STS 241/2018, 19 de Febrero de 2018

La sentencia de 9 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 146/2012 , contiene el siguiente fallo: «Que desestimando, como desestimamos, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución especificada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos dicha resolución ajustada a derecho, condenándola parte actora expresamente en costas.»

Una vez notificada la citada sentencia se presentó escrito por la representación procesal de la entidad FOMENTO DE LA EDIFICACIÓN, S.A. manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en la instancia, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición se invocan tres motivos de casación, el primero y el segundo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y el tercero de la letra c) del mismo precepto, solicitando que se case la sentencia recurrida y se resuelva de acuerdo con las pretensiones de la parte.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, trámite en el que ambas solicitan que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 13 de febrero de 2018, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia de instancia señala que la reclamación de responsabilidad patrimonial es consecuencia de la resolución de 10-9-08 de la Dirección General de Bienes Culturales de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se incoaba el procedimiento que culminó con el D. 57/2010 de 2 de marzo que acordaba inscribir en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía (CGRHA) como Bien de Interés Cultural (BIC) de una zona de Valencina de la Concepción y de Castilleja de Guzmán, en la que se encuentra comprendida la parcela M3 del PP4 "Dolmen de Montelirio", propiedad de la demandante, lo cual ha impedido la construcción en dicha parcela de un edificio destinado a residencia de mayores, siendo responsables de los daños causados por la eliminación de ese aprovechamiento urbanístico, a juicio de la demandante, ambas Administraciones solidariamente, pues las dos concurrieron a la consolidación y calificación urbanística de la parcela para uso dotacional privado asistencial, lo que permitía la construcción de una edificación de 5.097,50 m² destinada a ese uso dotacional. Se reclaman 1.762.383,82 euros, más intereses desde las reclamaciones previas.

A efectos de la resolución del recurso la Sala de instancia refiere como principales acontecimientos en que se funda la reclamación:

-- FOEDISA compró la parcela, a que se hace referencia, por escritura pública de 28-6-06 por un precio de 901.518 €.

En la descripción registral constaba calificada como "dotacional privado asistencial", con una edificabilidad de 5.097,50 m². Resulta del proyecto de reparcelación aprobado por el Ayuntamiento el 27-10-05, cuyo proyecto de urbanización fue aprobado por el mismo Ayuntamiento el 9-6-06, teniendo como antecedente el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 19-5-05 por el que se aprobaba el plan parcial de ordenación número 4 de las normas subsidiarias de Castilleja de Guzmán, zona norte, Dolmen de Montelirio.

-- El arquitecto municipal emitió informe de 9-3-07 favorable a la obtención de licencia para la construcción de un centro geriátrico en dicha parcela.

-- El 11-7-07 FOEDISA suscribió contrato privado de compraventa de la parcela con RECITY MAYORES SCA por un precio de 1.201.518 € para la construcción de un centro geriátrico o residencia de mayores.

-- Durante los años 2006 y 2007 se llevaron a cabo prospecciones arqueológicas en la zona, que incluía esa parcela (M3 del PP4), que permitieron descubrir la existencia de restos arqueológicos que abarcaban desde la prehistoria hasta la época romana. Se documentaron un vertedero y cimientos de muro de época romana y tres nuevos enterramientos de época prehistórica con cámara y corredor y restos de cuatro enterramientos más.

-- Como consecuencia de tales hallazgos, por resolución de 10-9-08, se incoó procedimiento por la Dirección General de Bienes Culturales de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía para la inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía (CGRHA) como Bien de Interés Cultural (BIC) de la zona de Valencina de la Concepción y de Castilleja de Guzmán, en la que se encuentra comprendida la parcela M3 del PP4 "Dolmen de Montelirio", propiedad del actora. En la misma resolución se ordenaba la suspensión de las actuaciones que se estuvieran desarrollando y la concesión de licencias municipales de parcelación, edificación o demolición en las zonas afectadas hasta tanto se obtuviese el autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

-- Con fecha 2-3-10 se aprobó el D. 57/2010 por el que se inscribía la zona anterior, en la que, como se ha dicho, se incluía la parcela, como BIC, en el CGPHA, como zona arqueológica de protección integral, permitiéndose únicamente las intervenciones encaminadas a potenciar los recursos paisajísticos y culturales.

