STS 273/2018, 20 de Febrero de 2018

En el recurso n.º 734/2014, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 30 de septiembre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Ignacio Sal del Río Ruiz, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la resolución de fecha 20 de noviembre de 2011, dictada por la Jefa Provincial de Tráfico de Asturias, la cual le deniega autorización para el ejercicio como profesor de escuelas particulares de conductores, confirmando la adecuación a Derecho de la resolución impugnada, sin imposición de las costas del presente recurso

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Cecilio , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito registrado el 20 de noviembre de 2015, la procuradora doña Marta Saint Aubín Alonso, en representación de don Cecilio , interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- (...) previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones de debate, concretamente: vulneración del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la que se traspone la Directiva 2006/123/CE.

[...]

SEGUNDO.- El previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por incoherencia y contradicciones en la misma.

[...]

TERCERO.- (...) previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones de debate. Se consideran vulnerados:

El artículo 3 de la todavía vigente Ley 30/1992 , que establece el Principio de Confianza Legítima, y da un carácter vinculante a las normas de la convocatoria para ser profesor de autoescuela

.

Y solicitó a la Sala que

[...] dicte Sentencia casando la recurrida y dictando otra en su lugar por la que se anule y deje sin efecto la Resolución de la Jefatura de Tráfico de Asturias de 20 de noviembre de 2012, y condene a la administración que reconozca al recurrente Certificado que acredite que cumple los requisitos para:

* Obtener la autorización de ejercicio como profesor de escuelas particulares de conductores.

* Para ejercer tal profesión

.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones, en principio, a la Sección Tercera y, posteriormente a la Sección Séptima. Recibidas, por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso interpuesto de contrario y, en virtud de lo expuesto en su escrito de 19 de mayo de 2016, solicitó a la Sala su inadmisión y, subsidiariamente, dijo, su desestimación, con expresa condena en costas al recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Por providencia de 13 de diciembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 6 de febrero de 2018 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 6 de febrero de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 16 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Cecilio , guardia civil destinado en el Destacamento de Seguridad y Protección del Centro Penitenciario Provincial de Villabona realizó y superó el curso convocado por resolución de la Dirección General de Tráfico de 26 de diciembre de 2007 para obtener el certificado de aptitud para ejercer como profesor de formación vial en escuelas particulares de conductores. Una vez logrado, solicitó de la Jefatura Provincial de Tráfico que certificara la validez de su documentación para obtener la autorización para ejercer como tal. Aportó con su solicitud copia de un auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2011 --dictado en el recurso n.º 539/2011 -- que suspendía cautelarmente la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 10 de enero de 2011 que había denegado al Sr. Cecilio la compatibilidad para el ejercicio de la actividad de profesor de escuelas particulares de conductores.

La resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico de Asturias de 20 de noviembre de 2012, invocando el artículo 12 del Real Decreto 1295/2003, de 17 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento regulador de las Escuelas particulares de Conductores, le comunicó que no se podría otorgar autorización para el ejercicio de esa actividad mientras se halle en activo. Considerando desestimado por silencio su recurso de alzada por la Dirección General de Tráfico, interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Central n.º 2, el cual, tras tramitar el proceso y celebrar vista, terminó acogiendo la falta de competencia alegada por el Abogado del Estado y resolviendo que correspondía a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

En la instancia, el Sr. Cecilio argumentó que las bases de la convocatoria de las pruebas para obtener el certificado de aptitud de formación vial no contenían ninguna restricción para los miembros de la Guardia Civil. Adujo asimismo que sus funciones eran del todo ajenas a la seguridad vial e invocó el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de diciembre , de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que reserva a la Ley la exigencia de autorización administrativa para ejercer actividades. Asimismo, aportó la sentencia ya firme n.º 623 dictada por la Sección Sexta de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de julio de 2013 en el recurso n.º 539/2011 que anuló la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 10 de enero de 2011 y reconoció el derecho que asiste al Sr. Cecilio a compatibilizar sus funciones como miembro de la Guardia Civil y el ejercicio de la actividad particular de profesor de escuelas particulares de conductores sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y del horario asignado a su puesto de trabajo y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil.

