STS 86/2018, 19 de Febrero de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:538/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:86/2018
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 538/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 86/2018

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 19 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Amadeo , D. Basilio , D. Cayetano , D. Desiderio , D. Eugenio y D. Florencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por los Procuradores/as Sr. Ortíz de Apodaca García respecto del acusado D. Amadeo ; Sra. Fernández-Luna Tamayo respecto del acusado D. Basilio ; Sr. Ruigómez Muriedas respecto del acusado D. Cayetano ; Sra. Sánchez-Vera Gómez-Trellas respecto del acusado D. Desiderio ; Sr. Fernández Bernal respecto del acusado D. Eugenio y Sra. Díaz Solano respecto del acusado D. Florencio y la recurrida Acusación Particular Ayuntamiento de Mijas representada por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola incoó Procedimiento Abreviado con el nº 41 de 2010 contra Amadeo , Basilio , Cayetano , Desiderio , Eugenio y Florencio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 29 de enero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que los acusados Amadeo , Desiderio , Basilio , Cayetano , Florencio Y Eugenio , todos ellos mayores de edad sin antecedentes penales siendo los cinco primeros Policías Locales de la localidad de Mijas en situación activa, actuando en connivencia formaron de hecho un grupo organizado bajo la dependencia del primero de ellos, Amadeo , con la finalidad específica de apoderarse de sustancia estupefaciente que introdujeran terceras personas en territorio nacional para dedicarse posteriormente distribuirla a cambio de dinero. El sistema seguido era que utilizando vehículos oficiales de la policía, provistos de sus uniformes reglamentarios, placas, armas e información obtenida como tales funcionarios públicos encargados del mantenimiento del orden y represión de la delincuencia, cuando tenían conocimiento de un alijo, desembarco u operación de tráfico de drogas, se presentarían en el momento oportuno en el lugar del desembarco o la transacción, con exhibición de todo el aparato policial de que disponían, incluidos los prioritarios de su vehículo, lo que producía el lógico temor entre los traficantes quienes huían de inmediato, abandonando la sustancia estupefaciente que acababan de introducir en territorio español o con la que comercializaban, apoderándose a continuación de dicha sustancia que cargaba y transportaban en los propios vehículos oficiales al lugar de resguardo que consideraban oportuno y con la garantía de que en el caso de que fueran sorprendidos en tal actividad, siempre podrían justificar su conducta como derivada de una intervención policial legítima de represión del tráfico de sustancias estupefacientes. Sobre las 21,10 horas del día 6 de noviembre de 2009 los acusados Amadeo y Florencio acuden al domicilio del acusado Basilio también Policía Local que se encontraba en situación de baja para el servicio desde el día 20/2/09 y que con asiduidad ofrecía información a sus compañeros sobre la existencia de posibles alijos dada su relación con delincuentes dedicados a este tipo de tráfico obtenida a lo largo de su actividad profesional. En dicha reunión Amadeo comunicó a los otros dos acusados que al día siguiente se iba a producir una transacción de sustancia estupefaciente, de hachís, coordinando como los dos vehículos policiales iban a realizar las vigilancias del lugar en que se iba a producir el alijo, debiendo los implicados ir provistos de uniforme y arma reglamentaria y para que no se rompieran las parejas de policía concertadas, Amadeo llamó al Cabo encargado de fijar el turno renunciando al permiso que ya le había sido concedido para el día siguiente. Así, a las 8,00 horas de la mañana del día siguiente a la referida reunión, esto es, el día 7 de noviembre de 2009 ambas unidades operativas iniciaron las vigilancias para avistar el posible alijo, ocupando Amadeo y Desiderio reglamentariamente uniformados el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....HQN , y la unidad operativa integrada por Cayetano y Basilio ocupando el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....XRR , siendo los primeros quienes a las 8,55 horas de esa mañana localizan en un carril terrizo que existe en un descampado tras el restaurante "El Higuerón" de Fuengirola una cantidad no determinada de pastillas de 250 g de hachís junto a un menor que se da a la fuga nada más presenciar la patrulla policial, llamando a la otra unidad policial que compareció en el acto procediendo a cargar la referida sustancia en el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....XRR , compareciendo después a la llamada de los acusados un individuo mandando al parecer por un traficante apodado " Cachas ", quien a las 11.00 horas trasbordó el alijo del vehículo oficial reseñado a una furgoneta marchándose del lugar sin que llegara a ser detenido. Acto seguido llamaron al también acusado Eugenio quien a cambio de dinero aceptó esconder dicha droga en su domicilio, sito en URBANIZACIÓN000 número NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM000 , letra NUM002 de Mijas en el que practicada la pertinente diligencia de entrada y registro con la debida autorización judicial, se que intervinieron 622 pastillas de 250 g de peso cada una de ellas, alcanzando un peso global de 162.440 g de una sustancia que debidamente pesada y analizada resultó ser hachís con una riqueza media del 4,60% de THC. Posteriormente, Amadeo se dirigió a las dependencias de la Policía Local de Mijas y accedió al parking de las mismas donde tenía aparcado el vehículo de su propiedad marca Mercedes Modelo CLK 270 CDI, matrícula .... ZTS teniendo oculto en el mismo cinco pastillas de hachís de 250 g de peso cada una, con un peso total de 1260,70 g y con una riqueza media del 4,30% de THC. En la vivienda de este acusado, que no es consumidor de hachís según la analítica del pelo realizada a su instancia, se encontraron bolsas de plástico con recortes, dos machetes, una balanza de precisión, así como 20 g de hachís con riquezas del 3,80%, 4,30%, 9,31% y 12,5% de THC respectivamente y 220 € procedentes de operaciones de este tipo de sustancia.Finalmente Amadeo y Desiderio se desplazaron en el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....HQN de nuevo al reseñado descampado y recogieron otras 50 pastillas de hachís de 250 g cada una de ellas, con una riqueza media del 4,54% de THC y un peso global de 12.680 g, llamando Amadeo a Eugenio para que bajase con una bolsa a la puerta de su domicilio para recogerlas, siendo detenidos los tres antes de que las recogiera. Realizada una última inspección ocular del descampado por la Guardia Civil, se intervinieron otras tres pastillas más de 250 g de peso cada una de ellas, con un peso total de 753,10 g con una riqueza media de 4,32% de THC".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Amadeo , Basilio , Cayetano , Desiderio , Eugenio y Florencio como autores criminalmente responsables de un Delito contra la salud pública referido a hachís en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las siguientes penas: -A Basilio , Cayetano , Desiderio y Florencio a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DEL DUPLO del valor de la droga intervenida. -A Eugenio a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DEL TANTO del valor de la droga intervenida. -Y a Amadeo a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DEL TRIPLO del valor de la droga intervenida. Con el apremio de 1 mes de arresto personal sustitutorio para los cinco primeros en caso de impago de la multa impuesta y ninguna a Amadeo ya que rebasaría el límite establecido en el art. 50.3 CP . Asimismo se impone a los cinco acusados funcionarios de Policía la pena accesoria de Inhabilitación absoluta durante 20 años y a Eugenio la de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad; acordándose el comiso de la droga, vehículo Mercedes CLK y dinero intervenidos a los que se dar el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, y reclámense las correspondientes piezas de responsabilidad civil de cada uno de ellos conclusa conforme a derecho, si no hubieren sido ya remitidas al Tribunal. Comuníquese esta resolución a la Secretaria del Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Amadeo , D. Basilio , D. Cayetano , D. Desiderio , D. Eugenio y D. Florencio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Amadeo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 18.3 C.E ., en relación con el art. 24.2 de la C.E . y el art. 11.1 de la L.O.P.J .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., habiéndose infringido las siguientes normas sustantivas: los arts. 368 , 369.1º.2 º y 6 º y 370.2º todos del C. Penal .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., habiéndose infringido las siguientes normas sustantivas: los arts. 21.6º muy cualificado y 66 del C. Penal .

  1. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Basilio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º L.O.P.J ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E . en relación con el art. 120.3 C.E .

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, reconocido en el art. 24.2 C.E .

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el derecho de mi mandante al secreto de las comunicaciones telefónicas recogido en el art. 18.3 C.E .

    Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 C.E . en relación al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.23 C.E .

    Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 C.E .

    Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr ., pues ha existido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 C. Penal .

    Octavo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L..Cr. por infracción del art. 369.1.1ª del C. Penal por su indebida aplicación.

    Noveno.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 369.1.2ª del C. Penal , de pertenencia del acusado a una organización o asociación dedicada a difundir tales sustancias estupefacientes.

    Décimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 372 del C. Penal , por su indebida aplicación.

    Undécimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 21.6 del C. Penal , por su falta de aplicación, como muy cualificada.

  2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cayetano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por haber existido error de hecho que supone la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 C.E . y a no sufrir indefensión, por sí y en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 25 (principio de legalidad) de la C.E .

    Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por haber existido error de hecho que supone la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 C.E ., y a no sufrir indefensión, por sí y en relación con los arts. 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 25 (principio de legalidad) de la C.E .

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., al haber sido vulnerado el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, por existir ausencia de motivación de la resolución -sentencia-, y por existir igualmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Desiderio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., vulneración del art. 18.3 C.E . al secreto de las comunicaciones.

    Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.2 y 369.6 C. Penal .

    Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º muy cualificada.

  4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Eugenio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, concretamente los arts. 72 , 368 y 369.1.5º del C. Penal .

    Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, concretamente por inaplicación de la atenuante del art. 21.6 del C. Penal .

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por haber infringido el art. 24.1 de la C.E ., que consagra el Derecho a la tutela judicial efectiva y el art. 120.3 de la C.E .

  5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Florencio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso primero de la L.E.Cr . por falta de claridad en los hechos probados.

    Segundo.- Por quebrantamiento del art. 851.1 inciso segundo de la L.E.Cr . por contradicción en los hechos probados.

    Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr . por no resolver en la sentencia puntos que fueron objeto de defensa.

    Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 C.P . (tráfico de drogas).

    Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 28 del C.P . (autoría).

    Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 369.1 del C.P . (agravación por la condición de funcionario público).

    Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley del art. 369.2 C.P . (agravación de grupo criminal).

    Octavo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368.6 del C. Penal (notoria importancia).

    Noveno.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 372.1 del C.P (inhabilitación absoluta por la condición de funcionario).

    Décimo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 377 del C. Penal .

    Undécimo.- Por infracción de ley dela rt. 849.1 L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 21.6 del C. Penal (dilaciones indebidas).

    Duodécimo.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 66 del C.P . (individualización de la pena).

    Décimo tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del C.P .

    Décimo cuarto.- Por vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo del art. 18.3 C.E .

    Décimo quinto.- Por vulneración del derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.2 C.E .

    Décimo sexto.- Por vulneración del derecho al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.2 C.E .

    Décimo séptimo.- Por vulneración del derecho a Juez imparcial al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.2 de la C.E .

    Décimo octavo.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.1 de la C.E .

    Décimo noveno.- Por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.2 C.E .

    Vigésimo.- Por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.2 C.E .

    Vigésimo primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 24.2 de la C.E .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose a la admisión de todos los motivos de los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día seis de febrero de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Amadeo

PRIMERO

El motivo primero al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 18.3 CE , en relación con el artículo 24.2 CE y el artículo 11.1 LOPJ , denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el proceso en razón de carecer de los requisitos necesarios para su autorización al no contener la necesaria motivación en relación con la justificación de la medida y con dicha nulidad la de toda la prueba obtenida a partir de la misma.

Dado que este motivo es común a varios recurrentes (motivo tercero de Basilio , motivo primero de los articulados por infracción constitucional de Florencio ; y motivo primero de Desiderio ), es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala recogida, entre las más recientes, SSTS 426/2016 del 19 mayo , 373/2017 del 24 mayo , 720/2007 del 6 noviembre , 2/2018 de 9 enero en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Bien entendido por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre , 202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre ).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30.6 , que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre , 83/2013 de 13 febrero , 877/2014 del 22 diciembre ), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

SEGUNDO

Descendiendo al caso que nos ocupa las presentes diligencias previas número 2428/2009, del juzgado de instrucción número 2 de Fuengirola, comenzaron con un oficio de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Málaga, y Guardia Civil de Mijas, de fecha 6 junio 2009 en la denominada Operación Macauto 2009 en la que se desarticuló un grupo organizado de personas de distintas nacionalidades a los que se imputaban delitos de asociación ilícita, robos con violencia e intimidación con armas de fuego, robos con fuerza las cosas, detenciones ilegales, tenencia ilícita de armas, robo de uso de vehículos de motor, tráfico de drogas y lesiones, en el marco de las diligencias previas 403/2009 del juzgado de instrucción número 1 de Fuengirola, en la citada operación un total de 15 personas interviniéndose numerosas armas de fuego, droga, joyas y efectos procedentes de ilícitos penales.

Asimismo se pone en conocimiento del juez que en esas diligencias con motivo de la intervención del teléfono NUM003 utilizado por el detenido Rosendo se pudo comprobar que este comunica con dos teléfonos, NUM004 y NUM005 , y de las citadas llamadas y distintas vigilancias efectuadas se desprende que el tal Rosendo mantiene amistad con dos personas que fueron identificadas como Basilio y Florencio , ambos policías locales de Mijas (Málaga), quienes estando de servicio, vistiendo uniforme y utilizando vehículo reglamentario de Cuerpo Policial, durante la noche han avisado en más de una ocasión a Rosendo , alertándole de embarcaciones supuestamente cargadas con hachís, al objeto de que por Rosendo , , codelincuentes de éste y los propios Policías Locales, una vez efectuado el desembarco clandestino de la droga en la playa, pudieran ser asaltados y robada la droga, lo que se deduce de siete conversaciones mantenidas entre ellos el día 25 febrero 2009 entre las 3.00.56 horas y 6.49.53 horas cuyo contenido se transcribe en el oficio.

Por último señala que de las gestiones policiales realizadas hasta la fecha se puede saber que los dos policías locales anteriormente indicados utilizan también los teléfonos móviles NUM006 ( Cayetano ) y NUM007 ( Basilio ).

Concluyendo que los dos policías locales pudieran estar implicados en delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación, tráfico de drogas, revelación de secretos y omisión del deber de perseguir delitos, valiéndose para ello de la condición de agentes de la autoridad, así como de los medios policiales que la administración pone a su alcance, lo que pudieran estar utilizando tanto para la perpetración de los citados delitos cómo para garantizar la impunidad de su participación en los mismos, no existiendo otros medios menos recesivos para continuar con las investigaciones, se solicitaron al juez la intervención, grabación y escucha, así como los datos asociados referentes a los terminales móviles a que se ha hecho referencia utilizados por los citados Policías Locales.

Pues bien el auto de 10 julio 2009 (folios 20 a 24 actuaciones) acuerda la intervención de los cuatro móviles pertenecientes a los policías locales Basilio y Cayetano , razonando que del contenido del oficio policial que da por reproducido, existen indicios racionales de realización de los delitos que se tratan de investigar y no simplemente sospechas o meras conjeturas de la autoridad solicitante, y particularmente en lo que concierne a la presunta realización por los investigados de u delito de tráfico de drogas, en el grado de participación que pudiera corresponder, así como de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, lo que se desprende esencialmente del contenido de numerosas conversaciones que han sido observadas en el curso de otra investigación que desarrolló el Juzgado de Instrucción n° 1 de este partido judicial en el seno de sus Diligencias Previas 403/2009 por presuntos delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación con olas de fuego, robo con fuerza, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y otros («operación Macauto 2.009") y que se reproducen detalladamente en el oficio policial, donde se aprecia que unos de los imputados en la misma, el identificado como " Rosendo ", ha venido manteniendo numerosas comunicaciones telefónicas con quienes a su vez han sido identificados como Basilio y Cayetano , policía locales de Mijas, relacionadas con la posibilidad de conocer el desembarco en playas de este partido judicial de droga, manteniéndose incluso algunos de estos encuentro cuando los mismos se encontraban desempeñando sus servicios, siendo en este punto de destacar la exhaustiva actividad policial basada en vigilancias y seguimientos desarrollados para el debido esclarecimiento de tales tipos delictivos, también referidas en tal oficio.

Así, en el punto en que se encuentra la investigación policial, debe considerarse necesaria la adopción de la medida instada en este momento, medida que se consideraría a su vez proporcional, atendiendo tanto a la gravedad de los posibles delitos, en los términos que se pronuncia el artículo 13.1 del Código Penal , "son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave", bastando para llegar a esta apreciación lo que para el tráfico de drogas y el delito de omisión del deber de perseguir delitos señala el Código Penal en sus artículos 368 y siguientes y 407 y siguientes, sin perjuicio de además de las penas que pudieran corresponder a los investigados por la comisión de otros posibles delitos en atención a su condición de agentes de la autoridad y las circunstancias que pudieran concurrir; ello, sin perjuicio del resultado de los seguimientos y vigilancias que hasta la fecha se han materializado y que puedan seguir efectuándose".