-- A la vista de dicho Decreto, el arquitecto municipal, que había emitido informe favorable a la concesión de licencia urbanística el 9-3-07, emitió nuevo informe de 19-3-10 haciendo constar que no era viable la ejecución del centro geriátrico, ya que a la protección arqueológica del sector se le había dado carácter integral, permitiéndose únicamente, como se ha dicho, intervenciones encaminadas a potenciar los recursos culturales y paisajísticos.

-- El 26-3-08 RECITI solicitó al Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán licencia de obras, y éste, a su vez, requirió a RECITI para que aportase informe de la Consejería de Cultura como consecuencia de las prospecciones arqueológicas en ese sector. El informe o autorización no fue aportado y la licencia municipal nunca fue otorgada.

-- En vista de la imposibilidad de construir el centro geriátrico, RECITI planteó demanda de resolución del contrato de compraventa con FOEDISA, que fue estimada por sentencia del juzgado de primera instancia número 12 de Sevilla de 30-12-10 , que obligaba a devolverse las respectivas prestaciones, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de la misma ciudad de 6-2-12.

En estas circunstancias y aun apreciando la existencia de daños para FOEDISA, consistentes en la imposibilidad de la construcción del edificio pretendido y con ello, la resolución del contrato de compraventa con RECITI, lo que no le ha permitido aprovecharse de las consecuencias económicas de dicho contrato, la Sala de instancia entiende que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, razonado al respecto que: «en lo que se refiere al Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán, en ningún momento cambió de motu propio la calificación urbanística de la zona, ni, por tanto, de la parcela, limitándose a cumplir las decisiones tomadas por la Junta de Andalucía. Así, en la resolución de la Consejería de Cultura de 10-9-08 se ordenaba la suspensión de las actuaciones que se estuvieran desarrollando y la concesión de licencias municipales de parcelación, edificación o demolición en las zonas afectadas. Por su parte, el Decreto 57/2010, además de la inscripción en el CGPHA como BIC, acordó dar a esa zona tipología de zona arqueológica bajo protección arqueológica integral, permitiéndose únicamente, como ya se ha repetido, las intervenciones urbanísticas encaminadas a potenciar los recursos paisajísticos y culturales. Por ello, el arquitecto municipal, que había emitido informe favorable a la emisión de licencia urbanística tiempo atrás, en vista de ello, en el informe de 19-3-10, hizo constar que el proyecto de construcción del centro geriátrico no era viable, puesto que, se repite, a la protección arqueológica del sector se le había dado carácter integral y solo se permitían las intervenciones encaminadas a potenciar los recursos culturales y paisajístico.

Es más, el Ayuntamiento consultó con la Consejería de Cultura la posibilidad de acometer alguna actuación urbanística de edificación en la zona, contestando la Consejería el 5-7-11 que en esa manzana del PP4 no era posible el desarrollo urbanístico y edificatorio previsto en la ordenación aprobada por el Ayuntamiento, debiendo procederse a la adecuación del planeamiento urbanístico a las necesidades de protección del BIC en el plazo de dos años.

En lo que se refiere a la Junta de Andalucía, las limitaciones, e, incluso, imposibilidad de construir, surgidas como consecuencia de las apariciones arqueológicas, no era algo novedoso o absolutamente inesperado, sino que la actora, conocía desde el principio la probable existencia de restos arqueológicos en su parcela y las cautelas impuestas por el planeamiento urbanístico, así como la necesidad de conservación de los restos que pudiesen aparecer, lo que condicionaría su desarrollo urbanístico, hasta el punto de que en ningún momento se le otorgó licencia de obra urbanística y, por ello, no se llegó a patrimonializar su derecho a la edificación.