La sentencia objeto del presente recurso de casación, desestimó las pretensiones del Sr. Cecilio . En sus fundamentos explica que, efectivamente, ningún obstáculo hay a que los miembros de la Guardia Civil participen en las pruebas convocadas para la obtención del certificado de aptitud de formación vial pero que es cosa distinta el ejercicio como profesor de formación vial para el cual, recuerda, es necesario obtener autorización y no cabe concederla a los integrantes de la Guardia Civil mientras permanezcan en activo.

En este punto, señala que no es relevante la circunstancia de que el recurrente se halle destinado en el Centro Penitenciario de Villabona porque el artículo 12.1 del Real Decreto 1295/2003 imposibilita a todo el personal de la Guardia Civil prestar servicio alguno en escuelas particulares de conductores. La prohibición que impone, subraya, es de carácter genérico, al margen del destino concreto desempeñado. Por otro lado, indica que el artículo 6 de la Ley de seguridad vial encomienda a las fuerzas de la Guardia Civil en general y, en especial, a su Agrupación de Tráfico, las competencias relativas a seguridad vial de manera que cualquier miembro de la Guardia Civil, sea cual sea su destino, puede desempeñar esas funciones si lo requieren las necesidades del servicio. Además, apunta que la prohibición responde a la tutela del interés general ya que la incompatibilidad mira a impedir que la actividad particular interfiera en la pública.

Observa, también, la sentencia que la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, modifica el artículo 5 de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial aprobada por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y mantiene el régimen autorizatorio, lo cual llevó a que el Real Decreto 369/2010, de 26 de marzo, modificara el Real Decreto 1295/2003, manteniendo la incompatibilidad de los Guardias Civiles para ejercer como profesores de escuelas particulares de conductores.

Y sobre la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de Madrid, dice lo siguiente:

Hay que señalar que la sentencia invocada por la parte recurrente y dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Madrid, además de no vincular a esta Sala, se dictó en un recurso interpuesto contra una resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, mientras que la aquí litigiosa se dicta por la Dirección General de Tráfico, en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la acción administrativa sectorial en materia de seguridad vial, y en la que no se citan las normas dictadas con posterioridad a la trasposición de la Directiva de Servicios

.

Aunque desestima en su totalidad el recurso contencioso-administrativo, la Sala de Oviedo no impone, sin embargo, las costas al recurrente porque advierte dudas razonables de Derecho en la cuestión controvertida, "fundamentalmente derivadas de la existencia de una sentencia que desde el punto de vista de la acción administrativa sectorial en materia de personal reconocía la compatibilidad al recurrente".

Los motivos de casación interpuestos por don Cecilio .

Acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , son tres los motivos de casación que se dirigen contra esta sentencia, según se ha visto en los antecedentes. Consisten en lo que, en resumen, vamos a recoger ahora.

(1.º) Sostiene que la sentencia recurrida se equivoca al decir que es lógica la prohibición del artículo 12 del Real Decreto 1295/2003 porque la compatibilidad ya ha sido dirimida judicialmente y es cosa juzgada. Se refiere a que es firme la sentencia n.º 623, de 15 de julio de 2013, de la Sección Sexta de la Sala de Madrid (recurso 539/2011 ) y que lo que combate es la licitud del Real Decreto 1295/2003 ya que lo entiende contrario a la Ley 17/2009, que reserva a la ley la exigencia de autorización para llevar a cabo actividades salvo en las que relaciona su artículo 5. Un reglamento, dice, no puede establecer ningún régimen de autorización previa. Recuerda al respecto que esa Ley traspone la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 12 de diciembre.