Pronunciamiento que la sentencia recurrida, tras transcribir las distintas conversaciones telefónicas que tuvieron lugar en la madrugada del 25 febrero 2009, entre Basilio y el investigado en la operación "Macauto 2009" Rosendo , hace suyo, razonando que del contenido de las llamadas se deduce que el acusado Basilio advierte a Rosendo que la embarcación iba a entrar por la zona cercana a Cabopino, que si viera movimiento o algún coche en la playa que le avisara. El acusado Basilio esperaba mientras las indicaciones de Rosendo , con dejación de las funciones policiales que tenían encomendadas y, posteriormente le dice textualmente a Rosendo : "es que a lo mejor tengo que irme ahora para otro sitio (se entiende que a hacer un servicio policial), pero vamos tú me das el toque y yo voy volando. Le indica a Rosendo que adquiera un visor nocturno, que ello es fundamental. Rosendo en una posterior llamada en ese mismo día le dice: " hasta que yo te diga ya ¡ya! No entres" , respondiéndole el acusado que estaban dando la vuelta y ya iban para allá, preguntándole a continuación al acusado " ¿has visto barco o algo o no?.

Como finalmente Rosendo no avista nada, el acusado Basilio le dice "que mañana estamos también estate al loro" respondiéndole Rosendo "yo sí veo ahora o lo que sea yo te doy un toque y coges tu coche y te vienes".

Razonamiento adecuado a la doctrina jurisprudencial antes expuesta y que conlleva la desestimación del motivo.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de los artículos 368 , 369.1.2 y 5 y 370.2 CP .

Argumenta, pese a la vía casacional del artículo 849.1 que exige el escrupuloso respeto a los hechos probados, que tal como se indicó en el motivo anterior, la prueba es ilícita y por tanto afectada de una nulidad de rango constitucional, y la carencia de elementos probatorios, supone la incorrecta aplicación de los preceptos penales citados en virtud de la conexión de antijuridicidad.

Ciertamente la doctrina que se expone en el desarrollo del motivo es correcta, en este sentido la recuerda como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala , siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación , o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011 , que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12- 3 ; y 511/2015, de 17-7 ).

A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 de la LOPJ implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en sí mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten en sí mismas ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2 ).

En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso ( SSTS 811/2012, de 30-10 ; 44/2013, de 24-1 ; 301/2013, de 18-4 ; y 113/2014 , de 17- 2, entre otras). La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 44/2013, de 24-1 ).

Pero no obstante lo anterior desestimado que ha sido el motivo precedente y declarada la licitud la intervención telefónica cuestionada, no puede hablarse de conexión de antijuricidad alguna.

CUARTO

El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , al haberse infringido artículo 21.6, muy cualificado y 66 CP .

Solicita que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas y como muy cualificada.

Destaca como la detención de los acusados se produjo el 7 noviembre 2009. El escrito de acusación es de 3 de junio 2010, y aun cuando la instrucción se realizó en un plazo razonable, a partir de ese momento todo se ralentiza de forma injustificada. La primera sentencia que fue absolutoria se dictó el 15 marzo 2013 , casi tres años después de calificar el Ministerio Fiscal. La sentencia dictada en casación fue de fecha 22 enero 2014 , la segunda vista oral se celebró unos días 19 a 21 noviembre y 15 diciembre 2015. La segunda sentencia fue dictada el 29 enero 2006 y se notificó la cédula de emplazamiento ante el tribunal supremo el 23 febrero 2017.

Han transcurrido por tanto ocho años desde el inicio de la instrucción sin justificación alguna; sin que la instrucción fuese especialmente compleja.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS 196/2014 de 19 marzo , 0 . 15/2017 de 17 marzo , 817/2017 de 13 diciembre, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

Y respecto a su consideración como cualificada si la dilación en la ordinaria exige que además de indebida sea "extraordinaria" en la cualificada estos elementos que configuran la razón atenuatoria tienen que ser de forma relevante e intensa porque no todo transcurso del tiempo da lugar a unas dilaciones indebidas, sino que para que pueda conceptuarse como tales y tener el valor atenuatorio interesando, el periodo de tiempo transcurrido debe ser puesto en relación con la complejidad de la causa y con la actuación procesal de las partes.

Porque además, para hacer valer esta circunstancia atenuante la parte que la invoca debe expresar los periodos concretos de inactividad procesal por parte de los Tribunales de justicia para poder calificar si ha sido así o no la dilación sufrida en la tramitación del proceso. En este caso concreto, la defensa no lo ha hecho.

La defensa se ha limitado a reseñar que los hechos acaecen en Noviembre de 2009 y el juicio concluye en el año 2016 con lo que computa el tránsito entre ambas fechas.

No hay nada más que examinar las actuaciones y el volumen de la causa para que resulte acreditada la actividad procesal desarrollada por los órganos jurisdiccionales a todo lo largo del proceso aplicando la normativa legal todo ello con la inequívoca finalidad de evitar cualquier tipo de dilación indebida, que honestamente considera la Sala que no se ha producido en éste proceso.

Se trata de una causa con 12 Tomos y 5632 folios que ha vuelto del Tribunal Supremo tras declararse la nulidad de la primera Sentencia dictada, y el tiempo transcurrido desde la difícil instrucción reseñada hasta el dictado de esta segunda sentencia ha sido de 6 años.

Razonamiento correcto, la dilación no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen pruebas o la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementales derechos de las partes por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida ( SSTS 356/2009 tres 7 abril , 525/2011 de 8 junio ).

RECURSO INTERPUESTO POR Cayetano

QUINTO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , por haber existido error de hecho que supone la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y a no sufrir indefensión por sí y en relación con los artículos 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 25 (principio la legalidad de la CE ).

Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y se argumenta que el tribunal de instancia en su segunda sentencia que ha dictado en el enjuiciamiento modifica los hechos probados con respecto a los establecidos en la primera sentencia dictada por la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga con distintos magistrados el día 15 marzo 2013.

El motivo se desestima.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora y en cierto sentido en la sentencia si es condenatoria deben describirse unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa mayor de la sentencia cuando la conclusión de la misma es un fallo condenatorio. El tribunal debe consignar los hechos que estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o lo que es lo mismo para dictar la sentencia condenatoria o absolutoria. Por tanto es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados, pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y de modo general, al resto de los ciudadanos.

Siendo así que una sentencia absolutoria-la dictada el 15 marzo 2013 -declarada nula-y la posterior condenatoria la del 29 enero 2016 dictada por otros magistrados en un nuevo juicio y con examen de pruebas que, declaradas nulas en la primera, han podido valorarse en la segunda, informe lo acordado en la previa sentencia de esta Sala 2ª número 4/2014 del 22 enero , contengan hechos probados distintos conclusión necesaria del distinto sentido del fallo en una y otra resolución, sin que ello suponga vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO

El motivo segundo al amparo del artículo 852 LECrim , por haber existido error de hecho que supone la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama en el artículo 24.1 CE y a no sufrir indefensión, por sí y en relación con los artículos 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 25 (principio de legalidad) de la CE .

El motivo invoca el principio de presunción de inocencia por negación de juicios de inferencias, e impugnación de hechos probados en cuanto los mismos no hayan sido probados y la autoridad judicial haya infringido la prohibición de valorar ciertas pruebas, ponderando pruebas e infringiendo la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la infracción de principios generales de derecho, constituyéndose la presunción de inocencia en el derecho más fundamental y consiste en no ser condenado sino cuando existan pruebas constitucionales, mínima actividad probatoria, directamente relacionada con el núcleo de la acción enjuiciada. Cayetano se ha visto perjudicado por la sentencia recurrida, al no existir prueba suficiente de cargo y que justifique la condena.

Dada la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia denunciado -que reitera en el motivo tercero- debemos recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance en casación de tal denuncia.

Así hemos declarado, SSTS. 428/2013 de 29 mayo , 129/2014 de 26 febrero , 454/2015 de 10 de julio , 505/2016 del 9 junio , 323/2017 de 4 mayo , 373/2017 de 24 mayo , nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

SEPTIMO

En el caso presente la sentencia basa la connivencia con que este recurrente actúa con los otros acusados en las conversaciones telefónicas que detalla en el fundamento de derecho tercero, apartado 4º, siendo compañero de patrulla del acusado Basilio con el que formaba una unidad operativa.

-las relativas a la adquisición de un visor nocturno, F50 y 51/59/794 y 795/182, sin que la Policía Local tenga competencias para investigar los desembarcos de drogas y, adquiriéndolo con su propio dinero, al margen de Jefatura de Policía Local.

-cuando Basilio le llama "por si podía rebañar algo" (F 1960) en el desembarco frente al Chiringuito Royal Beach.

-Tenía a su disposición hachís, como lo revela la conversación que contienen los F 535 a 538, hasta en 3 ocasiones le ofrecen polen a una prostituta llamada Guillerma . Incluso le llega a ofrecer coca y MDA y fumar porritos de marihuana.

-el día 9 de octubre (F 1184 Y 1185) le dijo A Basilio que Amadeo ya tenía indagado con dos moros amigos de Florencio que tenían 300 escondidos y que se lo iba a quitar todo, "le va a pegar un palo".

Conversaciones a las que debe añadirse aquella en que Amadeo le llama el día 3 septiembre 2009 cuyo contenido es especialmente significativo ("que Basilio no ha cogido nada, que si hubiera sido así se lo hubiera dicho. Amadeo dice que va a ir él "a casa del colega " a " apretarles las tuercas". Pues ese también es medio de nosotros. Ahora después me voy a llegar a casa del colega, verás tu como va a soltar ya, mañana tiene ya eso, verás").

Conversaciones que se ven corroboradas por la testifical en el juicio del Sargento de la Guardia Civil número NUM008 que es el que dirigió la investigación e informaba al Juez de Instrucción nº 2 de Fuengirola del estado de las investigaciones y solicitaba las nuevas intervenciones.

Consecuentemente ha existido prueba lícita aportada, al proceso con respecto a los principios de inmediación y contradicción y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por ello la invocación al principio in dubio pro reo debe ser rechazada pues como hemos dicho en STS 660/2010 "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita en la STS 939/98 de 13-7 , que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , al haber sido vulnerado el derecho a obtener una tutela judicial efectiva, por existir ausencia de motivación de la sentencia, y por existir igualmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Insiste en que la sentencia carece de motivación en cuanto no explican los motivos por los que entiende existe prueba de cargo contra el recurrente al omitirse toda la argumentación que justifique los hechos, valoración de la prueba y motivos por los que considera probada la culpabilidad. Lo que supone, por un lado, vulnerar el derecho a la presunción de inocencia y por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión al condenado.

Dada la conjunta denuncia de vulneración de los dos derechos fundamentales habrá que diferenciar los contenidos y garantías de uno y otro derecho (vid SSTS 789/2014 del 2 diciembre , 119/2015 de 12 marzo , 812/2016 de 28 octubre ).

En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasaba normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1 , con cita SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado. Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia . ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio , FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

Siendo así en el motivo precedente ya se ha explicitado la prueba tenida en cuenta por el tribunal para fundamentar la autoría de este recurrente y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales y conversaciones telefónicas válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

REURSO INTERPUESTO POR Desiderio

NOVENO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , vulneración del artículo 18.3 CE del secreto de las comunicaciones.

  1. El motivo señala las vicisitudes procesales del procedimiento destacando que ya se dictó una primera sentencia por la sección 1ª Audiencia Provincial Málaga de fecha 15 marzo 2013 , absolutoria al declarar nulas las intervenciones telefónicas de esta causa por el origen de las mismas, al derivar de otras anteriores del Juzgado nº 1 de la misma ciudad de Fuengirola, sin que se hubieran aportado los testimonios pertinentes, incumpliendo lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda Tribunal Supremo de 26 mayo del 2009: sentencia que recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, fue revocada por el Tribunal Supremo, sentencia 4/2014 de 22 enero , ordenando la devolución de la causa al tribunal para que reponiéndola al estado en que se hallaba, para que admitiera la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal y la termine conforme a derecho con distintos magistrados.

    Aportados los oficios y autos del procedimiento DP. 403/2009 del juzgado instrucción número uno de Fuengirola, así como la sentencia dictada en dicho procedimiento, declarada firme por sentencia del Tribunal Supremo, se celebró un nuevo juicio oral disputándose la presente sentencia de 29 enero 2016 objeto del recurso.

    Pues bien entiende el recurrente que debe acordarse la nulidad de las actuaciones desde su origen (primer auto dictado) derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas en el presente procedimiento y consecuentemente de todos los medios de prueba derivados directamente de las mismas.

    Parte para ello de que no cabe duda que las pruebas obtenidas de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en el presente procedimiento derivan directamente de las intervenciones acordadas en las DP. 403/2009 del Juzgado Instrucción 1 de Fuengirola (caso Macauto) al extractarse de este procedimiento unas conversaciones telefónicas de un investigado ( Rosendo ) para solicitar la intervención telefónica inicial en nuestro procedimiento y destaca que si bien el auto de 21 febrero 2009 que acordó la intervención del teléfono de Rosendo no ha sido objeto de pronunciamiento expreso de validez, por lo que respecto a las prórrogas en la sentencia recaída en el aludido caso Macauto de la Audiencia Provincial sección segunda de Málaga se declara la nulidad por falta de motivación del auto habilitante de 19 marzo 2009 .

    Siendo así en el oficio policial inicial del presente procedimiento de 6 julio 2009 se plasman en el oficio policial resúmenes, extractos de conversaciones de Said con dos policías locales durante los días 25 febrero, 23,24, 25 marzo 2009. Por lo que dicho oficio policial inicial contiene extractos de varias conversaciones de fecha 25 febrero que podrían estar amparadas por resolución judicial legal y constitucional, y extractos de conversaciones de los días 23 al 26 marzo que aparecen amparados por auto del 19 marzo, declarado inconstitucional, lo que implica la nulidad del auto de 10 julio 2009 en cuanto asienta su base en todos los extractos de conversaciones y al tratarse de una resolución judicial restrictiva del derecho fundamental del artículo 18.3 no puede ser sesgado de manera interesada sino que se trata de un "todo" integrador del oficio petitorio.

    Es cierto que en el oficio referido junto a los extractos de las conversaciones entre Rosendo y los policías locales el 25 febrero 2009, se recogen otros de los días 23, 24 y 25 marzo.

    Pero ello no acarrea la nulidad del auto fundamentador de la medida. En efecto, igual que esta Sala puede declarar la nulidad de algunas pruebas que llevaron al tribunal de instancia a fundamentar la condena de un acusado-por ejemplo conversaciones telefónicas derivadas de un auto no motivado suficientemente-ello no implica necesariamente la absolución de éste si el resto de las pruebas desconectadas de tal nulidad-por ejemplo vigilancias, seguimientos-, son suficientes para enervar la presunción de inocencia, en un oficio de solicitud de una intervención telefónica, que algunos de los datos o indicios sustentadores de la petición-en este caso los extractos de conversaciones del 23 al 25 marzo 2009- pudiera cuestionarse su licitud, ello no acarrearía la insuficiencia de indicios si subsisten otros que revelan la necesidad de la medida.

  2. Y en cuanto a la licitud de la intervención telefónica del móvil de Rosendo - auto de 21 febrero 2009- su validez no fue cuestionada en las diligencias previas 403/2009, ni en la sentencia de la sección 2ª Audiencia Provincial Málaga de 23 junio 2014 y del Tribunal Supremo 424/2015 de 27 junio , recaídas en la operación Macauto. En estas sentencias se cuestionó-y se desestimó-las intervenciones acordadas en otro auto de la misma fecha, 21 febrero 2009, pero relativo a los teléfonos de otros acusados ( Miguel Ángel , Jose Carlos , Andrés y Candido ). Siendo así sería de aplicación la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en SSTS 272/2011 de 12 abril , 725/2017 de 25 octubre , que recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

  3. Por último las consideraciones del recurrente sobre los extractos de las conversaciones de 25 febrero 2009 que la Sala enjuiciadora tiene como base incriminatoria para dar validez al auto habilitante de 10 julio 2009, en orden a que dicha parte las impugnó al carecer de fiabilidad y certeza a efectos probatorios, al no haber sido introducidas en el juicio oral con garantías, al no incorporarse las grabaciones integras, y no constar en las diligencias de que proceden en la pieza separada de conversaciones y transcripciones, diligencia alguna del cotejo de dichas transcripciones ni de las grabaciones, por lo que en cualquier caso los extractos de las conversaciones telefónicas no pueden ser tenidas en cuenta como prueba incriminatoria al carecer de fiabilidad y certeza, no pueden merecer favorable acogida.

    En efecto en el momento procesal previo al dictado de un auto autorizando intervenciones telefónicas, no se trata de utilizar todavía el resultado de las intervenciones anteriores en otro proceso como medio de prueba en el juicio, sino que él Juez valore aquellas y decida conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la nueva intervención.

    Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios, pena que el instructor acuerde porque prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

    Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

    1) La aportación de las cintas.

    2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

    3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

    4) La disponibilidad de este material para las partes.

    5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

DECIMO

El motivo segundo por infracción de Ley articuló 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.2 y 369.6 CP .

