería aceptar los beneficios que pudiera reportar la inversión, pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se puedan presentar, lo que es contrario a la buena fe. Es el «riesgo normal inherente o derivado del contrato», esto es, riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato. El problema de la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales que no puede considerarse, imprevisible o inevitable.[...]". En definitiva la sentencia recurrida aplica lo dispuesto en la sentencia de esta Sala nº 597/2012, de 8 de octubre , en la que con relación a un contrato de alto contenido especulativo, señala que "[...] los compradores, cuando se integran en un proceso de rápida obtención de beneficios, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora. No pueden pretender aceptar los beneficios de la especulación y repercutir a la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, porque es contrario a la buena fe ( art. 1258 del Código Civil ) y viola el art. 1105 del Código Civil .[...]". Del mismo modo la sentencia 64/2015, de 24 de febrero , declara que "[...] de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el «riesgo normal» inherente o derivado del contrato [...]. Y la sentencia 626/2013, de 29 de octubre , señala que «[...] para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato [la cláusula rebus sic stantibus ] se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991 , que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual». [...]».

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la ratio decidendi de la sentencia recurrida así como a alterar la base fáctica de la misma, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifica la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.