(2.º) Considera que la sentencia incurre en incoherencia y contradicción. Explica que en sus fundamentos dice que la dictada por la Sección Sexta de la Sala de Madrid, no sólo no vincula a la de Oviedo, sino que se dictó en un recurso interpuesto contra una resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior mientras que aquí la resolución litigiosa es de la Dirección General de Tráfico. Sin embargo, añade, la ahora recurrida ignora que la cuestión de la incompatibilidad ya ha sido decidida y es cosa juzgada de manera que no puede ser revisada por ningún tribunal. Además, explica que la Subsecretaría del Ministerio del Interior y la Jefatura Provincial de Tráfico de Asturias, que es la que resolvió y no la Dirección General de Tráfico, pertenecen al mismo departamento ministerial, el competente para conceder la autorización para ejercer como profesor de escuelas particulares de conductores. La sentencia, nos dice, no es coherente con el organigrama administrativo.

Por otro lado, se extiende sobre los destinos en la Guardia Civil y en el régimen que para los mismos existe en su Agrupación de Tráfico y apunta que, en la práctica, lo normal es que, en vez de pedir destino en ella sean los que ya lo tienen los que soliciten otro fuera por la penosidad del servicio. En fin, indica que según el artículo 6 de la Ley de Seguridad Vial , en el ejercicio por el Ministerio del Interior de sus competencias en materia de vigilancia, regulación y de control del tráfico y de la seguridad vial y de denuncia de las infracciones, así como las relativas a protección y auxilio en las vías públicas o de uso público, las fuerzas de la Guardia Civil actuarán de acuerdo con lo que se determine reglamentariamente. Pues bien, concluye, reglamentariamente se ha establecido que la Unidad de Seguridad a la que pertenece el Sr. Cecilio no tiene ninguna función en materia de tráfico. Se refiere a la Orden General 2/2002, sobre Organización del Servicio de Protección y Seguridad.

(3.º) Por último, sostiene que la sentencia de instancia vulnera el principio de confianza legítima reconocido por el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Dice que la infracción se ha producido porque la sentencia considera conforme al ordenamiento jurídico que se deniegue la autorización para ejercer como profesor de escuelas particulares de conductores a quien no se le ha puesto ningún reparo para seguir el curso en el que se obtiene el certificado de aptitud de formación vial imprescindible para ese ejercicio. Explica el recurrente que la razón por la que alguien, como él, ya veterano, realiza un curso oficial, una oposición, para obtener un título oficial no la de para tenerlo colgado en el salón sino para ejercer la actividad a la que habilita.

La oposición del Abogado del Estado.

Opone, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación, conforme al artículo 86.2 de la Ley de la Jurisdicción , por versar sobre una cuestión de personal que no afecta al nacimiento ni a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. También lo considera inadmisible por haber sido preparado defectuosamente. Además, dice que el segundo motivo se ha interpuesto defectuosamente porque se acoge al apartado d) cuando debería haber invocado el apartado c), ambos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Subsidiariamente, el Abogado del Estado nos pide que desestimemos el recurso de casación y opone a cada motivo cuanto sigue.

(1.º) La sentencia no infringe el artículo 5 de la Ley 17/2009 , ya que la falta de autorización para el ejercicio de la actividad pretendida por el recurrente se debe a su condición de empleado público, de Guardia Civil, y a la aplicación de las normas sobre incompatibilidades de sus miembros. Es su régimen estatutario, subraya, el que impide la autorización.

(2.º) Además de insistir en la inadmisibilidad del segundo motivo por denunciar un vicio in procedendo al amparo del artículo 88.1 c), afirma la congruencia y corrección de la sentencia. Señala que, en realidad, el motivo discute el fundamento del pronunciamiento de la Sala de Oviedo y dice al respecto que es evidente la conexión entre la actividad para la cual se pretende la autorización y las funciones del recurrente como guardia civil y se refiere al artículo 6 de la Ley de Seguridad Vial y al artículo 12.1 del Real Decreto 1295/2003 .