El motivo parte de la nulidad de toda la intervención telefónica y de acuerdo con el artículo 11 LOPJ , arrastra a todos los demás pruebas derivadas de dichas intervenciones telefónicas, no existiendo ninguna prueba de cargo independiente y autónoma.

Siendo el motivo coincidente con el segundo del recurrente Amadeo , debe seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO PRIMERO

El motivo tercero por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por inaplicación atenuante de dilaciones indebidas articuló 21.6 CP , como muy cualificada.

Motivo igualmente coincidente con el del mismo ordinal del recurso interpuesto por Amadeo por lo que nos remitimos a lo alegado en orden a su improsperabilidad.

RECURSO INTERPUESTO POR Basilio

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 120.3 CE .

Se denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haberse notificado a la prensa escrita el contenido de la sentencia condenatoria recaída en estos autos, con al menos 3 días de antelación a la notificación de la sentencia, a la representación procesal de este recurrente y del resto de los condenados, lo que infringe la obligación establecida en el artículo 120.3 CE que establece que "las sentencias se pronunciarán en audiencia pública", por lo que sostiene que se ha visto comprometida la imparcialidad del tribunal, la publicidad de las actuaciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

  1. Hemos de partir de que no hay dato alguno -el recurrente ni siquiera lo insinúa de que haya sido uno de los Magistrados que componen la Sala que dictó la sentencia el autor de la filtración de la misma a los medios de comunicación antes de que la resolución fuese notificada a las partes, e incluso el Tribunal Constitucional en sentencia del Pleno nº 69/2001 de 17 de marzo , declaró que aunque se estimase acreditado, lo que no es el caso, que uno o varios de los integrantes de la Sala sentenciadora hubieran sido los autores de las filtraciones publicadas, lo cierto es que el solo dato de que éstas se hubieran `producido no repercute repercute negativamente, menoscabándola, en la imparcialidad del tribunal.

    En efecto el Tribunal Constitucional destaca que es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 145/1988 , de 12 de julio ; 11/1989 , de 24 de enero ; 151/1991 , de 8 de julio ; 113/1992 , de 14 de septiembre ; 119/1993 , de 19 de abril ; 299/1994 , de 14 de noviembre ; 60/1995 , de 16 de marzo ; 142/1997 , de 15 de septiembre ; y 162/1999 , de 27 de septiembre , FJ 5; y SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber ; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ; 16 de diciembre de 1992, caso Saint-Marie ; de 24 de febrero de 1993, caso Fey ; de 26 de febrero de 1993, caso Padovani ; de 22 de abril de 1994, caso Saraiva de Carvalho ; de 22 de febrero de 1996, caso Bulut ; de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros; y de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar ).

  2. Por lo demás, y como decíamos en la STC 136/1999 , de 20 de julio , FJ 8, la protección frente a declaraciones en los medios de comunicación acerca de procesos en curso y frente a juicios paralelos tiene su razón de ser en que éstos, no sólo pueden influir en el prestigio de los Tribunales, sino, muy especialmente, en que pueden llegar a menoscabar la imparcialidad o apariencia de imparcialidad de aquéllos, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre el proceso y el fallo pueden influir en la decisión que deben adoptar los Jueces. Cuando efectivamente se da tal circunstancia, el derecho a un proceso con todas las garantías puede quedar conculcado, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida haya tenido un efecto concreto en la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta la probabilidad fundada de que tal influencia haya tenido lugar ( STEDH, de 29 de agosto de 1997, caso Worm , allí citada).

    Partiendo de los anteriores presupuestos ha de dejarse constancia previa de que no puede cuestionarse el desinterés objetivo en el asunto de los miembros del Tribunal sentenciador. En efecto, nada avala una relación previa de éstos con las partes del proceso o con sus intereses. Y, de otro lado, ha de tenerse en cuenta que el secreto en las deliberaciones y en el voto de los Magistrados llamados a pronunciar un fallo de absolución o de condena representa también una garantía para el propio Tribunal, que permite evitar que sus miembros se vean presionados externamente en el momento de tomar su decisión, que les posibilita expresar libremente sus opiniones o valoraciones sobre los hechos y que impide consecuencias o juicios externos sobre lo manifestado individualmente por cada Magistrado durante los debates. Sólo en la medida en que se acreditase que la opinión de alguno o de algunos de los integrantes del Tribunal haya podido verse condicionada por hechos o circunstancias externas a la propia deliberación, o que la citada "filtración" iba encaminada a obtener una modificación interesada de lo previamente decidido, la garantía de imparcialidad, reconocida por el art. 24.2 CE , podría haberse visto afectada en su vertiente subjetiva. Y, en este sentido, pese a que, como principio general, la exigencia superior de la justicia y la naturaleza de la función judicial obligue a las autoridades judiciales llamadas a juzgar a observar la mayor discreción, con el fin de garantizar su imagen de jueces imparciales ( STEDH de 16 de septiembre de 1999, en el caso Buscerni ), en el caso presente, el tenor de la información aparecida en los medios de comunicación (tendente a informar sobre cuál había sido el contenido de parte de las deliberaciones y del sentido del fallo antes de que el mismo fuese notificado a las partes), no implica, ni que el fallo se hubiese visto modificado a partir de tal información, ni que se haya producido un "juicio paralelo" capaz de menoscabar la imparcialidad o apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora, puesto que ya había concluido el juicio oral, se había desarrollado toda la prueba e, incluso, había finalizado la deliberación sobre el contenido del fallo condenatorio.

    En el caso presente hay una total falta de prueba sobre la procedencia de la noticia aparecida en los medios de comunicación y, más aún, sobre la existencia de un eventual prejuicio por parte de los juzgadores. Por tanto en el recurso no se explica la relación entre la eventual filtración y la perdida de imparcialidad y en el hipotético caso de que tal filtración se debiera a algún Magistrado de la Audiencia, ninguna influencia tuvo en la decisión y solo daría lugar a la incoación de un expediente disciplinario.

DECIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el artículo 24.2 CE .

Denuncia que la competencia para la instrucción de la presente causa correspondía al juzgado de instrucción número 1 de Fuengirola, que venía investigando estos hechos a partir del auto del 10 marzo 2009 dictado en las diligencias 403/2009 de la Operación Macauto y no del juzgado de instrucción número 2 de la misma localidad, al que solicitó la intervención de unas personas que ya estaban siendo investigadas en aquel procedimiento, haciendo uso así de una "mala praxis judicial" que vulnera el derecho al juez natural o predeterminado por la Ley.

Añade que las propias declaraciones del sargento instructor en el plenario se deduce que el Juez estaba investigando ese delito contra la salud pública en que estaban implicados los dos policías locales que aparecería de las escuchas del 25 febrero 2009, pero que ante la petición de dicho funcionario de intervención telefónica no dio por mínimamente justificada dicha medida y acordó no realizarla, por lo que la investigación se agotó en esas diligencias previas y en absoluto estaba justificada la apertura de unas nuevas diligencias previas en un nuevo juzgado.

El motivo se desestima.

En cuanto a la posibilidad de investigación de nuevos hechos presuntamente delictivos aparecidos en el curso de unas intervenciones telefónicas acordadas por autos diferentes, debemos recordar que el principio de especialidad te rige en la investigación ( SSTS 998/2002 de 3 junio , 372/2010 de 29 abril , 457/2010 de 25 mayo , 426/2016 de 19 mayo ), conlleva que la resolución que determina la adopción de la medida deberá hacer constar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ).

Ahora la doctrina jurisprudencial consolidada y constante asocia la lesión del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley, a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria.

Así, la STS nº 512/2004, de 28 de abril , razona que: "Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinariano constituyen tampoco vulneració n del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Por su parte la STS nº 757/2009 de 1 de julio dice que:"1.- En primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez.

Aun cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , a un proceso con todas las garantías.

Ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de febrero del 2007 , de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE . comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. ( S.TC 145/88 , TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00 , 9-10-01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66.

Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/88 , al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 ). Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.

Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: "Es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo , F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4).

Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14 de febrero , F. 2).

Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, F. 6 ; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3 ; 6/1996, de 16 de enero, F. 2 ; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6 ; 193/1996, de 26 de noviembre , F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 64/1997, de 7 de abril, F. 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 , y 170/2000, de 26 de junio , F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero , 310/1996, de 28 de octubre , 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril ."

En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero , citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa . Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007 , recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

Y en nuestra sentencia 39/2011 de 1 de febrero , precisó que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento , carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECr .), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 26-3-01 )."

Como establece la STS de 25 de octubre de 2002 : "Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( STS núm. 917/2001, de 16 de mayo , STS núm.1313/2000, de 21 de julio ). Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983 , ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2. CE , en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/1986, de 14 de febrero , 148/1987, de 28 de septiembre , 138/1991, de 20 de junio , 307/1993, de 25 de octubre y 191/1996, de 26 de noviembre . Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho ( STC núm. 170/2000, de 26 de junio ).

Además, hay que tener en cuenta, como ha indicado esta Sala, en sentencias como la STS. 619/2006 de 5 de junio , que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal ( STS. 10.12.2003 ).

Y en la STS 1-7-2009, núm. 757/2009 , dijimos que los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba ."

Por su parte, la STS nº 413/2013, de 10 de mayo , precisa que "por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse , por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4)".

Y, sigue diciendo la sentencia citada de esta Sala, que: "De acuerdo con esta interpretación constitucional del contenido material del derecho que se dice vulnerado, hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional. La defensa suma a su desacuerdo el hecho de que dos delitos que no presentan lazos de conexión entre sí hayan sido enjuiciados por la misma Audiencia Provincial. Sin embargo, obligado resulta insistir en que la vulneración de las normas de conexión carece de la trascendencia para derivar una infracción de alcance constitucional . La proclamación del art. 300 de la LECr , conforme al cual, cada delito dará lugar a un único proceso es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECr . Pero este último precepto a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al Juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Y por si fuera poco, el art. 988 de la LECr , en su párrafo 3º, al fijar las reglas para la refundición de condenas, parte de la hipótesis de que delitos conexos hayan sido enjuiciados con independencia y este hecho sea advertido cuando las sentencias dictadas sean ya firmes. En definitiva, las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional.

Y la STS nº 290/2014, de 21 de marzo , indica que "aunque admitiésemos como verdaderas las cábalas de la defensa, no podría hablarse en rigor de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley:

  1. Es la Audiencia Provincial la que finalmente ha enjuiciado los hechos. Ese derecho fundamental, no constitucionaliza todos los temas de competencia o reparto resueltos con arreglo a criterios legales. Menos aun cuando el órgano de enjuiciamiento no ha sido alterado.

  2. La vulneración de las normas de reparto (que, como se dice, no ha existido) debiera haberse alegado con anterioridad ( art. 68.4 y 4 LECivil ). La relación con el derecho al juez ordinario de las normas de reparto de asuntos es muy marginal (vid. SSTS 39/2011 , 619/2006, de 5 de junio , 757/2009, de 1 de julio o 1045/2011, de 14 de octubre ). Todos los Jueces de Instrucción de la ciudad ostentaban competencia territorial, funcional y objetiva para conocer de los hechos. Una asignación equivocada no podría tener mayor incidencia que la que comporta una hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción: cuando es tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener trascendencia alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente (ver STS 757/2009, de 1 de julio ).

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no inválida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad , en nada queda afectado del derecho al "juez natural " por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ).

DECIMO CUARTO

Todas estas consideraciones debieran ser matizadas en el caso de que efectivamente se detectase una espuria actuación policial tendente a elegir al juez. Pero ni siquiera esa injustificada hipótesis podría sin más llevar a anular el enjuiciamiento efectuado por el órgano jurisdiccionalmente competente y, sobre todo, ningún indicio apoya ese infundado reproche de la defensa, en todo caso amparado por la amplitud que debe conferirse al ejercicio del derecho de defensa".

En el caso presente, no puede sostenerse te hubiera mala praxis o actuación torticera o mala fe en la actuación policial cuando no se oculta al juzgado de instrucción nº 2 la existencia de una investigación en el juzgado número 1 de la misma localidad y por el contrario se transcriben conversaciones telefónicas dimanantes de intervenciones acordadas por éste como base de la petición de la nueva intervención telefónica y tal como se recoge en la sentencia recurrida al analizar las declaraciones del Sargento Instructor de las diligencias policiales este comentó a la juez instructora del caso Macauto que iban a pedir escuchas y contestó que las pidiera en el Decanato y que se turnó para ello al Juzgado Instrucción nº 2 de Fuengirola y que la jueza le dijo que ese centrara en Macauto por la alarma y la gravedad de los hechos-el 28 abril termina Macauto pero quedaban flecos-. La juez de Macauto le dijo que pare evitar contaminación con ese proceso que lo dijera en el Decanato.

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMO QUINTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 CE .

Denuncia tal vulneración desde distintos puntos de vista: por incorporación irregular de las comunicaciones telefónicas de las escuchas habidas en el procedimiento denominado "Macauto" del que trae causa la presente, tanto de los oficios policiales y autos judiciales autorizantes como del soporte de las escuchas que dieron lugar a la presente causa; por falta de motivación de los autos autorizantes de las escuchas, tanto los incorporados y provenientes de la otra causa como de los dictados en la presente, así como una falta de control judicial durante todas las intervenciones.

El motivo se desestima.

1) La cuestión de la falta de examen de la legitimidad de la intervención telefónica de la que trae causa la presente por parte del juez instructor, en contra de lo determinado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del 9 mayo 2009 ya ha sido analizada en el motivo primero del recurrente Desiderio .

Es cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 junio 2015 recaída en la Operación Macauto, al analizar la legalidad de las intervenciones telefónicas y en concreto las acordadas en el auto de 21 febrero 2009 se está refiriendo al obrante a los folios 558-560 del Rollo de esta Sala relativo a las intervenciones de las líneas utilizadas por Miguel Ángel , Jose Carlos , Maximo , Andrés y Candido y no al de la misma fecha, folios 555 a 557 Rollo Sala, referido a intervención de los teléfonos utilizados por Rosendo y un tal Tomás , por lo que la sentencia de la Audiencia antes citada, ni la posterior del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 , que la confirmó, entraron a valorar la licitud de esta última intervención, pero la sentencia recurrida precisa que este auto que acordó la intervención del teléfono a Rosendo no fue objeto de impugnación por la defensa de éste durante el transcurso de la instrucción ni en el trámite de cuestiones previas del acto del juicio oral, lo que lleva a la Audiencia a entender que si no se cuestionó su legitimidad es porque la misma reunía cuantos requisitos son necesarios para considerarla constitucionalmente legítima. Y a pesar de ello analiza referida resolución y concluye que presenta una suficiente motivación (razonamiento jurídico primero) con observancia del principio de proporcionalidad y dirigida a alcanzar un fin legítimo, la investigación de delitos graves, robos con violencia e intimidación con uso de armas de fuego, aportándose datos objetivos que permitían ponderar su necesidad, en atención a los ofrecidos en el oficio policial que le precedía.

Motivación suficiente. Así en el oficio policial de fecha 20 febrero 2009 (folios 540 543 Rollo Sala, destaca como el día 05 de febrero del 2008, por miembros del Equipo de Policía Judicial y Área de Investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil de Mijas (Málaga), se dio inicio a la Operación policial denominada "MACAUTO 2009" en la que se investiga una serie de robos con violencia e intimidación con armas de fuego perpetrados recientemente en la zona de Mijas y Fuengirola, en los que los supuestos autores emplean en la perpetración de los hechos un arma larga, tipo subfusil, y varias pistolas, siendo el "modus operandi" similar en todos los casos, así como la constitución física de los autores similares, no pudiendo ser identificados en primera instancia, al perpetrar los hechos con las caras cubiertas con pasamontañas y utilizar guantes. Del inicio de dicha Operación Policial se dio cuenta, mediante las diligencias policiales de éste-Equipo de Policía judicial numero NUM009 , las cuales fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción número UNO (Antiguo Mixto 1) de los de Fuengirola (Málaga), donde se incoaron las Diligencias Previas 403/2009, c uales .fueron decretadas por la Autoridad Judicial como SECRETAS.

Durante el transcurso de la citada Operación Policial por la Autoridad Judicial competente se ha acordado la Intervención Técnica se ha podido determinar la aplicación por las personas `supuestamente implicadas en los hechos investigados a través de las citadas Intervenciones Técnicas, se ha podido determinar la aplicación de las personas investigadas en nuevos hechos delictivos, talé como:

Robo con Violencia, por el procedimiento del Tirón y Lesiones, perpetrado sobre las 23:45 horas del día 12/02/2009, en las inmediaciones de la Gasolinera Calipso, sita en Urbanización Calahonda del término municipal de Mijas (Málaga), por dos individuos, los cuales sustrajeron a la víctima un bolso conteniendo 800 euros en metálico, varias llaves. un teléfono móvil y documentos y efectos varios, así como , se apoderaron de dos pulseras de oro que portaba colocadas la víctima, valoradas en unos 600 euros.

