ATS, 21 de Febrero de 2018

La representación procesal de D. Feliciano presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 722/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 37/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Madrid.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador Sr. Velo Santamaría se persona en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrente. El procurador Sr. García García se persona en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrida, D.ª Eva María . Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha de 20 de diciembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto, a las partes personadas.

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017. Y es que como se dice en STS 430/2017, de 7 de julio : «El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal».

Los antecedentes son los siguientes: Se formula demanda de divorcio por ambas partes, procediéndose a la acumulación de autos. Mediante Auto de medias provisionales previas de fecha 5 de noviembre de 2014, se aprueba el acuerdo alcanzado por las partes, del siguiente tenor: custodia materna sobre los dos menores, nacidos en 2008 y 2012, régimen de visitas a favor del padre, uso de vivienda familiar propiedad de la abuela materna, a favor de los hijos y la madre custodia y pensión de alimentos a cargo del padre de 2.200 euros al mes para ambos hijos.

El padre solicita la custodia compartida, y se emite informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado en fecha 10 de junio de 2015. En él, se recomienda que la madre siga ostentando la custodia y se mantenga el régimen de visitas acordado en el auto reseñado más arriba.

Mediante sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2015 , y con apoyo en el indicado informe, el cual da por reproducido, se confirman las medidas provisionales acordadas en el auto de 5 de noviembre de 2014, en relación con la custodia materna y régimen de visitas, denegando la custodia compartida solicitada por el padre y la ampliación del régimen de visitas, incluyendo la pernocta los días de visita entre semana. Se apoya en que la comunicación entre los progenitores es inexistente, hasta el punto que en la interacción padres- menores realizada en las dependencias del gabinete psicosocial, los padres ni siquiera se hablaron, lo cual constituye un serio obstáculo para el normal desarrollo de la custodia compartida, al objeto de no convertir esta en una serie de custodias exclusivas alternas y sucesivas; los litigantes mantienen estilos educativos y relacionales con los menores distintos, más incluido a los aspectos lúdicos y ocio, el padre y el establecimiento de pautas y responsabilidades la madre, lo cual es un obstáculo cuando los progenitores viven separados; el padre se sirve del entorno familiar para la realización de tareas de cuidado y crianza de los menores, delegando en dicho entorno de forma permanente tales funciones; finalmente justifica que el reparto de tiempo de convivencia acordado supone un sistema próximo a la custodia compartida, especialmente cuando el menor cumpla los seis años, pues en tal momento conforme al auto, los días de visita intersemanal lo será con pernocta. En relación con el uso de la vivienda familiar, propiedad de la abuela paterna de los menores, en atención a las circunstancias del edificio en que está ubicada, pues en el viven la familia paterna, lo cual ha provocado interferencias emocionales y sutiles presiones, al objeto de no propiciar el mantenimiento incluso la agravación del conflicto, impidiendo a los menores elaborar adecuadamente el duelo subsiguiente a la separación de sus padres, se acuerda acceder a la petición materna de autorizarla para junto con sus hijos pueda abandonar la vivienda que constituyó el domicilio familiar a fin de instalarse en el inmueble que ha arrendado en las proximidades a la vivienda familiar. Respecto del importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, se acuerda elevarlo a 2.700,00 euros en atención al gasto de arrendamiento del inmueble y ello a partir del momento en que se trasladen al nuevo inmueble, siendo hasta entonces el importe de 2200 euros. Se tiene en cuenta para fijar tal importe, el acuerdo alcanzado por las partes en sede de medidas provisionales, la edad de los menores, nacidos en 2008 y 2012, que acuden a un colegio concertado, la madre percibe unos ingresos mensuales de 2000 euros en catorce pagas, el padre percibe en torno a los 6.836 euros incluida la prorrata de pagas y paga el alquiler del piso ya indicado.

Recurrida la sentencia en apelación por el padre, al que se opone el Ministerio Fiscal y la madre, se desestima el mismo, confirmando la sentencia apelada. Recurre la medida relativa al régimen de custodia, solicitando se acuerde sea la compartida, y subsidiariamente, de mantenerse el régimen de custodia materna, recurre el régimen de visitas y el importe de la pensión de alimentos.

En relación al régimen de custodia, la audiencia considera que: «en efecto, sin perjuicio de las tensas relaciones existentes entre los cónyuges litigantes, y los distintos estilos educativos que los mismos ofrecen, lo que pudiera dificultar su correcto desarrollo, respecto del cuidado y formación de los hijos, del postulado sistema de custodia compartida, hemos de ponderar especialmente, al fin debatido, que durante la convivencia matrimonial, ha sido doña Eva María quién se ha ocupado en mayor medida de la atención de los hijos y la organización doméstica, como así lo expone el Sr. Feliciano a los peritos integrantes del equipo psicosocial adscrito al juzgado. En el informe elaborado por las mismas, y tras una evaluación en profundidad de la desmembrada unidad familiar, se destaca que la opción materna se presenta organizada, no observándose negligencia en el cuidado de los menores, en tanto que el otro progenitor mantiene un extenso horario laboral, cuya expuesta flexibilidad no concreta, lo que genera incertidumbre respecto de cuales pudieran ser las rutinas cotidianas de los menores para su cuidado. Se desprende del estudio realizado que el indicado progenitor delega la atención personal de los menores en los abuelos paternos, inclusive cuando se encuentra en el domicilio. La mayor de las hijas refiere a las peritos que durante el régimen de visitas, el padre ocupa mucho tiempo en el ordenador y teléfono trabajando, y expone su deseo de mantener el régimen de custodia vigente desde la ruptura convivencial de sus progenitores. Y se concluye afirmando que no se aprecian razones lo suficientemente objetivas que justifiquen la necesidad de modificar la situación existente, ni alterar la rutina saludable que mantienen los menores. En definitiva considera que las necesidades de la prole quedan mejor atendidas con la madre, que garantiza además la dedicación personal y directa a los hijos frente a la opción paterna, que delega en sus familiares más cercanos.