(3.º) Sostiene el escrito de oposición que la infracción del principio de confianza legítima es absolutamente inexistente pues el propio artículo 12.1 del Real Decreto 1295/2003 es el que contempla la prohibición de que los miembros de la Guardia Civil ejerzan como profesores en escuelas particulares de conductores.

El juicio de la Sala. El recurso de casación no incurre en causas de inadmisibilidad.

Aunque la sentencia de instancia encuadra el asunto debatido en este proceso en la actividad administrativa sectorial en materia de personal, la controversia que se nos suscita posee unos perfiles propios que nos llevan a considerar que no se enmarca en las que el artículo 86.2 a) de la Ley de la Jurisdicción considera cuestiones de personal no susceptibles de recurso de casación. En efecto, no estamos solamente ante la mera aplicación singular del régimen de incompatibilidades a que están sujetos los miembros de la Guardia Civil sino que el recurrente discute el régimen estatutario establecido para ellos en lo relativo al ejercicio de la actividad de profesor de escuelas particulares de conductores. Niega, en otras palabras, la conformidad a Derecho del régimen de autorización previsto por el Real Decreto 1295/2003 a la vista de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 17/2009 . Por tanto, aunque indirectamente, combate una disposición general.

Por otra parte, basta leer el escrito de preparación del Sr. Cecilio para comprobar que nos ofrece una justificación más que suficiente de que, a su entender, el fallo de la sentencia viene determinado por la aplicación incorrecta y la infracción de normas estatales.

Tampoco consideramos incurso en causa de inadmisibilidad el segundo motivo de casación. No está mal interpuesto. Aunque la manera en que se expresa en las primeras líneas puede llevar a pensar que está reprochando a la sentencia defectos formales, se advierte enseguida que la incoherencia y contradicción que le imputa el Sr. Cecilio no son consigo misma sino con la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de Madrid que viene invocando.

El juicio de la Sala. Procede la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso-administrativo.

Despejada así la admisibilidad del recurso casación, debemos adelantar ya que procede la estimación del segundo de sus motivos, la anulación de la sentencia y, también, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la estimación del recurso contencioso-administrativo.

En efecto, concurre una circunstancia decisiva que conduce a esa solución y sobre la que nada dice el escrito de oposición del mismo modo que nada alegó en la instancia la contestación a la demanda pese a que el recurrente la invocó repetidamente. Se trata de que el Sr. Cecilio obtuvo una sentencia firme --la n.º 623, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 15 de julio de 2013 en el recurso n.º 539/2011-- que le reconoce el derecho a compatibilizar con su condición de guardia civil el ejercicio de la actividad de profesor de escuelas particulares de conductores en las condiciones que expresa su fallo. El pronunciamiento de la Sección Sexta de la Sala de Madrid es cosa juzgada y debe prevalecer y comporta, desde luego, el derecho del recurrente a que por la Administración se le extienda la certificación que solicitó ya que esa acreditación es una mera consecuencia del fallo que le reconoce la compatibilidad.

Es del todo irrelevante que en este recurso impugnara una resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico y que esa sentencia de la Sección Sexta de la Sala de Madrid resolviendo el interpuesto contra ella anulara una resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior. Se trata en ambos casos de la Administración del Estado --y, además, del mismo departamento ministerial-- y fue la Administración del Estado la que, según la Sala de Madrid, ilegalmente denegó la compatibilidad y, por tanto, se vio condenada a reconocer el derecho del Sr. Cecilio a que se le autorizara esa compatibilidad. La Jefatura Provincial de Tráfico no es un mundo aparte y, desde luego, la Sala de instancia sí estaba vinculada por lo fallado por una sentencia firme pues resulta obligado, dice el artículo 118 de la Constitución , cumplir las sentencias firmes de los tribunales.

No parecen necesarias más consideraciones al respecto y, naturalmente, esta circunstancia singular hace innecesario que entremos en los demás extremos planteados por los motivos de casación.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.