Robo con Violencia e Intimidación Detención Ilegal, perpetrados sobre las 23:45 horas del día 14 de febrero del 2009 en la vivienda sita en DIRECCION000 , URBANIZACIÓN001 NUM010 de Mijas (Málaga) perpetrado por al menos tres personas con las caras -cubiertas por pasamontañas, utilizando guantes, armados con un arma larga tipo subfusill con silenciador, y varias pistolas, los cuales tras -amenazar con las citadas armas a los moradores de la vivienda, les amordazaron y retuvieron por espacio de varias horas en el interior de la vivienda, apoderándose posteriormente de dinero, joyas, -documentos personales y un vehículo.

Robo con Violencia e Intimidación, Detención Ilegal y Lesiones, perpetrados sobre las 02:00 horas del día 15 de febrero del 2009 en la vivienda sita en DIRECCION001 , URBANIZACIÓN001 NUM010 de Mijas (Málaga),perpetrado por al menos tres personas con las caras cubiertas por pasamontañas, utilizando-guantes, armados con un arma larga, tipo subfusil con silenciador y varias pistolas, los cuales tras amenazar con las citadas armas a los moradores de la vivienda, golpear a uno de ellos causándole lesiones leves, les amordazaron y retuvieron por espacio de varias horas en el interior de la vivienda, apoderándose posteriormente de dinero, joyas y documentos personales.

Asimismo. con fecha 16 de enero del 2009. se procede a tomar manifestación testigo Protegido NUM000 / NUM009 , el cual identifica a dos de las personas que han sido objeto de investigación en la presente Operación Policial, como autores de Robo con Intimidación perpetrado en él establecimiento MacDonalds de Calahonda, perpetrado el día 25/01/2009, y aporta datos de la persona que pudiera estar facilitando las armas a los autores de los hechos identificándola como Rosendo , hermano de los investigados Gaspar y Baldomero .

A través de las vigilancias, gestiones que se vienen realizando y datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, se tiene conocimiento que Eloy , investigado en la presente Operación Policial, mantiene numerosas llamadas telefónicas con Rosendo , el cual se deduce de dichas llamadas que esta al tanto de toda la actividad delictiva, así como hablan entre ellos en clave quedando en varias ocasiones en verse para entregarse "algo" (armas, dinero robado...?).

Por todo lo anteriormente expuesto, y al objeto de acreditar la implicación en los hechos delictivos y pertenencia al grupo organizado investigado en la presente Operación de Rosendo .

2) en cuanto al análisis de los autos de intervención telefónica dictados en la presente causa, auto inicial de 10 julio 2009 y resoluciones posteriores, por falta de motivación e inexistencia previa de indicios y falta de control judicial, respecto al auto inicial damos por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por Amadeo , aun reconociendo el meritorio análisis que realiza el recurrente en orden a la crítica del sistema prospectivo.

En efecto, desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones debemos insistir en la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

Pues bien en cuanto a los autos posteriores la sentencia recurrida analiza la motivación de cada uno de ellos con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

- Auto de fecha de 11 de agosto de 2009 (F 38 a 41): Acuerda la intervención de un número de teléfono más de Basilio y la prórroga de los 4 intervenidos con anterioridad).

Igualmente motivado, se ajusta a los presupuestos legales y jurisprudenciales, de modo que queda legitimada absolutamente la decisión de intervención telefónica y la prórroga, relatando los hechos que la motivan, tal y como es de observar en el FJº 2º, da por reproducido el contenido del oficio policial que le antecede y señala de forma expresa la existencia de los indicios de realización por parte de los investigados de la comisión de los delitos graves que justificaron la adopción de la medida inicial.

- Auto de fecha de 28 de agosto de 2009 (F 155 a 158): Acuerda la intervención de los números de teléfono móviles pertenecientes a los acusados Amadeo y Florencio .

Motivado, hace referencia a la existencia de indicios suficientes de responsabilidad criminal como las personas cuyos números de teléfono móvil se solicitan que sean intervenidos, en relación a la comisión de un delito contra la salud pública, según los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por el Equipo de Policía Judicial y consignadas de manera expresa en el Oficio petitorio, remitiendo así su fundamentación fáctica a dicho Oficio policial, circunstancia admitida de forma reiterada por la jurisprudencia, tal y como señalábamos con anterioridad.

- Auto de fecha de 9 de septiembre de 2009 (F213 a 216): Acuerda la prórroga de la intervención respecto a los números de teléfono móvil de los que hacían uso los acusados Basilio y Cayetano .

Nuevamente en el FJº 2º se da cuenta detallada de los indicios racionales de realización por parte de los usuarios de los teléfonos intervenidos de los delitos investigados, referenciándose incluso el contenido de conversaciones telefónicas concretas que evidenciaban el propósito criminal de los anteriormente referidos.

- Auto de fecha de 21 de septiembre de 2009 (F 713 a 716): Acuerda la intervención de los números de teléfono móviles de los que hacían uso los acusados Desiderio y Florencio (otro distinto al acordado en fecha de 28 de agosto de 2009).

Motivado, hace referencia a la existencia de indicios suficientes de responsabilidad criminal contra las personas cuyos números de teléfono móvil se solicitan que sean intervenidos, en relación a la comisión de un delito contra la salud pública, según los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por el Equipo de Policía Judicial y consignada de manera expresa en el Oficio petitorio, remiendo así su fundamentación fáctica a dicho Oficio policial.

- Auto de fecha de 28 de septiembre de 2009 (F 754 a 757): Acuerda la prórroga de la intervención respecto a los números de teléfono móvil de los que hacían uso los acusados Amadeo y Florencio .

Perfectamente motivado, nuevamente da cuenta de los indicios existentes, señalando de forma expresa días concretos en los que mantienen conversaciones reveladoras de la actividad criminal "de sustracción y reparto de sustancia estupefaciente, al intento de robo que portaba un ciudadano e incluso al cobro de un posible dinero vinculado a un alijo que tuvo entrada por la costa".

- Auto de fecha 8 de octubre de 2009 (F1134 a 1137): Acuerda la prórroga de la intervención respecto a los número de teléfono móvil de los que hacían uso los acusados Basilio y Cayetano y,

- Auto de fecha de 28 de octubre de 2009 (F 1615 a 1618): Acuerda la prórroga de la intervención respecto a los números de teléfono móvil de los que hacían uso los acusados Amadeo y Florencio .

Iguales consideraciones que respecto al Auto anterior, no adolecen de la causa de nulidad invocada, dan cuenta en el FJº 2º de los indicios existentes, señalando de forma expresa días concretos en los que se mantienen conversaciones reveladoras de la actividad criminal y el contenido exacto de las mismas.

- Auto de fecha de 6 de noviembre de 2009 (F1634 a 1637) : Acuerda la prórroga de la intervención respecto a los números de teléfono móvil de los que hacían uso los acusados Basilio y Cayetano .

Perfectamente motivado, la simple lectura del FJº2º revela el estricto cumplimiento de dicho requisito legal, haciendo referencia al contenido de aquellas conversaciones (con precisión de los días exactos en que son mantenidas) que, a juicio del instructor, dejan ver el propósito criminal de los investigados.

La prórroga de la medida de intervención telefónica resultó justificada en cada uno de los investigados. Concretamente la defensa de Basilio alega que la primera de las prórrogas acordada no se encuentra legitimada por cuanto entre los días 13 de julio y 10 de agosto de 2009 las conversaciones telefónicas registradas como entrantes y saliente desde el teléfono móvil nº NUM004 usado por el mismo, son consideradas sin interés, obviando que su representado hacía uso de otro teléfono móvil también intervenido en el que se registran las conversaciones telefónicas que determinan la necesidad de la prórroga, por cuanto el acusado hacían un uso indistinto de ambos teléfonos.

DECIMO SEXTO

Por último en relación a la falta de control judicial en el dictado del auto de 11 agosto 2009 al dictarse sin que el instructor hubiera tenido a su disposición el resultado de la intervención telefónica inicial, que se entregó por oficio del 13 agosto 2009, es decir, dos días después de la fecha del auto.

Queja inasumible.

Como hemos recordado en STS 745/2008 del 25 noviembre , ningún precepto legal impone al juez de instrucción la obligación de oír las cintas de las grabaciones de las conversaciones para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el juez puede formar criterio a tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practicado la intervención ( STS 1368/2004 del 15 diciembre ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación, hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prórrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

Por ello el puntual incumplimiento de los plazos fijados para la aportación de las cintas o las transcripciones de las conversaciones no supone por sí solo inexistencia del control judicial, si el juez tuvo conocimiento en todo caso de los resultados (STS 986/20011 de 4 de octubre). En este sentido las SSTS 485/2012 de 13 junio , 849/2013 de 12 noviembre , precisaron que el que las cuotas aportaran con retraso sobre el exigido con sus transcripciones, carece de trascendencia constitucional, pues aún con retraso las tuvo a su disposición tanto el juez como las partes para ejercitar su defensa, por lo que el retraso-mínimo de dos días- no tuvo inferencia en los derechos fundamentales, máxime, tal y como declaró el Sargento instructor de las diligencias, informaba verbalmente cada semana al juez del estado resultado de las intervenciones.

DECIMO SEPTIMO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y sin indefensión del artículo 24.1 CE en relación al derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2 CE .

Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE , en primer lugar, por haberse condenado al recurrente en base al resultado de una intervención telefónica que hay que considerar nula, de suerte que no existen pruebas independientes y desligadas o desconectadas con esa intervención para enervar dicho derecho; en segundo lugar, por inexistencia de una verdadera prueba de cargo; y por último, por haberse valorado la prueba desplegada fuera de los cánones que exige la lógica y la sana crítica.

Respecto la primera denuncia, siendo válidas las intervenciones telefónicas al haber sido desestimado el motivo precedente, no se ha producido conexión de antijuridicidad alguna con el resto de las pruebas valoradas por la Sala de instancia.

Por ello se dice en el motivo que aún en la hipótesis de que la intervención telefónica sea declarada acorde con el artículo 18.3 CE , existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia motiva la fundamentación de la participación del acusado en los hechos enjuiciados. Así no refleja escucha o intervención alguna que le relacione con el alijo intervenido de la droga el día 7 noviembre 2009.

Tampoco el segundo elemento probatorio utilizado por el tribunal de instancia: las declaraciones del Sargento y del Guardia Civil con Tip nº NUM011 , recoge motivación alguna que sustente la fijación del hecho probado referido ya que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación popular interrogaron a dichos agentes sobre lo ocurrido el día 7 noviembre 2009 ni como se llegó a saber dónde se produciría el alijo, como se produjo este y qué personas habrían participado en el mismo.

Por último, el tercer elemento probatorio, la aprehensión de la droga el 7 noviembre 2009 nada se refiere al cargamento que habría portado el vehículo oficial que ocupaban este recurrente y el coacusado Cayetano , como tampoco su transbordo a la furgoneta ni que éste descargara en el domicilio de Cebrián.

Finalmente cuestiona la fundamentación jurídica recogida en la letra A) del fundamento jurídico 3º en relación a las conversaciones telefónicas atribuidas a Basilio que no permitirían llegar, de acuerdo con la lógica, y la racionalidad en la valoración de la prueba, las conclusiones que como hechos probados se fijan en la sentencia, no concurriendo los requisitos de la prueba indiciaria y de racionalidad de la valoración probatoria.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia expuesta en el motivo segundo del recurso de Cayetano -compañero de patrulla del recurrente Basilio -, el motivo debe ser desestimado.

La sentencia recurrida considera probado que este recurrente actuaba en connivencia con el resto de acusados policías locales "con la finalidad específica de apoderarse de sustancia estupefaciente que introdujeran terceras personas en territorio nacional para dedicarse posteriormente a distribuirla a cambio de dinero", igualmente una reunión a las 21, 10 horas del 6 noviembre 2009 en su propio domicilio, al que acudieron los acusados Amadeo y Florencio , en dicha reunión Amadeo comunicó a los otros dos acusados que al día siguiente se iba a producir una transacción de sustancia estupefaciente, de hachís, coordinando como los dos vehículos policiales iban a realizar las vigilancias del lugar en que se iba a producir el alijo, debiendo los implicados ir provistos de uniforme y arma reglamentaria y para que no se rompieran las parejas de policía concertadas, Amadeo llamó al Cabo encargado de fijar el turno renunciando al permiso que ya le había sido concedido para el día siguiente.

Así, a las 8,00 horas de la mañana del día siguiente a la referida reunión esto es, el día 7 de noviembre de 2009 ambas unidades operativas iniciaron las vigilancias para avistar el posible alijo, ocupando Amadeo y Desiderio reglamentariamente uniformados el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....HQN , y la unidad operativa integrada por Cayetano y Basilio ocupando el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....XRR , siendo los primeros quienes a las 8,55 hora de esa mañana localizan en un carril terrizo que existe en un descampado tras el restaurante "El Higuerón" de Fuengirola una cantidad no determinada de pastillas de 250 g de hachís junto a un menor que se da a la fuga nada más presenciar la patrulla policial, llamando a la otra unidad policial que compareció en el acto procediendo a cargar la referida sustancia en el vehículo oficial Seat Toledo matrícula ....XRR , compareciendo después a la llamada de los acusados un individuo mandando al parecer por un traficante apodado " Cachas ", quien a las 11.00 horas trasbordó el alijo del vehículo oficial reseñado a una furgoneta marchándose del lugar sin que llegara a ser detenido".

Relato fáctico al que llega la Sala por los medios de prueba que valora en el fundamento jurídico tercero, que le llevan a considerar probado que como jefe de la unidad operativa que formaba con su compañero de patrulla Cayetano en el vehículo oficial seat Toledo ....XRR tenía pleno conocimiento de los hechos y participación activa de los mismos, fundamentalmente las conversaciones telefónicas que mantienen con otros acusados, destacando que fueron los contactos telefónicos de este acusado, Rosendo el día 25 febrero del 2009 los que dieron lugar al inicio de las presentes diligencias.

Las relativas a la adquisición de un visor nocturno (folios 50,51, 59,794 795, 1182), sobre este extremo se debe precisar que si bien la policía local es un cuerpo policíal incardinado dentro de la LO 2/86 de 13 marzo, con funciones propias de policía judicial, según dispone el R.D. 769/87 del 19 julio de policía judicial, ello no justifica la adquisición de ese visor nocturno con su propio dinero y a espaldas de la Jefatura, para la realización de labores de aprehensión de alijos de droga, sin conocimiento de los funcionarios competentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Aquellas en las que al conocer la existencia de una lancha en una playa frente al chiringuito Royal Beach, de la que habían desembarcado un alijo, llama a sus compañeros Amadeo y Cayetano antes de dar aviso a la Jefatura y cuando conoce que no hay nada en la lancha le dice a Amadeo que va a llamar a Jefatura, se niega Amadeo porque pudiera haber algún aún allí "por si podía de bañar algo" (folio 1960).

La conversación del folio 443 en la que Amadeo le llama y entre otras cosas le dice "¿Ahora qué hago yo? ...quedarme con los 120 kilos.

Las conversaciones que mantienen otros acusados en las que hace referencia a Basilio : así folios 268 269 entre Amadeo y Cayetano en las que dice que Basilio no ha cogido nada pues si hubiera sido así se lo hubiera dicho, o la de los folios 270 y 271 de Amadeo y Florencio en la que hablan a Basilio y Cayetano y precisan que "esto ya han trincado la pasta" y "se lo quieren quedar todo", añadiendo "ya seremos todos a partes iguales no".

Contenido de las conversaciones telefónicas que en cuanto a la actividad de este recurrente y sus relaciones con Rosendo se ve corroborado por el testimonio en el plenario del sargento Romero TIP NUM008 , instructor de las diligencias.

DECIMO OCTAVO

El recurrente considera que el razonamiento valorativo de estas pruebas no ha sido lógico y racional y no concurrir los presupuestos de la prueba indiciaria. Debemos recordar que el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por esos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello implica la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Comprobación de la racionalidad e las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

En este punto en el que el recurrente cuestiona la fuerza acreditativa de cada una de las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia al encontrarnos ante una prueba indiciaria, pero esta Sala SSTS 487/2006 de 17 julio , 56/2009 de 3 febrero , 877/2014 de 22 diciembre ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMO NOVENO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE , al haberse producido el retraso tanto en la instrucción como en el enjuiciamiento así como con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, hasta el punto que habrían de ser consideradas como muy cualificadas.

Aunque el motivo se articula por vía de infracción de precepto constitucional su contenido y desarrollo argumental es similar al interpuesto por infracción de Ley, por otros recurrentes-motivo tercero Amadeo y Desiderio - por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.