En este sentido, el plan parcial del PP 4, sector norte, Dolmen de Montelirio, aprobado el 19-1-05, en su artículo 39 ya disponía que "en el área de influencia del yacimiento arqueológico (Dolmen de Montelirio) se tendrán en cuenta las determinaciones en cuanto protección general del patrimonio arqueológico y hallazgos casuales y, en consecuencia, cualquier actuación y obra deberá someterse a la autorización previa de la Consejería de Cultura..." . Disposición que es aplicable al presente supuesto por las razones que se exponen en el informe de 3-7-13, aportado por la Administración, que considera que la manzana M-3 del plan parcial PP-4 se incluye en el área de influencia del yacimiento arqueológico Dolmen de Montelirio, y al que esta Sala, por su extensión y contundencia, otorga mayor relevancia que al aportado por la parte actora, emitido por el arquitecto Sr. Esteban , que, por otro lado, ha sido el redactor del proyecto del centro geriátrico de RECITI que se pretendía construir.

Por ello, una vez que RECITI hubo solicitado la licencia de obras en 26-3-08, el Ayuntamiento le requirió, a su vez, para que aportase informe de la Consejería de Cultura sobre el resultado de las prospecciones arqueológicas y si se contaba con el beneplácito de la Consejería respecto a la emisión de la licencia. Licencia que nunca se llegó a otorgar y, por tanto, no se patrimonializó el derecho a la edificación, existiendo únicamente una mera expectativa.

La actuación de la Administración demandada solo correspondería calificarla de antijurídica cuando fuese fruto de una patente arbitrariedad, o directa, y claramente, contraria al ordenamiento jurídico, que no es el caso, ya que la resolución de 10-9-08 y el consiguiente Decreto 57/2010 se producen dentro de un ejercicio razonable de las potestades administrativas, fruto de una apreciación compatible con el ordenamiento jurídico, puesto que en las prospecciones de 2006 y 2007 habían aparecido los restos arqueológicos a que ya se ha hecho referencia.»

No conforme con ello la parte interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , alega la infracción de la jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito urbanístico concerniente a la patrimonialización de los derechos urbanísticos afectados y la antijuridicidad del daño soportado cuando la protección sobrevenida sobre determinados bienes impide la materialización de los derechos urbanísticos patrimonializados, con referencia a la sentencia de 15 de diciembre de 2010, rec. 1336/2009, Sección 4ª, Sala Tercera de este Tribunal Supremo , que se invoca en otras posteriores de 5 de octubre de 2015, 28 de junio de 2016 y 2 de julio de 2013. Entiende la recurrente que se produce una infracción de la jurisprudencia sobre la patrimonialización de los derechos urbanísticos afectados, ya que con fecha 9 de marzo de 2007, dada la ordenación urbanística aprobada, tenía patrimonializado el derecho a obtener y materializar una licencia para la construcción de un centro geriátrico en la parcela M3 del PP4 de las NNSS de Castilleja de Guzmán hasta agotar una edificabilidad de 5.097,50 m², y que si el Ayuntamiento no llegó a otorgar la licencia de obras no fue por otra causa que la suspensión de licencias ordenada en la resolución de 10 de septiembre de 2008, elevada a definitiva con la aprobación del Decreto 57/2010. Concluye igualmente la parte, con referencia a la citada sentencia de 15 de diciembre de 2010 , que se infringe la jurisprudencia sobre el deber jurídico de soportar el daño en estos casos, es decir, sobre la antijuridicidad del daño.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , se denuncia la infracción de los principios contenidos en el art. 139 de la Ley 30/92 , cuando la sentencia afirma que no hay daño indemnizable por afectar a una mera expectativa, alegando que, por el contrario, al tiempo de producirse la declaración de BIC, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad de FOEDISA sobre su parcela el derecho a materializar 5.097,50 m², en uso de carácter dotacional asistencial privado, mediante la construcción de un centro para la tercera edad, por lo que la privación de ese derecho constituye una lesión antijurídica y como tal indemnizable.