Respecto del régimen de visitas, resuelve "que garantiza un amplio contacto del padre con los menores", y en definitiva "fue el que se acordó por las partes en sede de medidas provisionales".

Respecto del importe de la pensión de alimentos, también lo mantiene, en atención a que quedan acreditados i) gastos escolares de los menores de alrededor de 2500 euros por curso académico y por cada uno de los hijos y ii) el alquiler de la casa en torno a 1450 euros mensuales, si bien posteriormente se ha concertado otro contrato en otro inmueble, según manifestaciones del letrado del apelante, por importe de 800 euros al mes. Igualmente atiende al importe de las retribuciones del padre, que las fija en torno a los 7000 euros mes, y aunque alega un alquiler de 850 euros al mes, considera que no hay objeción alguna para que desalojado el inmueble que fue vivienda familiar por la esposa e hijos, pueda residir en el mismo, abonando tan solo los gastos, que ascenderían a 479,00 euros anuales. Por lo que respecta a la madre, le reconoce ingresos anuales de 28.000,00 euros brutos y 40 horas semanales, por lo que precisa de una empleada del hogar para ayudarla en el cuidado de los hijos mientras trabaja. En consideración a todo ello considera que los 2.700 euros fijados, desde el momento del abandono del domicilio familiar, es proporcional.

El recurso de casación, se funda en tres motivos. El primero se fundamenta en la infracción del art. 92.8 CC , 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 LOPJM, en cuanto la sentencia recurrida se aparta de la interpretación que la doctrina de la Sala mantiene sobre la custodia compartida. Cita el recurrente la STS núm. 943/2016, de 28 de febrero , 3 de junio de 2016, y 9 de marzo de 2016.

El recurrente denuncia que la Audiencia Provincial se decanta por el sistema de custodia exclusiva a favor de la madre, porque en esencia, fue el régimen acordado y adoptado en sede de medidas provisionales y se ha desempeñado con normalidad, recoge que existe falta de comunicación entre los cónyuges, que el padre precisa la ayuda de su entorno familiar, y en definitiva alega que no se valora por igual las circunstancias de uno y otro progenitor, siendo que se infringe el interés del menor.

En el segundo, y subsidiario del primero, recurre el régimen de visitas y tiene como fundamento la infracción del art. 94 C.C en relación con el art. 3.1 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 LOPJM, citando como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 14 de febrero de 2014 , 28 de septiembre de 2016 . En efecto alega el recurrente que se ha vulnerado el interés de los menores al limitar el régimen de visitas al padre, y no permitir la pernocta en los días entre semana sin justificación alguna. Alega que el único motivo que alega la sentencia recurrida para fundamentarlo es el acuerdo que alcanzaron las partes en sede de medidas provisionales.

En el tercer motivo recurre el importe de la pensión de alimentos, alega infracción de los arts. 93 y 142 , 145 y 146 CC , sobre proporcionalidad del importe de la misma. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 24 de marzo de 2011 , 28 de marzo de 2014 y 14 de octubre de 2014 . Alega que la madre ha incluido como gastos de los niños, gastos suyos de carácter personal, que ha quedado acreditado que su sueldo asciende a 5.600,00 euros, y el de la madre, 2.038,00 euros, y si la madre ha querido abandonar el que fue domicilio familiar, ha sido por su propia voluntad, por lo que ella es quién debe asumir el gastos.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en sus motivos primero y segundo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Y respecto del motivo tercero, en causa de inadmisión de por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al haber determinado reiteradamente esta Sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».

Respecto del pronunciamiento relativo a la custodia compartida reclamada por el recurrente, tanto la sentencia dictada en primera instancia como la recurrida en casación, la deniegan en base al principio del interés del menor. Así, en el supuesto examinado, la audiencia no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala sino que la recoge expresamente, al concluir que la custodia materna tal y como se está desarrollando desde el dictado del auto de medidas provisionales en 2014, es la más adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes, se desarrolla adecuadamente y en claro interés de los menores, siendo que además fue acordada en dicho momento por las partes litigantes.

Y es que como declaró la STS 280/2017 de 9 de mayo : «[...] Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )».

De todo ello resulta que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

Por lo que respecta al régimen de visitas, igualmente, la sentencia recurrida en casación resuelve en atención a las circunstancias concurrentes, sin infracción de la doctrina de esta sala. En efecto, a pesar de las alegaciones del recurrente, se justifica lo resuelto en que así lo acordaron las partes en su momento, y en la edad del hijo menor nacido en 2012, pues expresamente se prevé que a partir de cumplir los seis años, si habrá el reclamado derecho pernocta intersemanal.

Por último, y en relación al importe de la pensión de alimentos, incurre el motivo en la causa ya alegada de inadmisión, pues conforme fue expuesto ut supra, la audiencia detalla los ingresos y por tanto los recursos de que dispone cada progenitor, y los gastos de los menores, concluyendo que la cantidad fijada cumple el canon de proporcionalidad, siendo que el incremento originado por razón del alquiler de la vivienda se justifica convenientemente en interés de los menores, al objeto de pasar el duelo de la separación de sus padres, en un clima más tranquilo.

En consecuencia ninguna infracción se ha producido de la doctrina de esta sala, siendo el interés casacional alegado meramente artificioso o instrumental.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente quién perderá el depósito constituido.