VIGESIMO

El motivo sexto por infracción de Ley del artículo 849.2 LECrim , al existir error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se afirma en el motivo que los documentos que designa ponen de manifiesto que se declaran como probados unos hechos que no tienen sustento ni documentos que han sido ratificados en su contenido en el plenario por los agentes policiales investigados (Sargento y Guardia Civil encargado de las escuchas) y que contradicen lo afirmado en la sentencia se insiste en que el auto de 21 febrero 2009 (folios 555-557 rollos Sala) te intervino el teléfono de Rosendo no es el que analizó la sentencia de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el caso Macauto, sino otro de la misma fecha obrante los folios 558 a 560, por lo que referida sentencia no entro a valorar la validez de aquel auto, en que las escuchas que han servido de cargo en esta causa proveniente de la causa Macauto no han sido adveradas ni cotejadas por el Secretario del juzgado de instrucción de la causa Macauto; en el error en que encubre la sentencia al declarar probado que Basilio se encontraba en situación de baja para el servicio desde el día 20 febrero 2009 y que con asiduidad ofrecía información a sus compañeros sobre la existencia de posibles alijos dada su relación con delincuentes dedicados a este tipo de tráfico; que en dicha reunión Amadeo comunicara a los otros dos acusados que al día siguiente se iba a producir una transacción de sustancia estupefaciente, hachís, lo que contradice las transcripciones telefónicas de los folios 1800, 1802 a 1827; que fuese la pareja formada por Amadeo y Desiderio los primeros que localizaron la droga en el descampado tras el restaurante "El Higueron", que está en contradicción con las transcripciones telefónicas de los folios 1801, 1975 y 1976 y con él oficio de la Guardia Civil folio 2590 y 2592 y 2615 y 2616 en relación con la transcripción obrante a los folios 1811, 1827, 1828, 1831, 1832, y 1853.

El motivo se desestima.

En primer lugar debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 513/2014 de 24.6 , 465/2011 de 31-5 , 285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende éste motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, éste nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En efecto las cuestiones referidas a la licitud de las intervenciones telefónicas acordadas por el auto de 21 febrero 2009 y la validez de las pruebas denunciantes de las mismas provenientes de la casa Macauto no son propias del motivo articulado por la vía del artículo 849.2 LECrim , sino de vulneración de presunción de inocencia y ya han sido analizadas en motivos precedentes.

El error que se denuncia sobre la situación de baja del recurrente y su condición de informador, aun siendo cierto, se trata de un error material de transcripción que podía haber sido corregido vía aclaración de sentencia, artículos 267.2 LOPJ , tal como se deduce del propio contenido de la sentencia, fundamento jurídico tercero al detallar cuál era el papel o actividad desarrollado por cada acusado siendo otra persona la que se encontraba en baja laboral como Policía local en la fecha de la investigación y posterior instrucción, lo que le permitía manifestar su formación de manera permanente a sus compañeros en activo para la realización de las operaciones ilícitas.

Por último las referencias al contenido de conversaciones telefónicas y oficios policiales no puede sustentarse el error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECrim . Las primeras no dejan de ser pruebas personales documentadas sometidas a la libre valoración del tribunal, y las segundas tampoco tienen el carácter de documento al no ser más que manifestaciones documentadas e incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron prestan declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo séptimo por infracción del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP .

Denuncia a través de este cauce procesal el juicio de inferencia llevado a cabo por el tribunal de instancia para a partir de unos determinados indicios, concluir la participación del recurrente en un delito de tráfico de drogas, consistente en participar en alijos de hachís que se realizan por delincuentes, apoderándose de los mismos.

Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , debemos recordar que respecto a los motivos articulados por este motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 311/2014 de 16.4 , 807/2011 de 19.7 , establece los siguientes requisitos:

1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia.

Siendo así desestimado los motivos precedentes e incólume el relato fáctico en el mismo se considera probado que Basilio era uno de los integrantes del grupo policial organizado con la finalidad de apoderarse de sustancia estupefaciente que introdujeran terceras personas en territorio nacional para dedicarse posteriormente a distribuirla a cambio de dinero, detallando a continuación la preparación y ejecución de las operaciones que tuvo lugar el día 7 noviembre 2009 con activa participación del hoy recurrente.

El recurrente cuestiona estos hechos probados que considera erróneos al no ser producto de vigilancias o seguimientos efectuados por la Guardia Civil o de escuchas telefónicas, ello no implica juicio de inferencia alguno sino ausencia de prueba, lo que es ajeno a la vía casacional del artículo ocho 849.1 LECrim , y ello con independencia de que se cuestione la aplicación de este cauce procesal para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de Ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo octavo por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 369.1.1 CP , por su indebida aplicación.

Se alega que no ha de ser aplicado el subtipo agravado de ser funcionario público, pues que de los hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se plasma dato alguno sobre la carrera como funcionario público del recurrente (ingreso en la misma, años de antigüedad, resolución aprobatoria de acceso, certificado del Ayuntamiento de Mijas de ostentar la condición de funcionario o de contratado laboral).

Argumenta que tal como expone la sentencia, fundamento jurídico segundo, apartado 13 no se ha cuestionado la condición de Policías Locales de los acusados, pero el que sean policías locales no quiere decir que sean funcionarios públicos que es lo que exige el tipo.

El motivo carece de fundamento alguno.

Como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo los hechos probados establecen, que los cinco primeros integrantes del grupo eran policías locales de la localidad de Mijas en situación activa.... Utilizando vehículos oficiales de la Policía, provistos de sus uniformes reglamentarios, placas, armas....como tales funcionarios públicos encargados del mantenimiento del orden y represión de la delincuencia.

Esa constatación despeja en cualquier idea sobre la condición de funcionario público del recurrente. El art. 24.2 de CP . establece que se considera funcionario público todo el que .... participe en el ejercicio de funciones públicas. Si el recurrente, como los otros delincuentes, portaba pistola, uniforme y placa expedida por el Ayuntamiento de Mijas es patente que desempeñaba una función pública y por tanto era funcionario público. Y ello además de que la LO 2/1986 de 13 de marzo de 1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establece en su art. 1.3 que las corporaciones locales participan en el mantenimiento de la seguridad pública en los términos establecidos en la ley reguladora de las Bases del Régimen Local y en el marco de esta ley.

Además de que dedica la ley su título V a los Policías Locales previniendo que los Municipios puedan crear Cuerpos de Policía propios (art. 51 y ss. de la citada LO).

En efecto el concepto de funcionario a efectos penales el más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho Administrativo, pues mientras que para este los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidas regulada por Derecho Administrativo. Por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente la participación en la función pública a la que debe accederse por cualquiera de las vías de designación que recoge el artículo 24 (disposición inmediata de la Ley elección o nombramiento de autoridad competente.

En lo que se refiere al acceso al ejercicio de funcionario público nada importante en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad o temporalidad.

Por tanto, el concepto penal de funcionario abarca también a los internos y sustitutos ( STS 26 octubre 2012 ). La jurisprudencia de esta Sala no ofrece dudas al respecto, aceptando una equiparación funcional entre el funcionario titular y el funcionario sustituto, interino y, por tanto, carente de la estabilidad que proporciona la pertenencia a la carrera administrativa. Lo que define la condición de funcionario público es la participación en funciones públicas, siendo irrelevante que sea interino o de plantilla ( STS 1544/2004, 23 de diciembre ), pues los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan las calificaciones o legitimaciones requerida, así como los interinos, sustitutos o funcionarios de empleo, en contraposición a los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derechos y obligaciones que los recogidos en el propio Estatuto de los funcionarios de propiedad ( STS 663/2005, 23 de mayo ).

El motivo, por lo razonado, se desestima.

VIGESIMO TERCERO

El motivo noveno por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 369.1.2 CP , de pertenencia del acusado a una organización o asociación dedicada a difundir tales sustancias estupefacientes.

Se denuncia la aplicación indebida de este subtipo agravado pues atendiendo a los hechos probados complementado por la fundamentación jurídica, la actuación de Basilio junto a los demás condenados, se encuadraría en la coparticipación de un delito contra la salud pública.

Argumenta que falta uno de los elementos imprescindible para aplicar el subtipo agravado de pertenencia a una organización: el elemento temporal de la estructura organizativa al no constar el inicio aproximado de la misma, ni el tiempo en que ése hubiera estado actuando, tampoco se describe de manera clara la estructura jerárquica y el reparto de papeles, al describirse sólo la actuación de los días 7 y 8 noviembre 2009 sin que se plasmen datos de afirmar de manera más o menos clara, el liderazgo de Amadeo en la organización o el reparto de papeles en la misma. Por tanto conforme la jurisprudencia de esta Sala diferenciadora de la organización criminal de la codelincuencia y faltando los elementos esenciales de la primera nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia en el que todos los partícipes intervienen en un solo delito que se describe en el tiempo y en el que no existe reparto de papeles.

Acaecido los hechos antes de la vigencia de la LO 5/2010 de 22 junio, que suprimió la modalidad agravada del artículo 369.1.2 CP , para pasar a configurarla como tipo específico del art. 369 bis y creo un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts. .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas" .

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

La sentencia 277/2016 de 6.4 , precisa como " La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo .

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

  1. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

    Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

    En consecuencia , debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

  2. Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

    La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

    Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

    A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

    Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

    Consecuentemente debemos analizar la jurisprudencia anterior a la Ley 5/2010, que solo contemplaba la existencia de organización; y no de grupo criminal-, vacío legal que vino a llegar la citada reforma. En este sentido la sentencia 11.11.2009 , con cita en otras anteriores considera necesario que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado (en similar sentido STS 3.7.2009 ). La existencia de una organización no depende del número de personas que la integran, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal (el plan criminal por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva, pero inorgánica). La jurisprudencia, viene sintetizando como elementos característicos de la organización:

    1. existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida;

    2. empleo de medios de comunicación no habituales;

    3. pluralidad de personas previamente concertadas;

    4. distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones;

    5. existencia de una coordinación;

    6. estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Al incluir el legislador expresamente los supuestos de organización transitorios, no se requiere una organización estable, siendo suficiente la mínima permanencia que permite distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: centro de decisiones, diversos niveles jerárquicos y posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado actividad.

    Lo que se trata de perseguir en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad es tal como señala la STS 356/2009 de 7 abril , la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores y tan de una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

    La jurisprudencia al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integre en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aún coordinadas no supone de una organización en cuanto un alud y un plus frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011 de 27 junio , 940/2011 de 27 septiembre 1115/2011 17 noviembre ). La organización es un plus cualitativamente distinto de la codelincuencia, con la que comparte parte de sus elementos pero se diferencia de ello por ser, por así decirlo, el núcleo duro. Si la codelincuencia es el genus, la organización es la especie ( STS 331/2008 del 28 julio ).

    Descendiendo al caso enjuiciado la sentencia en los hechos probados refiere como los acusados actuando en connivencia formaron de hecho un grupo organizado bajo la dependencia de Amadeo , con la finalidad especifica de apoderarse de sustancia estupefaciente que introdujeran terceras personas en territorio nacional para dedicarse posteriormente a distribuirla a cambio de dinero, y detallando la operación llevada a cabo el día 7 noviembre 2009, para en la fundamentación jurídica razonar que concurren los requisitos de la organización, existe una estructura formada por dos unidades operativas y un informador, con perfecto reparto de papeles, pues mientras este último se limita a informar a aquellos de los posibles golpes que pudieran llevar a cabo, los restantes actúan acudiendo por parejas al lugar de los hechos para, tras ahuyentar a los traficantes con la presencia policial, poder apoderarse de la droga.

    Todo ello bajo la dirección de Amadeo quien actúa con cierta autoridad, dando instrucciones a los restantes policías sobre lo que deben de hacer en cada momento.

    El motivo por lo expuesto se desestima.

VIGESIMO CUARTO

El motivo decimo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 372 CP puso su indebida aplicación.

Denunciándose la aplicación indebida de la inhabilitación absoluta para funcionario público, al no haber quedado acreditada la condición de funcionario público tal y como denunciaba en el motivo octavo, desestimado que ha sido este motivo y retirando que el recurrente era policía local del Ayuntamiento de Mijas y por ello funcionario público, el motivo deviene improsperable.

VIGESIMO QUINTO

El motivo decimoprimero por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 21.6 CP , por su falta de aplicación, como muy cualificada.

Denuncia la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, dado que el proceso no se ha tramitado ni en un plazo razonable en relación a su complejidad y se han producido esas dilaciones indebidas, durante la instrucción, enjuiciamiento e incluso tras la sentencia.

Siendo el motivo similar al interpuesto por el resto de los acusados, debe ser desestimado remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO INTERPUESTO POR Florencio

VIGESIMO SEXTO

El motivo primero al amparo del artículo 851.1 LECrim , al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

Considera, tras citar varias sentencias de esta Sala, que la dictada por la Audiencia incurre en el vicio in iudicando al no expresar los hechos probados de forma clara y terminante la fecha aproximada en la que ocurre lo que relata en el primer apartado ni a qué traficantes se refiere, ni cuando, ni dónde, ni quienes participaron, incurriendo en una oscuridad absoluta, lo que no es más que consecuencia de la inexistencia de prueba.

Señala además el error patente de indicar que quien se encontraba en situación de baja era él coacusado Basilio desde el día 20 febrero de 1009 cuando era Florencio , lo cierto es que no se expresa de forma clara y terminante en que consistió su participación criminal ni en el primer apartado genérico ni en el apartado relativo a los hechos acaecidos el 7 noviembre de 2009 y destaca la inexistencia de prueba sobre la efectiva celebración de la reunión del día anterior y su contenido, y no se describe en los hechos probados ninguna de las conductas de las descritas quien fuera realizada por este recurrente el día 7 noviembre 2009.

El motivo se desestima.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

    Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

  4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

    Falta de claridad y omisiones en los hechos probados, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 ).

    Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

    La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    En el caso que nos ocupa en el factum se entiende probado que este acusado en unión de otros cuatro policías locales y un quinto que no reunía tal condición, actuando en connivencia formaron de hecho un grupo organizado... "con la finalidad específica de apoderarse de sustancias estupefacientes.... que introdujeran terceras personas en territorio nacional para dedicarse posteriormente a distribuir la a cambio de dinero...".

    Detallando luego como Florencio en unión de Amadeo acudió al domicilio de otro de los acusados Basilio , a una reunión en la que uno de ellos les comunicó que al día siguiente se iba a producir un intercambio de hachís, coordinando una operación de vigilancia en el lugar en que se iba a producir el alijo debiendo los implicados ir provistos de uniforme y arma reglamentaria en dos parejas Amadeo y Desiderio , y Cayetano y Basilio , con sus vehículos oficiales.

    Y por último se detallan las diversas cantidades de hachís que les fueron ocupadas como consecuencia de lo anterior operación-un total de 177.123 80 g.

    Consecuentemente no es de apreciar falta de claridad u oscuridad, las cuestiones que plantea el recurrente de falta de prueba de los hechos y de que tal relato fáctico no se describe conducta alguna imputable a este acusado que pueda subsumirse en las descritas en el art. 368 CP , dado que no participó en la operación acordada y no se le intervino sustancia, no son propias de este motivo casacional.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo segundo al amparo del artículo 851.1 LECrim , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

El motivo denuncia la contradicción entre los hechos que se declaran probados y la fundamentación jurídica en la que se indica la participación de este acusado, a través de unas conversaciones telefónicas, que no se indica su contenido, lo que impide conocer los hechos realmente acaecidos en relación con Florencio , y en consecuencia, efectuar una adecuada calificación jurídica y en su caso, determinadas si son o no encuadrable en los artículos 368 , 369 , y 370 CP .

A continuación destaca diversos errores en la fundamentación jurídica en el apartado relativo a los autos iniciales, al decir que las pruebas logradas a través de las intervenciones telefónicas acordadas en los días 11,18 y 21 de febrero son legítimas cuando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda se refiere a un solo auto de 21 febrero que no se refiere al teléfono de Rosendo .

Por otra parte en los hechos probados se indica que quien estaba de baja era Basilio y la fundamentación jurídica se indica que es Florencio .

También el tribunal sentenciador descarta en los hechos probados que la información del día siete proviniera de Florencio al atribuírsele a Amadeo , y en la fundamentación jurídica le atribuye ser informador, tener contactos al primero.

Por ello destacar además la grave deficiencia de que la narración fáctica de la resolución impugnada cual es que la insuficiencia del relato se subsane por la inclusión de hechos probados fuera de lo que es propiamente el factum de la sentencia.

El motivo se desestima.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ), tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitético s resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el caso que nos ocupa las contradicciones que se denuncian, o no son tales pues que no se detallan el contenido de las conversaciones telefónicas no supone contradicción alguna, o son errores en la fundamentación jurídica -el relativo al auto de 22 febrero 2009, o contradicciones entre el hecho probado y la fundamentación jurídica- condición de informador de recurrente que aun admitiendo que se trata de complementos fácticos incluidos en la fundamentación jurídica, pueden subsanarse interpretando en su conjunto todo el componente fáctico de la sentencia.

En ese punto en cuanto a la posibilidad de complementación del relato fáctico en la fundamentación jurídica: La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

  1. En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

  2. En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

    Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

    Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, - fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

  3. Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

    Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

VIGESIMO OCTAVO

El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim , al no resolver en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Se sostiene en el motivo que en el escrito de calificación provisional se plantearon distintas cuestiones jurídicas, entre ellas la nulidad de las intervenciones telefónicas no sólo de las existentes en la causa que es objeto de recurso sino también las de las D. Previas 403/2009 del juzgado de instrucción número uno de Fuengirola, sin que sobre las correspondientes resoluciones se pronunció realmente la sentencia que se recurre, so pretexto de que su validez ya ha sido declarada expresamente la sentencia Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda, de 22 junio 2015 y ello a pesar de que las partes habían puesto de manifiesto que no sobre todas las resoluciones había producido su pronunciamiento expreso por parte de dicho tribunal, señalando muy particularmente la que dio origen al presente procedimiento correspondiente a la intervención del teléfono de Rosendo , sobre cuya legitimidad el Tribunal Supremo no se pronunció, ni tampoco Rosendo , porque ninguno de los intervinientes en dicho proceso lo impugnó, ni tampoco Rosendo .