En ambos motivos se ataca la consideración de la Sala de instancia sobre la falta del requisito de antijuridicidad del daño, argumentando la recurrente sobre la patrimonialización del derecho urbanístico a obtener y materializar una licencia para la construcción de un centro geriátrico y agotar una edificabilidad de 5.097,50 m², de manera que la ulterior declaración de Bien de Interés Cultural, al frustrar su derecho patrimonializado, le ha causado un perjuicio que no tiene el deber de soportar y por lo tanto resulta indemnizable, todo ello con apoyo en la jurisprudencia que cita y que ha resultado infringida en la sentencia.

Tal planteamiento no puede compartirse, pues, al invocar la aplicación de la jurisprudencia que se recoge en la sentencia de 15 de diciembre de 2010 , hace supuesto de la cuestión, dando por hecha la patrimonialización de un derecho urbanístico que se niega por la Sala de instancia y cuya fundamentación no se desvirtúa de manera suficiente por la parte.

Efectivamente, la sentencia de 15 de diciembre de 2010 señala que «la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito urbanístico, enjuiciando supuestos en que una norma posterior, ya sea de rango legal o fruto de la revisión o modificación del planeamiento, o en que la protección debida de determinados bienes, u otras causas, impiden el desarrollo urbanizador antes previsto, descansa en una idea de partida que en síntesis puede ser expresada de este modo: El contenido económico del derecho de propiedad del suelo es el que corresponde a su valor inicial, es decir, al de un terreno no urbanizable, que sólo tiene el aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ende, las facultades o contenidos urbanísticos artificiales, que no son inherentes a esa naturaleza, sino producto de la concreta ordenación urbanística, como adiciones o añadidos que derivan de la clasificación y calificación prevista en una norma o plan de ordenación, no pasan de ser meras expectativas, que sólo se adquieren, consolidan e ingresan en el patrimonio del propietario mediante la participación de éste en el proceso urbanizador a través del gradual cumplimiento de los deberes urbanísticos que son su contrapartida. Es entonces cuando nace el derecho a su indemnización y a la de los gastos ocasionados para ese cumplimiento que hayan devenido inútiles».

Pero la aplicación de tal doctrina, tiene como presupuesto, examinar en cada caso la existencia de un derecho urbanístico patrimonializado, pues solo en tal circunstancia la frustración del mismo resulta indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial, por no existir el deber jurídico de soportarlo. Así se refleja en la sentencia invocada de 15 de diciembre de 2010 , cuando, tras examinar las circunstancias del caso -ordenación urbanística, su estado de ejecución, que incluye la obtención de una licencia de derribo y la solicitud de la correspondiente a la edificación y el estado de tramitación de esta, así como las circunstancias de la declaración de BIC- manifiesta que «al tiempo de producirse la declaración del Bien de Interés Cultural y de frustrar con ello aquel proyecto urbanizador, había pasado a formar parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, el derecho a materializar el aprovechamiento urbanístico que correspondía al mismo».

En consecuencia, para que pudiera apreciarse la infracción de la jurisprudencia que se denuncia en este motivo de casación habría de desvirtuarse la afirmación de la Sala de instancia, en el sentido de que no existía un derecho urbanístico patrimonializado por parte de la recurrente, lo que no puede deducirse de las afirmaciones que se realizan en este recurso de casación.