Así suscitada, en tiempo y forma, la cuestión de la nulidad de la citada intervención telefónica acordada por el juzgado de instrucción número uno de Fuengirola queda, así, sin respuesta, pues no sólo no se ha respondido sino que el recurrente no está de acuerdo con el motivo por el que la sentencia indica que no se hace, esto es, como si ello ya estuviera juzgado y tuviera el efecto de cosa juzgada, al no darse en la prejudicialidad positiva ni la negativa al no estar ante la identidad subjetiva pues ninguno de los aquí acusados fue enjuiciado en la causa Macauto 2009.

El motivo se desestima.

1) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala que se recoge en el motivo es sustancialmente correcta por cuanto respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

4) E igualmente esta Sala tiene declarado, STS 922/2010 28 octubre , , tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Dicho apartado quinto preceptúa que si se tratase de sentencias o autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Precepto éste que encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

En efecto, es cierto que este cierre casacional no es susceptible de aplicación en todos los supuestos de incongruencia omisiva. Pensemos aquellos en que la omisión sea denunciada por el acusado y se refiera a pronunciamientos sobre pretensiones principales relacionadas con la concurrencia de algún elemento del tipo penal o circunstancias eximentes o atenuatorias a la responsabilidad criminal, o, desde el prisma de la acusación, cuando la sentencia no se pronuncie sobre la existencia de un delito cuya imputación conste en el escrito de calificación, supuestos en los que los derechos a la tutela judicial efectiva y acceso a los recursos prevalecerían sobre el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones y a que en causa se resuelva en un plazo razonable, pero son supuestos distintos del presente en el que el complemento postulado por la acusación particular se refiere a una pretensión secundaria, como es una pena accesoria, cuya imposición es potestativa y facultativa del tribunal y su justificación radica en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física entre los ofendidos por el delito y su autor y que al suponer una limitación a la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado, una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, su imposición debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica; y cuyo examen por esta Sala pudo incluso posibilitarse por el propio recurrente, articulando un motivo de fondo por infracción de Ley, que hubiera permitido subsanar esta omisión satisfaciendo, a su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, posibilidad también omitida por el recurrente.

Interpretación esta que ha sido recogida en la reciente sentencia de esta Sala nº 841/2010 de 6.10 , la estimación de un motivo de esta clase produce efectos negativos en el derecho a un proceso en un plazo razonable, reconocido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales. Tales efectos se derivan del transcurso del tiempo que resulta imprescindible para tramitar y resolver los recursos procedentes según la ley. El legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo. El artículo 267.5 de la LOPJ , al regular la aclaración de las sentencias, dispone que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", refiriéndose en el apartado 6 a la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio con la misma finalidad.

Tal forma de proceder, limitada a cuestiones que se reduzcan a "completar" la resolución ya dictada, y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial, permite resolver tales aspectos sin necesidad de acudir al Tribunal superior, el Supremo en el caso del recurso de casación, de forma que la resolución resulta de mayor agilidad en el aspecto temporal, sin perjudicar los derechos de las partes. Dados los derechos en presencia, la regulación legal no puede ser interpretada como una mera alternativa para la parte interesada. Por el contrario, el interés público en obtener de los Tribunales una resolución en tiempo razonable conduce a entender que el legislador ha impuesto a las partes del proceso la obligación de acudir a esa previsión para obtener del Tribunal una decisión expresa sobre las cuestiones complementarias omitidas en el fallo, de forma que sin haber acudido a tal remedio no es posible plantear la incongruencia en el recurso de casación. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del recurso que proceda contra la sentencia.

Por otra parte, aunque no se trata de una pena de contenido o efectos menores, ya que puede resultar de gran trascendencia para los sujetos implicados, según los casos, no es la pena principal prevista para el delito, ni sustituye a ésta, ni su imposición trae causa de una mayor antijuricidad del hecho o de una mayor culpabilidad que hubiera sido apreciada en el autor. Se trata de un complemento del fallo que puede ser impuesto o no en función de las circunstancias de los hechos, del culpable y de la víctima.

El Tribunal, que ha resuelto de forma ampliamente razonada las demás cuestiones planteadas, ha omitido cualquier consideración sobre el particular, y las decisiones adoptadas no resultan incompatibles, con la correspondiente a la cuestión planteada, sea cual fuere su sentido. No puede entenderse que se trate de una desestimación implícita de la pretensión, pues según la doctrina antes expuesta sería preciso que en la fundamentación jurídica apareciera una exposición de las razones del Tribunal, de las que se desprendiera con suficiente claridad la improcedencia de acordar la imposición de la pena solicitada. O, en otro caso, que se adoptaran razonadamente resoluciones incompatibles con lo solicitado.

Sin embargo, el recurrente tuvo a su alcance plantear la omisión en la forma prevista en el artículo 267.5 de la LOPJ , antes mencionado, sin que lo hiciera, y sin que conste ninguna causa que lo impidiera. Esa omisión condiciona, como hemos dicho, la posibilidad de alegar tal incongruencia en la casación, pues pudo y debió ser planteada ante el Tribunal de instancia y resuelta con anterioridad a la preparación del recurso. Habiendo renunciado implícitamente a esa posibilidad de reclamar la subsanación de la incongruencia interesando la respuesta omitida sobre un aspecto complementario de la sentencia, no es posible su planteamiento en casación.

En el caso presente ciertamente la invocación de la vulneración de un derecho fundamental cual es el secreto de las comunicaciones, artículo 18.3, debe entenderse como una pretensión principal que posibilitaría la procedencia del motivo por quebrantamiento de forma, pero no puede hablarse incongruencia opresiva cuando la sentencia en el epígrafe I Autos iniciales, admite que la investigación que da lugar a las presentes diligencias, se origina en relación a los hechos descubiertos en el marco de la Operación "Macauto 2009" DP 403/2009 Del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, donde se solicitó la intervención telefónica del número NUM003 , cuyo usuario era el investigado Rosendo , autorización habilitante mediante Auto de fecha 21 de febrero 2009, y recuerda que esta resolución judicial no fue objeto de impugnación por la defensa de Rosendo durante el transcurso de la instrucción ni en el trámite de cuestiones previas del acto del juicio oral, lo que determina que no fue cuestionada ni legitimada, entendiendo por lo tanto que la misma reúne cuantos requisitos son necesarios para considerarla constitucionalmente legítima.

Pero no obstante esta afirmación si analiza dicho auto (folios 555 a 557 tomo II rollo sala), y concluye " que el mismo presente una suficiente motivación (Razonamiento jurídico primero) con observancia del principio de proporcionalidad y dirigida a alcanzar un fin legítimo, la investigación de delitos graves, robos con violencia, e intimidación con uso de armas de fuego, aportándose datos objetivos que permitían ponderar su necesidad, en atención a los ofrecidos en el oficio Policial que le precedía".

Siendo así la sentencia recurrida si se pronunció sobre la legalidad del auto de 21 febrero 2009, que acordó la intervención del teléfono utilizado por Rosendo , por lo que no puede hablarse de incongruencia omisiva. Cuestión distinta es si tal pronunciamiento es conforme con la doctrina jurisprudencial en orden a los requisitos del auto habilitante y si el juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y la participación de Rosendo , así como de la utilidad de las intervenciones telefónicas, pero ello es ajeno al vicio de quebrantamiento de forma denunciado.

VIGESIMO NOVENO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido como derecho fundamental en el artículo 18.3 CE , por falta de motivación de las resoluciones que ampararon las intervenciones telefónicas como fuente de investigación y como fuente de prueba.

El recurrente desarrolla la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en cuatro apartados:

  1. ausencia de ilegitimidad de la intervención telefónica de la que trae causa la presente por parte del juez instructor en contra de lo determinado en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 mayo 2009 al no disponer de las resoluciones habitantes para la intervención de las comunicaciones, cuyo contenido se le ponía de manifiesto.

  2. incorporación irregular de las escuchas habidas en el procedimiento Macauto 2009 tanto de los oficios policiales como de los autos judiciales autorizantes, al no aportarse los de Torrevieja así como los soportes de las escuchas.

  3. ausencia de motivación de los autos autorizantes de las escuchas tanto en los incorporados y provenientes de la otra causa como de los dictados en la presente.

  4. ausencia de control judicial durante la ejecución de la intervención telefónica sucesivamente acordadas.

Cuestiones todas ellas analizadas en el motivo primero de Amadeo (en cuanto a la nulidad del auto inicial del 10 julio 2009); un motivo tercero Basilio , incorporación irregular de las comunicaciones telefónicas de las escuchas habidas en el procedimiento Macauto 2009, tanto de los oficios policiales y autos judiciales autorizantes cómo del soporte de las escuchas, tanto en los incorporados y provenientes de la otra causa como de los dictados en la presente, y falta de control judicial durante las intervenciones, y motivo primero Desiderio (falta de examen de la legitimidad de las intervenciones de las que trae causa la presente por parte del Juez instructor en contra de lo determinado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 mayo 2009) por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación, debiendo sólo indicar que en la sentencia de esta Sala 424/2015 de 22 junio que confirmó en lo esencial la sentencia dictada por la Sección Segunda de la AP de Málaga de 23 junio de 2014 , dictada en la operación Macauto 2009, analizó la licitud de las intervenciones telefónicas acordadas en los autos de 11,18, y 21 febrero de 2009, y en concreto la prueba documental aportada al inicio del juicio por el Ministerio Fiscal de determinados testimonios en las DP 890/2009 del juzgado de instrucción nº 2 de Torrevieja, en los que constaba los oficios policiales solicitando la intervención de ciertos teléfonos y los autos que los autorizaban, concluyendo con la legitimidad constitucional de las citadas intervenciones.

TRIGESIMO

El motivo segundo al amparo de los dispuesto en el artículo 852 LECrim al haberse vulnerado el derecho del recurrente al Juez natural predeterminado por la Ley reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE .

Denuncia que la competencia para la instrucción de la presente causa correspondía al juzgado de instrucción número 1 de Fuengirola, que venía investigando estos hechos a partir del auto de 10 marzo 2009, dictado en las diligencias 403/2009 de la Operación Macauto y no del juzgado de instrucción número 2 de la misma localidad al que solicitó la intervención de algunas personas que ya estaban siendo investigadas en aquel procedimiento, haciendo uso así de una mala praxis judicial, vulnera el derecho al juez natural o predeterminado por la Ley.

Siendo el contenido y desarrollo similar al motivo segundo del recurso interpuesto por Basilio , nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su desestimación para evitar innecesarias repeticiones.

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho del recurrente a la defensa reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE .

Denuncia vulneración del principio acusatorio y del derecho a estar informado de la acusación, destacando que el tribunal sentenciador se aparta de las manifestaciones vertidas en el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, lo que supone quiebra de aquel precepto al introducir hechos nuevos incriminatorios causando indefensión.

Así el Ministerio Fiscal indicaba que no se había podido identificar en la instrucción a ninguno de los contactos, a los que se refiere tribunal en la fundamentación jurídica al indicar que la "información proviene de numerosos contactos con el mundo del narcotráfico. Mantenía conversaciones telefónicas con los llamados " Bucanero ", " Pelos ", " Corsario ", " Pulpo " y " Pirata ".

Igualmente se hacía referencia en el escrito de acusación a operaciones fallidas o que no se habían podido acreditar, y en cambio en los hechos probados se consigna como todos los acusados actuando en connivencia formado de hecho un grupo organizado..." con la finalidad específica de apoderarse de sustancias estupefacientes que introdujeran terceras personas en territorio nacional para dedicarse posteriormente a distribuirla a cambio de dinero", describiendo a continuación la forma de actuación: "utilizando vehículos oficiales de la policía, provistos de sus uniformes reglamentarios, placas, armas e información obtenida como tales funcionarios públicos encargados del mantenimiento del orden y represión de la delincuencia, cuando tenían conocimiento de un alijo, desembarco u operación de tráfico de drogas, se presentarían en el momento oportuno en el lugar del desembarco o la transacción, con exhibición de todo el aparato policial de que disponían, incluidos los prioritarios de su vehículo, lo que producía el lógico temor entre los traficantes quienes huían de utilizando inmediato, abandonando la sustancia estupefaciente que acababan de introducir en territorio español o con la que comercializaban, apoderándose a continuación de dicha sustancia que cargaba y transportaban en los propios vehículos oficiales al lugar de resguardo que consideraban oportuno y con la garantía de que en el caso de que fueran sorprendidos en tal actividad, siempre podrían justificar su conducta como derivada de una intervención policial legítima de represión del tráfico de sustancias estupefacientes".

Cuando de ninguna operación anterior al día 7 noviembre 2009 se decía que tuviéramos que defendernos, pues se decía que las operaciones o bien habían sido fallidas o bien habían podido acreditarse.

El motivo se desestima.

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el caso presente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se destaca en relación a este recurrente, que fundamentalmente a partir de 20 febrero 2009 en que el mismo se encontraba de baja para el servicio, en el suministro de información decisiva para las operaciones, proveniente de importantes contactos que él mismo tenía tanto en otros Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de Estado, como en el submundo del narcotráfico procedente de Marruecos, en gran parte propiciada por su condición de Policía local y fomentados durante el tiempo de servicio. Tales contactos aunque no han podido ser descubiertos a lo largo de la instrucción, permitieron al mismo tanto aconsejar la realización de operaciones como abortar con anterioridad otras ante la certeza de que estaban vigilados.

Así las cosas y tras otras operaciones fallidas o cuya realización no ha podido acreditarse plenamente los acusados Amadeo , Basilio , y Florencio -jefe de Grupo, jefe Unidad operativa e informador-se reunieron en la casa del segundo sobre las 21,30 horas del 6 noviembre 2009.

Siendo así no se constata alteraciones relevantes en los hechos probados la sentencia por cuanto se limita a señalar cuál era la mecánica operativa que llevaban a cabo los acusados pero sin referencia a ninguna concreta operación salvo la que tuvo lugar en la mañana del día siguiente a la reunión, esto es el siete noviembre 2009, y en cuanto a Florencio , ya hemos señalado que cuando la sentencia se refiere al Policía local que se encontraba en situación de baja para el servicio desde el día 20 febrero 2009 y que con asiduidad ofrecía información a sus compañeros sobre la existencia de posibles alijos dada su relación con delincuentes dedicados a este tipo de tráfico obtenida a lo largo de su actividad profesional, lo está haciendo a este acusado y no-, por un error material se recoge en el factum- a Basilio , tal como se deduce con meridiana claridad del apartado 1.5º del fundamento de derecho tercero de la sentencia.

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a un juez imparcial reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE .

Consiguen en primer lugar, que el juez de instrucción nº 2 de Fuengirola avocó a su propio conocimiento un asunto que no le correspondía por estar conociendo del mismo el juez de instrucción número 1 de la misma localidad, produciendo así una incompetencia total y absoluta, que da lugar a la nulidad de su actuación por contrario el artículo 24.2 CE al privar al juez ordinario a todos los acusados y al extraer del conocimiento del juez competente y al que sólo a él correspondía decidir si las conversaciones de las que se le había dado cuenta en el mes de febrero 2009 tenían otra relación con un delito contra la salud pública o cualquier otro y si eran sospechosos de la participación de Rosendo , si ello pone en duda su imparcialidad objetiva.

Insiste en que ello debe implicar la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y en la absoluta falta de motivación del auto habilitante.

En segundo lugar, denuncia además, la falta de imparcialidad del propio tribunal sentenciador, en particular del Presidente y Ponente, que ante la pasividad del Ministerio Fiscal y la Acusación Popular, tomó una postura activa en sentido incriminatorio en relación a Florencio , señalando las preguntas que formuló al agente femenino número NUM012 . igualmente hace referencia que la pérdida de imparcialidad objetiva se evidencia cuando se omite valorar la prueba de descargo ofrecida por la defensa del acusado, al omitir las transcripciones de las conversaciones que benefician al acusado, así como las afirmaciones del Jefe de Grupo Agente número NUM008 que indico que Florencio no participó en la operación del día 7 noviembre 2009, que el recurrente estaba de baja laboral y en tratamiento psiquiátrico.

Todo lo cual pone de manifiesto que no se le ha juzgado con imparcialidad.

El motivo se desestima.

  1. ) Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -vid sentencia 69/2001 del 17 marzo - contiene algunas referencias tangenciales a la garantía de imparcialidad desde el punto de vista del órgano encargado de la instrucción de los procesos penales. Así, la STC 106/1989 , de 8 de junio , FJ 2, elevó la independencia judicial y la imparcialidad, garantizadas por los arts. 24.2 y 117.1 CE , a "nota consustancial de todo órgano jurisdiccional"; y el ATC 1124/1988 , de 10 de octubre , FJ 2, a propósito de una queja relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, razonó que "la actividad del Juez de Instrucción se encuentra regida por el principio de imparcialidad". Desde este punto de vista la STC 145/1988 , FJ 5, señalaba que, con su fundamentación "no se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo ( art. 2 LECrim )", pues es evidente que el Juez de Instrucción puede hallarse, al igual que el Juez sentenciador, en una particular relación con las partes y con el objeto del proceso susceptible de afectar negativamente a su ecuanimidad y rectitud de juicio. La anterior conclusión viene corroborada con lo dispuesto en el art. 219 LOPJ , en la medida en que las causas legales de abstención y recusación se predican de todos los Jueces y Magistrados, y específicamente en la LECrim, que no sólo reitera esta previsión (art. 52) sino que contempla expresamente la posibilidad de recusar al Juez de Instrucción ( arts. 58 y 61 párrafo 2 ). Y es que, en la medida en que la instrucción criminal, pese a su finalidad inquisitiva, obliga a consignar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos investigados, sean favorables o adversas al imputado, faculta para adoptar medidas cautelares que pueden afectar a derechos fundamentales de la persona y debe respetar algunos principios (derecho de defensa, a conocer la imputación, de contradicción e igualdad entre las partes), se hace obligado que el instructor deba revestir las necesarias condiciones de neutralidad tanto en relación con las partes del proceso como sobre su objeto. En definitiva, el Juez de Instrucción, como cualquier Juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso.

    En esta misma línea, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado el contenido del art. 5.3 CEDH , ha puesto de relieve, en una interpretación literal del precepto, que el ejercicio de funciones judiciales no se limita necesariamente a juzgar, y, de otro lado, desde una interpretación sistemática del Convenio, ha observado que la finalidad de la norma es la de garantizar la imparcialidad y la objetividad de toda persona que ha de decidir sobre la privación de la libertad de otra. Y, en este sentido, el Juez o la "autoridad habilitada por la ley" deben de ser independiente del poder ejecutivo y de las partes, dada su obligación de examinar las circunstancias que actúan en favor o en contra del arresto. A ello cabe añadir que, aun cuando el mismo Tribunal ha declarado que nada impide que la autoridad competente para acordar la detención pueda desempeñar otras funciones (a título de ejemplo, su intervención procesal posterior como parte acusadora), la actuación de dicha autoridad correrá el riesgo de inspirar a los justiciables dudas legítimas sobre su imparcialidad si no es revisada por el juez encargado del caso (en este sentido se pronuncian las SSTEDH de 4 de diciembre de 1979, caso Schiesser ; de 22 de mayo de 1984 , casos Jong y otros, Van der Sluijs y otros y Duihof y Duijf; de 26 de mayo de 1988, caso Pauwels; 30 de marzo de 1990, caso Huber; de 26 de noviembre de 1992, caso Brincat; de 28 de octubre de 1998, caso Assenov; y de 24 de julio de 2000, caso Niebdala).

    Así pues, aunque el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no sea idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento (pues habrá de ponerse en conexión con las resoluciones o determinaciones que concretamente haya adoptado en un determinado asunto), es también exigible a aquél en la medida en que en esta fase del proceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyes procesales, ha de resolver las pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del Derecho, y ha de tomar determinaciones que pueden afectar a los intereses o derechos fundamentales de las partes (así ocurre con los Autos de prisión o libertad provisional, de procesamiento, de sobreseimiento o de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales ha de exigirse la previa condición de que el Juez que las adopte aparezca tanto subjetiva como objetivamente neutral.

    A la luz de la doctrina precedente fácil se colige que las actuaciones que se imputan al Juez de instrucción número 2 de Fuengirola, con independencia de que su posible nulidad ya ha sido analizada y desestimada, no suponen falta de imparcialidad objetiva.

  2. ) Y en cuanto a la falta de imparcialidad del propio tribunal, como ya dijimos en SSTS 31/2011 de 2 febrero , 79/2014 de 18 febrero , 766/2014 de 27 noviembre , 467/2015 del 20 julio , en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que se solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre ) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta "teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( arts. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso".

    La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: " Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta " a lo que el acusado respondió " Y yo que iba a hacerla " (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

    No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que " la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

    En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante ».

    Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

    Bien entendido que en todo caso el tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva que si bien es evidente que está puede verse mayormente afectada por el contenido de la intervención en la práctica de la prueba, también puede verse afectada por la forma en que ésta se produce. En este sentido el tribunal debe preservar su apariencia de neutralidad e imparcialidad, de forma que de su conducta se infiera que únicamente intervienen con la ya señalada finalidad de precisión, puntualización y concreción de los hechos objeto de debate.

    En el caso que nos ocupa las preguntas del Magistrado Presidente a la testigo agente número NUM012 sobre si Florencio aparecía en las escuchas telefónicas y si veía la posibilidad de concurrencia respecto de la organización que usaban, dados los términos de la acusación que el Ministerio Fiscal había formulado no puede entenderse que fuese una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta sustituyendo a la acusación.

    En definitiva, el motivo se desestima, pues a pesar de la tacha genérica de parcialidad, del concreto examen del cúmulo de parciales a actuaciones invocadas, en ninguna aparece una actuación desviada de la adecuada función de dirección del debate; sin que resulte apariencia alguna de alineamiento de ninguna clase con la oposición de las acusaciones.

    En cualquier caso, como precisan las SSTS 205/2016 de 10 marzo , 315/2016 de 14 abril , "En el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

TRIGESIMO TERCERO

Analizando, a continuación por razones sistemáticas, dado que su eventual estimación conllevaría la absolución del recurrente, el motivo octavo al amparo del artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE .

El recurrente tras desarrollar la doctrina de esta Sala sobre el alcance en casación de la vulneración de presunción de inocencia que hemos expuesto en el motivo segundo del recurso interpuesto por Cayetano y damos por reproducida, cuestiona la validez de las pruebas sobre las que la Audiencia fundamente la condena.

En primer lugar parte de la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones en que han incurrido las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, lo que acarrearía la unidad de las pruebas derivadas de las mismas, al ser palmaria la conexión natural y de anti juridicidad entre la prueba ilícita y las demás que emanan de esta.

Conversaciones telefónicas que son muy poco explícitas y altamente equívocas por lo que ha de prevalecer el derecho constitucional del recurrente a la presunción de inocencia. Igualmente se quebranta este derecho al atribuir al recurrente haber mantenido dichas conversaciones cuando ningún testigo-agente interviniente- afirmó que fuera su voz y el tribunal no oyó la misma, ni tan siquiera se pronuncia sobre ello la resolución dictada.

Por ello interesa la admisión del motivo y la absolución de Florencio , destacando que en el caso particular de este acusado, el Sargento Jefe del Equipo de Policía Judicial, en el acto del juicio oral, reconoció que no constataron en ningún momento la presencia de Florencio en el operativo del día 7 noviembre.

Pretensión del recurrente que no debe prosperar.

En primer lugar declarada la validez de las intervenciones telefónicas el contenido de las conversaciones puede ser valorado por la Sala como prueba susceptible de enervar la presunción de inocencia.

Partiendo de tal validez la sentencia razona que la condición de informador del recurrente resulta patente de las conversaciones que destaca:

El día 23 de septiembre (F 957 a 959) llama al acusado Amadeo , éste estaba enfadado porque le habían entregado 15, en lugar de 1.000 más, en referencia a la parte que le correspondía por la venta de sustancias ilícitas.

El día 24 de septiembre (F972 y 973) llamó a Amadeo y le pregunta si ellos van a hacer "eso" porque estaba confirmado ya, respondiéndole Amadeo que no sabía porque no querían cambiarle el turno. El mismo día llama a Amadeo y le dice que el primero no que el segundo, a continuación llama a " Corsario " (F 984) y le dice que ya había confirmado el segundo, que querían asegurarse. Llegando a poner en contacto a " Corsario " con Amadeo , facilitándole su nº de teléfono.

El día 5 de noviembre llama a Amadeo (2190) y le dice que "el viaje del sábado está confirmado". Antes le insiste en que cambie el turno (F 2185 a 2187), mencionó también en esa conversación el turno de Basilio , Cayetano y Desiderio , además en el F 2034 de las actuaciones: Florencio llama a Amadeo . Le pregunta por sus vacaciones, por lo que hablaron en persona en el día de ayer. Amadeo le dice que si eso es 100% anula sus vacaciones. F 2035 a 2037: Florencio le dice a Amadeo que anule las vacaciones porque ha confirmado que es para el sábado (día 7 en que se produce la detención).

F 2055 06-11-09: es cuando quedan para verse en casa de Basilio . Amadeo llama a Florencio . Quiere saber si sigue en pie lo del sábado. Florencio le dice que como no lo hagan ellos lo hace otra gente. Quieren hablarlo en persona y quedan en casa de Basilio .

Otras conversaciones que le implican:

-El día 23 de agosto (F456 y 458) llamó al acusado Basilio y éste se le insiste en quedar para hacer "reparticiones".

-Los días 3 y 4 de septiembre (F 270 y 272) mantuvo una conversación con Amadeo acerca de la manera de "largar o colocar a una boliviana (en referencia a la cocaína). Le dice a Florencio "la manera de largarle es para otra cosa, no para la que la utilizo yo".

-El día 7 de septiembre (F 397 y 398) habló con el acusado Basilio sobre un terreno, que no tenía 150 metros sino 180, que ciertas personas no se habían comportado bien con ellos sobre eso, y que entonces iban a "arramblar".

-El día 19 de septiembre (F 916 y 1917) recibe llamada de un tal Miguel Ángel , quien le dice que "esta noche o mañana cogerá otra vez para Marruecos" Florencio le dice que no le hable de esas cosas por teléfono.

-El día 22 de septiembre (F 950 y 951) recibe llamada de un tal Bruno , éste le dice que "hay otro, otro, otra ventana abierta de esperanza" y queda con él para verse y hablar sobre ello (referencia a la interceptación de un nuevo alijo de drogas).

El recurrente cuestiona su contenido desde una doble perspectiva: que no son claras y permite deducir otro contenido de las conversaciones, y la no constancia de que sea el acusado uno de los interlocutores.

Ambas impugnaciones deben desestimarse.

1- En relación a la primera, es cierto que en SSTS 223/2014 de 25 marzo , 724/2014 de 13 noviembre , 877/2014 de 22 diciembre , recordábamos acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación inicial, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

Siendo así el contenido de las conversaciones, en particular las del 5 y 6 noviembre 2009, claramente relacionadas con la operación del sábado día 7 noviembre, unido a la propia investigación policial revelan el papel que la sentencia le atribuye en los hechos probados.

2- Y en cuanto a la falta de acreditamiento de que sea el recurrente el interlocutor en alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido".

En el caso presente partiendo de que las llamadas se realizan desde su teléfono y que no consta que el acusado cuestionara en la instrucción ser uno de los interlocutores y que tampoco propuso la pericial de reconocimiento de voz, el motivo de ser desestimado.

TRIGESIMO CUARTO

El motivo quinto al amparo del artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE .

Se dice que la sentencia ha debido motivar el proceso lógico seguido, tras consignar el contenido de las conversaciones telefónicas de Florencio para llegar a conclusiones que son negadas por la propia acusación, y sin que se modifique de qué medio probatorio se vale, sin exponer por consiguiente el proceso racional y lógico seguido.

El motivo se desestima.

Como ya se ha indicado en el motivo articulado por vulneración del derecho de presunción de inocencia, el contenido de las conversaciones telefónicas que valora el tribunal de instancia es revelador de la presencia del recurrente en la reunión del 6 noviembre 2009 en la que planeó la intervención del día siguiente, y su relevante papel informador de otras posibles operaciones.

TRIGESIMO QUINTO

El motivo sexto al amparo del artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE .

Dado que el motivo es similar al articulado por anteriores recurrentes no remitimos a lo ya razonado, en orden a su improsperabilidad.

TRIGESIMO SEXTO

El motivo séptimo al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE .

El motivo reitera anteriores vulneraciones ya denunciadas como la del derecho al juez natural al sustraerse indebidamente la causa del ámbito del juez inicialmente competente, al haber ocultado la policía datos relevantes al segundo juez y conseguir así que éste acordara intervenciones telefónicas que otro juez ya había denegado teniendo en cuenta los mismos indicios. Cuestiones ya analizadas en motivos precedentes de este y otros recurrentes por lo que nos remitimos a lo ya razonado para evitar reiteraciones innecesarias.

Motivos por infracción de Ley.

TRIGESIMO SEPTIMO

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , denuncia la infracción de los arts. 368 , 369.6 CP , por indebida aplicación.

Se argumenta que en los hechos probados no se consigna Este acusado ejecutara una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas de las que no causan grave daño a la salud, ni describía actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin. Tampoco se consigna el elemento subjetivo o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico a que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico. Respecto a las extrema importancia de la cantidad de sustancia intervenida, el modo alguno se indica que en que poseyera o tuviera la disponibilidad alguna y su cuantía. Ni en modo alguno su pertenencia a una organización ni tan siquiera la previa existencia de la misma.

Como ya hemos precisado en el motivo séptimo interpuesto por Basilio , este motivo, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

TRIGESIMO OCTAVO

En el caso presente desestimados que han sido los motivos por vulneración de preceptos constitucionales, e incólume el relato fáctico de la sentencia, en el que se detalla la mecánica operativa de todos los acusados y el concreto papel de este recurrente como informador de posibles desembarcos de hachís. Asimismo su presencia la reunión mantenida la tarde-noche del 6 noviembre 2009 junto con otros dos acusados-ver contenido de sus conversaciones telefónicas mantenidas un Amadeo los días 5 y 6 noviembre 2009- en la que se planificó la operación de la mañana del día siete.

Consecuentemente no se ha utilizado un juicio de inferencia arbitrario o ilógico y no puede entenderse que estamos ante una conducta neutral al limitarse la sentencia a estar presente en una reunión.

En efecto, los actos descritos no pueden ser calificados como actos neutrales.

Como decíamos en SSTS 1300/2009 de 23 diciembre , 974/2012 del 5 diciembre , 942/2013 de 11 diciembre , 487/2014 de 9 junio , 597/2014 de 30 julio , 877/2014 de 22 diciembre , es necesario recordar la doctrina de esta Sala, sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria (o complicidad).

En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de esta cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005 ), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( STS 797/2006 ) y a la participación de operarios que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006 ). En estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada.

Por ello los actos que convenimos en conocer como "neutrales" serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

La STS. 823/2012 de 30.10 , considera que por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 34/2007 ; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ; 189/2007 ó 1300/2009 , han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, entendiendo que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito.

Las recientes sentencias 597/2014 de 30.7 , 91/23014 de 7.12, y 942/2013 de 11.12 , analizan la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

Se decía en la STS nº 34/2007 , respecto de los llamados actos neutrales que "La doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde éste punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución».

Y se argumenta más adelante, que « (...) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En éste sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc ».

Como señala la citada STS. 942/2013 de 11.12 , la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.

La aplicación de la doctrina expuesta sobre las acciones neutrales conduce a la desestimación del motivo. La sentencia no dice sólo que acudiera a una reunión, sino que en la misma se informó por la persona que ostentaba un papel preponderante, de la transacción de sustancia estupefaciente que se iba a producir al día siguiente, coordinando la actuación del grupo, por lo que el comportamiento del recurrente, no olvidemos su condición de informador sobre la existencia de posibles alijos, no puede considerarse neutral; en cuanto Amadeo había exteriorizado un fin delictivo manifiesto.

La indebida aplicación de los apartados 2 y 6 del artículo 369 son objeto de motivos independientes, bajo los ordinarios 4 y 5 por infracción de Ley, por lo que serán analizados de forma individual y separada.

TRIGESIMO NOVENO

El motivo segundo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 28 CP , por su indebida aplicación del artículo 28 CP , al no consignarse la conducta concreta que realizara el mismo y que tenga su encuadre en el artículo 368 CP el día 7 noviembre 2009.

El motivo se desestima.

El delito contra la salud pública del artículo 368 CP es de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada y de peligro asistido, para el que rige una descripción extensiva del concepto de autor, que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluye las formas accesorias de participación. Por tanto todos los comportamientos que supone aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el dicho concepto excesivo de autor, que se extiende a todos los que ostenta el dominio de hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS 77/2007 de 7 febrero , 181/2007 del 7 marzo ). Son todos los concertados mediante un acuerdo previo para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o rol concreto.

La conducta de varios intervinientes dirigidas a la ejecución del hecho, el tráfico de sustancias tóxicas, en el marco de un grupo organizado y la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución, convierte el autores a todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, y a tales fines es indiferente si algún acusado no se encontrara en el lugar en el momento en el que los restantes partícipes tomaron posesión de la droga, dado que su aportación al hecho ya estaba cumplida con anterioridad.

CUADRAGESIMO

El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 369.1 CP , por su indebida aplicación.