La recurrente, que asume la situación urbanística de la parcela tal y como se describe en la sentencia recurrida, invoca el carácter reglado de las licencias urbanísticas y deduce de ello que a fecha 9 de marzo de 2007 , tenía patrimonializado el derecho a obtener y materializar una licencia de construcción de un centro geriátrico. Tal planteamiento no tiene en cuenta que la licencia en cuestión no llegó a obtenerse en ningún momento precisamente por no ajustarse al ordenamiento jurídico, es decir, por el carácter reglado que se invoca por la misma, y que no se concedió, a pesar del informe inicial favorable, antes de la declaración de BIC ni después de ello, es decir, que ni antes ni después de la declaración de BIC se daban las circunstancias exigidas al efecto, como explica la sentencia de instancia y resulta del hecho que el propio planeamiento urbanístico condicionaba la edificación. «Así el PP 4, sector norte, Dolmen de Montelirio, aprobado el 19-1-05, en su artículo 39 ya disponía que "en el área de influencia del yacimiento arqueológico (Dolmen de Montelirio) se tendrán en cuenta las determinaciones en cuanto protección general del patrimonio arqueológico y hallazgos casuales y, en consecuencia, cualquier actuación y obra deberá someterse a la autorización previa de la Consejería de Cultura..." . Disposición que es aplicable al presente supuesto por las razones que se exponen en el informe de 3- 7-13, aportado por la Administración, que considera que la manzana M-3 del plan parcial PP-4 se incluye en el área de influencia del yacimiento arqueológico Dolmen de Montelirio, y al que esta Sala, por su extensión y contundencia, otorga mayor relevancia que al aportado por la parte actora, emitido por el arquitecto Sr. Esteban , que, por otro lado, ha sido el redactor del proyecto del centro geriátrico de RECITI que se pretendía construir.

Por ello, una vez que RECITI hubo solicitado la licencia de obras en 26-3-08, el Ayuntamiento le requirió, a su vez, para que aportase informe de la Consejería de Cultura sobre el resultado de las prospecciones arqueológicas y si se contaba con el beneplácito de la Consejería respecto a la emisión de la licencia».

Además de esas previsiones de la ordenación urbanística y como también señala la Sala de instancia, «durante los años 2006 y 2007 se llevaron a cabo prospecciones arqueológicas en la zona, que incluía esa parcela (M3 del PP4), que permitieron descubrir la existencia de restos arqueológicos que abarcaban desde la prehistoria hasta la época romana. Se documentaron un vertedero y cimientos de muro de época romana y tres nuevos enterramientos de época prehistórica con cámara y corredor y restos de cuatro enterramientos más», actuaciones conocidas al momento de la adquisición de la finca por la recurrente, que impiden invocar con éxito el principio de confianza legítima, pues, por el contrario, tales circunstancias advertían suficientemente de las dificultades altamente probables que podrían surgir para hacer efectiva la edificabilidad prevista, en la medida que el propio planeamiento la condicionaba a la situación arqueológica de la parcela.

Todo ello conduce a desestimar la infracción de la jurisprudencia que se denuncia en estos dos motivos de casación, en cuanto la sentencia recurrida no solo no la desconoce sino que, de acuerdo con la misma, apreciando la falta de patrimonialización del derecho urbanístico invocado, entiende que la frustración del mismo no constituye un perjuicio que la recurrente no tenga el deber de soportar y, por lo tanto, no resulta indemnizable.

En el tercer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley procesal , denuncia la infracción del art. 218.2 de la LEC , por falta de motivación de la razón jurídica que determina el fallo en relación con la aplicación discriminada del criterio general de lo indemnizable en relación con los derechos urbanísticos efectivamente incorporados al patrimonio del afectado, en contradicción con lo que la parte entiende que resulta de la sentencia de 15 de diciembre de 2010 invocada en la demanda y sobre la que la sentencia de instancia no hace ninguna mención, mientras que se refiere la sentencia de 28 de septiembre del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, al parecer la parte, no guarda analogía con el caso aquí enjuiciado.

Las razones expuestas anteriormente para desestimar los dos primeros motivos de casación determinan la desestimación de este último, de carácter procedimental, pues la sentencia de instancia, aunque no se refiera expresamente a la sentencia invocada por la parte, no hace sino aplicar el criterio jurisprudencial de la misma y de las demás que se citan por la parte atendiendo a las circunstancias del caso, y ello mediante una motivación suficiente no solo para conocer sino para fundamentar y dar razón del pronunciamiento desestimatorio.

En un cuarto apartado del escrito de interposición del recurso se alude a los daños y perjuicios objeto de reclamación, señalando que no ha sido cuestión controvertida en la instancia y justificando el alcance de los mismos, pero sin articularse motivo de casación al respecto sobre el que haya de efectuarse pronunciamiento concreto.

La desestimación de los motivos de casación invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso, con imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros, más IVA, la cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por cada una de las partes recurridas.