Cuestiona la concurrencia del tipo agravado del número 1 que exige no sólo la condición de funcionario público, sino además que obrarse en el ejercicio de su cargo.

La primera cuestión que ha sido analizada en el motivo séptimo del recurso interpuesto por el coacusado Basilio , debiendo sólo insistirse en que en relación a la Policía Local nada se opone a su intervención en funciones de Policía Judicial. En este sentido el artículo 547 LOPJ , establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la L.O. de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la LECrim , que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. SSTS 1039/99 de 22 junio , 270/2001 , 1225/2001 , 51/2004 del 23 enero 1334/2004 de 15 noviembre .

Es cierto que esta agravación existirá siempre que la conducta típica haya tenido lugar en el ejercicio de las funciones propias del cargo de que se trate, y en el caso presente en el hecho probado se declara que los acusados policías locales, cometían unas acciones utilizando los vehículos oficiales de la policía, provistos de sus uniformes reglamentarios, placas, armas e información obtenida como tales funcionarios públicos encargados del mantenimiento del orden y represión de la delincuencia. Y en relación y en concreto a Florencio , policía local que se encontraba de baja, que con asiduidad ofrecía información a sus compañeros sobre la existencia de posibles alijos dada su relación con delincuentes dedicados a este tipo de tráfico "obtenida a lo largo de su actividad profesional".

Consecuentemente no ofrece duda que puso su condición de policía local, al igual que los otros acusados, al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrecía para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo.

CUADRAGESIMO PRIMERO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 369.2 CP . al aplicar el subtipo agravado de pertenencia a una organización o asociación dedicada a difundir tales sustancias estupefacientes.

El motivo coincide con el articulado en noveno lugar por el coacusado Basilio , por lo que damos por reproducido lo ya razonado en orden a su desestimación.

CUADRAGESIMO SEGUNDO

El motivo quinto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 369.6 CP por su indebida aplicación (notoria importancia).

Se afirma que no se consigna en los hechos probados que el recurrente conociera la cantidad y calidad de la sustancia intervenida el 7 noviembre 2009, por lo que un conocimiento de su existencia su voluntad de transmisión, posesión, favorecimiento, no es correcta la aplicación de dicha agravación.

El motivo se desestima.

Para apreciar esta cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios perjudiciales sobre ellos subtipo agravado, ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto de la operación y su grado de pureza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad. Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que la operación implica un alijo de cantidad elevada de hachís- tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conocer la prohibición genérica que afecta su conducta -más aún dada su condición de agente de la autoridad-por lo que el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye -se dice en STS 323/2006 de 22 marzo- un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta -más aún en el caso concreto de una operación de más de 170 kilos de hachís-.

CUADRAGESIMO TERCERO

El motivo sexto al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 372.1 CP , por su indebida aplicación (pena accesoria).

Supeditado el motivo a la prosperabilidad del motivo anterior por infracción del artículo 369.1 CP , debe seguir igual suerte desestimatoría.

CUADRAGESIMO CUARTO

El motivo séptimo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 377 CP por su indebida aplicación en relación con la pena de multa impuesta en la sentencia sin que se haya justificado en modo alguno en los hechos probados el valor de la sustancia intervenida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS 145/2001 de 30 enero , 12/2008 de 11 enero , 776/2011 de 20 julio , 877/2014 de 22 diciembre , la que declara presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente éste dato, no procederá imposición de la pena de multa ( SSTS. 1170/2006 de 24.11 , 1463/2004 de 2012 , 1998/2000 de 28.12 ). La sentencia antes citada 145/2001 , advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 CP . éste precepto ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado, factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad ( STS. 503/2013 de 19.6 ).

La jurisprudencia pues reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa.

En definitiva cuando con arreglo al Código actual no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que, según los artículos 368 y 369, debe determinarse a partir de tal dato, y en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena.

En el caso presente la sentencia, al faltar el dato del valor de la droga no debió cuantificar la multa impuesta, ni acuerden en consecuencia, responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, por lo que el motivo debe ser estimado.

CUADRAGESIMO QUINTO

El motivo octavo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 21.6 CP por su no aplicación.

El motivo solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada y es coincidente con el articulado por el resto de los acusados, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

CUADRAGESIMO SEXTO

El motivo noveno al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 66 CP

El motivo está supeditado a la no concurrencia de los subtipos agravados del artículo 369 CP aplicados en la sentencia: n1 funcionario público (menos en Eugenio ); n2 pertenencia a una organización dedicada a este tipo de tráfico (menos Eugenio ): y 6 notoria importancia, concurriendo los mismos en este acusado no se aprecia infracción del art. 66 CP , en la cuantificación de la pena impuesta.

CUADRAGESIMO SEPTIMO

El motivo decimo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por infracción de la doctrina jurisprudencial y de los artículos 123 y 124 CP .

En cuanto a la inclusión y la condena en costas de las devengadas por la acusación ejercida por el Ayuntamiento de Mijas, que en contra de lo afirmado en los antecedentes de hecho de la sentencia, en la fundamentación jurídica y en el fallo, lo fue, no como acusación particular, sino como acusación popular.

En principio esta última afirmación es correcta pues como señala el recurrente basta un examen de las actuaciones para comprobar que tras intentar personarse en el procedimiento como acusación particular (folio 3545) fue rechazada tal pretensión tras los oportunos informes del Ministerio Fiscal (folio 3642) por Providencia de 21 abril 2010 (folio 3652). Y con fecha 5 mayo 2010 se persona o como acusación popular (folios 3700 y 3704) teniendo en tal condición el Juzgado instructor por providencia de 19 mayo 2010 (folio 3732).

Condición de acusación popular que la mantuvo en la providencia de 11 junio 2010 (folio 3812) por la que se la dio traslado para que en el plazo de 10 días formularse acusación o solicitara el sobreseimiento de la causa. Condición que se reitera en la providencia de 22 junio 2010 (folio 3829) teniendo por formulada la acusación.

Partiendo de este presupuesto es motivo deberá ser estimado.

En efecto la jurisprudencia por regla general es constante en afirmar que las costas de la acusación popular no se incluyen en la condena en costas a satisfacer por el condenado ( STS 3 marzo 2014 ), y ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que proceden la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente actuación acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas e incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procesamiento, en tanto que respecto a las segundas mantiene un criterio contrario, ya que no concurren en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en las que existe un directo ofendido por la infracción que además huye intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado, lo contrario supondría cargar al condenado más gastos que no era necesario ocasionar.

La STS 1018/2010 de 2 diciembre , recuerda que "el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales) por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado.

El condenado no tiene por qué soportar las cargas económicas derivadas de la intervención de quienes no siendo perjudicados por el delito se persone en la causa en la defensa de sus intereses públicos que ha de presumirse respaldado por el Ministerio Fiscal ( SSTS 903/2009 de 7 julio , 947/2009 de 2 octubre ).

Criterio reiterado en la reciente STS 8/2018 de febrero recuerda que es el ejercicio de la acción popular por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no puede dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular. ( Sentencia 1029/2006, el 25 octubre ). No obstante, la jurisprudencia, de manera excepcional, ha incluido en la condena en costas a la acusación popular en atención al carácter esencial de la función realizada para contribuir a dar efectividad al ordenamiento jurídico, excepcionalidad que se fundamenta en la función realizada que ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo de forma relevante el procedimiento, lo que ha posibilitado el restablecimiento del orden jurídico ( sentencia 692/2008 del 4 noviembre ). Igualmente se ha sostenido la excepcionalidad de la condena en costas de la acusación popular en el caso de actuación de intereses difusos en los cuales la inexistencia de perjudicados concretos hace que determinadas entidades pueden actuar en el interés de perjudicados por el hecho delictivo. Los intereses difusos, por su propia naturaleza colectiva, son especialmente adecuados para que los defiendan asociaciones de carácter altruista, al no haber personas físicas ofendidas esos intereses privados que pudieran actuar como acusación particular.

En este sentido SSTS 1811/2001 del 14 mayo , 1318/2005 de 17 noviembre , 149/2007 del 26 febrero , 381/2007 del 24 abril , 413/2008 de 30 junio , insiste en que se admiten algunas excepciones a ese principio general: a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos EDJ 2008/118986 ); b) algunos casos en que podría hablarse una acusación "cuasi-particular" por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 de diciembre que respalda la inclusión de las costas causadas por el tutor testamentario y sustituto hereditario de la incapaz perjudicada por el delito, aunque actuase en nombre propio y sin ostentar una representación que no tenía conferida); y c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular ( STS 692/2008, de 4 de noviembre -aunque la idea está expresada no como ratio decidenci , sino en un obiter dicta -, STS 413/2008, de 30 de junio en la que se llega a conceder que ni siquiera es imprescindible que el Fiscal no ejercitase pretensión acusatoria, bastando con identificar actuaciones procesales exclusivas del actor popular que se hayan revelado como verdaderamente decisivas; esto es serían perfectamente imponibles las costas en la proporción que determine el Tribunal en aquellos casos en que lejos de cualquier uso torticero o instrumental del instituto y sin existir acusador particular o cuando habiéndolo no se ha constituido en parte, la actuación de la acusación popular, además de no perturbadora o disonante con las pretensiones del Fiscal o las acogidas por el Tribunal (exigencia impuesta a la acusación particular), ha contribuido con su intervención de manera decisiva o notoria a descubrir y desenmascarar el delito, denunciando los hechos o sosteniendo pretensiones acogibles, no aducidas por el Fiscal.

En el caso presente aunque se admitiera el interés del Ayuntamiento en personarse en unas diligencias penales por un delito contra la salud pública en el que aparecen involucrados policías locales del Municipio en pro de la preservación del buen nombre de la Corporación, lo cierto es que, por su parte, hubo cierta infracción de sus deberes en cuanto a la elección de aquellos agentes y en la vigilancia de su actuación -que podía haber derivado en su responsabilidad civil subsidiaria, vía art. 124 CP , caso de la comisión de delitos con resultado lesivo evaluable económicamente.

En estas condiciones no resulta razonable premiarle con la condena de las costas a cargo de los condenados.

RECURSO INTERPUESTO POR Eugenio

CUADRAGESIMO OCTAVO

El motivo primero por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por haberse infringido los artículos 72 , 368 369.5 CP , en cuanto cuestiona la individualización de la pena impuesta al recurrente, debe ser analizado conjuntamente con el motivo tercero que por la vía de infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , por haberse infringido el artículo 24.1 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 120.3 CE en cuanto señala que las sentencias serán siempre motivadas y la sentencia no razona porque a él-a quien sólo se le aplica un subtipo agravado-notoria importancia-se le condena una pena de prisión inferior sólo en seis meses al resto de los acusados en quien concurren además otros dos subtipos agravados: funcionario público y pertenencia a una organización, articuló 369.1 y 2 CP .

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como límite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....E1 fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, n° 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Pues bien la sentencia recurrida fundamento derecho quinto en orden a la individualización de la pena efectúa las siguientes consideraciones:

La pena tipo del art. 368 CP referido a tráfico de hachís es de 1 a 3 añ os de prisión y multa del tanto al duplo de la droga intervenida.

- Al concurrir en los acusados tres subtipos agravados del art.

369.1 : Funcionario público (menos en Eugenio ).

369.2: Pertenencia a una organización dedicada a este tipo de tráfico. (menos en Eugenio )

369.6: Notoria importancia.

- Se impondrá la pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior cuando concurra alguna de dichas circunstancias y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga

- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 70.1 la pena superior en grado será pues, la de 3 años y 1 día, a 4 años y 6 meses.

De modo que fijamos pena a los acusados Basilio , Cayetano , Desiderio y Florencio en quienes concurren los tres subtipos agravados en 4 años y seis meses de prisión y multa del duplo del valor de la droga intervenida.

- A Eugenio en quien no concurre el subtipo agravado de funcionario público, ni de organización y si la de notoria importancia en 4 años de prisión y multa del tanto de la droga intervenida.

- A Amadeo en quien concurren los tres subtipos

agravados y, además, el subtipo del art. 370.2 de tratarse del jefe de la organización reseñada, la pena será la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368, por lo que la fijamos en 5 años de prisión y multa de triplo de la droga intervenida.

- A los cinco Funcionarios de Policías se le impondrá además la pena accesoria de Inhabilitación absoluta por 20 años ex art. 372 primero C.P .

Para ello atendemos a la gravedad de los hechos enjuiciados suficientemente explicitada en el fundamento de derecho anterior.

Fundamento de derecho anterior que como señala el recurrente ha de referirse al tercero in fine en el que la Sala de instancia realiza una serie de consideraciones sobre la injustificable conducta de los acusados en los que concurre la condición de funcionarios públicos, con dejación de sus funciones y abuso intolerable de su profesión, conducta que debe tener reflejo a la hora de la inhabilitación del cargo, que impone en un grado máximo. Por tanto no, en el que no concurre la condición de policía local, que justifique la imposición de una pena de prisión de cuatro años, situada en la mitad superior del marco penológico del artículo 369 CP : Tres años y un día a cuatro años y seis meses, cuando, aún sin desconocer la cantidad de hachís que fue ocupada en su domicilio, más de 162 kg, su actuación se limita a la concreta de ese día 7 noviembre 2009, esconder la droga en su domicilio a cambio de dinero, sin que en las diligencias aparezca en ningún otro momento como implicado en las actuaciones del resto de los acusados.

Consecuentemente esta Sala ha valorado como factores de individualización estos datos y el tiempo que durado la tramitación total de las diligencias, que tal como se ha razonado los motivos interpuestos por el resto de los acusados aunque no sea suficiente para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, si puede tenerse en cuenta en orden a la concreta pena a imponer, se considera adecuada y proporcionada a la gravedad del hecho que las circunstancias plasmadas de este acusado la de tres años y 6 meses prisión.

CUADRAGESIMO NOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente la inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 CP .

El motivo al ser coincidente en lo esencial a los articulados por anteriores recurrentes, debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

QUINCUAGÉSIMO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por Eugenio y Florencio se declaran de oficio las costas de ambos recursos y desestimándose los interpuestos por Amadeo , Basilio , Cayetano y Desiderio , se les imponen las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente los recursos interpuestos por Eugenio y Florencio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 29 de enero 2.016 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas respectivas recursos.

Desestimar recursos interpuestos por Amadeo , Basilio , Cayetano , y Desiderio contra referida sentencia condenándoles al pago de las costas de sus recursos respectivos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 538/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 19 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 29 de enero de 2016 , que condenó a los acusados D. Amadeo , con DNI NUM013 , nacido en Málaga, el NUM014 de 1970, hijo de Coral y Casiano , con domicilio en el PASAJE000 , NUM015 , NUM000 NUM016 (Málaga), sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 9 de agosto; D. Basilio ,con DNI NUM017 , nacido en Málaga, el NUM018 de 1976, hijo de Aurelia y de Bruno , con domicilio en la CARRETERA000 , NUM019 , NUM000 Mijas Costa (Málaga), sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 29 de julio de 2010, D. Cayetano , con DNI NUM020 , nacido en Málaga, el día NUM021 de 1972, hijo de Inés y Nicanor , con domicilio en PLAZA000 DIRECCION002 , NUM022 (Mijas, Málaga), sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 al 5 de julio de 2010D. Desiderio , con DNI NUM023 , nacido en Málaga, el día NUM024 de 1971, hijo de Belen y Inocencio , con domicilio en la URBANIZACIÓN002 , CALLE000 , NUM025 , Benalmádena Costa (Málaga), sin antecedentes penales, y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el día 7 de noviembre de 2009 al 9 de julio de 2010 D. Eugenio con DNI NUM026 , nacido en Antequera (Málaga) el día NUM027 de 1986, hijo de Julia y Carlos Jesús , con domicilio la CALLE001 , NUM028 , DIRECCION002 (Mijas, Málaga), en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010 , y D. Florencio con DNI NUM029 , nacido en Santiago de Compostela el día NUM030 de 1977, hijo de Valentina e Miguel , con domicilio en PASAJE001 , NUM031 , NUM001 NUM002 (Málaga), sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 26 de abril de 2010; y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha explicitado en el fundamento de derecho cuadragésimo séptimo de la sentencia precedente, no procede condenar a los acusados al pago de las costas causadas por la acusación del Ayuntamiento de Mijas.

SEGUNDO

Conforme lo razonado en el fundamento cuadragésimo cuarto de la sentencia precedente debe suprimirse la pena de multa impuesta y responsabilidad penal subsidiaria acordada caso impago con efectos extensivos a todos los acusados ( art. 903 LECrim ).

TERCERO

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento cuadragésimo octavo de la sentencia precedente, la pena de prision que debe imponerse a Eugenio será 3 años y 6 meses prision.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de 29 enero 2.016 , se modifica la misma en los siguientes extremos:

- Condenar a Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a hachís en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años y 6 meses prision.

- Suprimir la pena de multa impuesta a cada uno de los acusados.

- Eliminar de la condena las costas impuestas a los acusados las causadas por la Acusación Popular del Ayuntamiento de Mijas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia