STS 238/2018, 16 de Febrero de 2018

En el recurso contencioso-administrativo número 780/2012 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 22 de julio de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS : Estimar el recurso planteado por FORD ESPAÑA S.L., contra "Resolución de 3.10.2012 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería Provincial de la Seguridad Social en Valencia, desestimando recurso de alzada contra resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia por la que se acordó confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación nº 462012008008514, por un importe de 780.618,63€". SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS.

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con los artículos 15.3 y 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , como normas determinantes del fallo de la sentencia.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que estimando este recurso, case y anule la resolución recurrida, dictando otra por la que confirme las Resoluciones de la TGSS".

La representación procesal de la entidad mercantil Ford España S.L., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Resolución en cuya virtud, con estimación de todos o algunos de los Motivos de inadmisión formulados en los ordinales del primero al tercero, se INADMITA dicho recurso y se confirme en todos sus extremos la Sentencia recurrida".

Mediante providencia de fecha 23 de enero de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 6 de febrero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La Sala de instancia estima en su sentencia el recurso interpuesto por la mercantil FORD ESPAÑA S.L. contra la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia que, en alzada, rechaza la impugnación deducida contra el acta de liquidación nº 462012008008514, por importe de 780.618,63 €, que, a su vez, declaró la responsabilidad solidaria de aquélla por el impago de cotizaciones sociales a cargo de la mercantil HANDLING AND LAGER S.L. durante el período de vigencia de la contrata celebrada con ésta.

Las razones que condujeron a aquella estimación y consiguiente anulación de la citada resolución fueron, de modo sucesivo y encadenado, las referidas a la "base fáctica" que desemboca en el acta; a la interpretación de la expresión legal "propia actividad" contenida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ; y a los "hechos relevantes" para su aplicación en el caso de autos.

-Sobre aquella primera, se lee en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida lo siguiente:

"[...] Tras la lectura del expediente, la base fáctica según la Administración que desemboca en el acta de derivación es la siguiente:

1. Handing and Lager S.L, fue constituida el 12.01.1999, tiene su domicilio social en Valencia (Plaza del Ayuntamiento, 5, 6 y 17) de Valencia. En la relación CCC: 46114593982, el 1.06.2000 efectúa su inscripción en el régimen general de la seguridad social e inscribe su primer trabajador.

2. El objeto social de la empresa lo constituye: "almacenaje y distribución de utillaje y piezas para la industria del automóvil", CNAE: 4531 y 5210.

3. La facturación de Handing and Lager S.L. a FORD es la siguiente:

   Anualidad Facturación en euros

   2006 11.819.442

   2007 13.933.314,04

   2008 13.086.490,60

   2009 09.411.661,66

   La Inspección de Trabajo añade dos elementos:

   1. Facturación a Lintal 99: 1.785.062,40 €.

   2. Handing and Lager S.L, también figura como proveedor de FORD en la factoría Saarlouis (Alemania).

   3. Añade que durante 2011 la facturación ascendió a 8.558.181,05 €.

4. Handing and Lager S.L, presenta deudas con la Seguridad Social entre los meses de agosto a diciembre de 2011 (991.316,32 €).

5. Ford aportó a la inspección los trabajadores de Handing and Lager S.L que habían prestado servicios con pase en la factoría de Ford, en total 208 trabajadores.

6. Handing and Lager S.L, además de FORD, tiene otros clientes.

   Aquí acaba la base fáctica del acta de derivación de responsabilidad".

   -Sobre la interpretación de la expresión legal "propia actividad", la sentencia recurrida transcribe en el fundamento de derecho cuarto el razonamiento de otra anterior de la misma Sala, del siguiente tenor:

   (...) La expresión legal "propia actividad" para delimitar la responsabilidad del trabajo en contratas es un concepto jurídico indeterminado y condicionado a un análisis casuístico. Se trata de una cuestión objeto de grandes controversias doctrinales y jurisprudenciales. Dos interpretaciones se han manejado sobre el alcance responsabilidad solidaria de la empresa principal o comitente: una amplia, según la cual propia actividad equivale a toda actividad que para la empresa principal sea indispensable, de manera que forma parte de la misma además de las actividades que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Otra interpretación más restrictiva conforme a la cual propia actividad hay que identificarla con actividades inherentes, esto es, las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal. Ha sido ésta última tesis la que ha venido acogiendo la jurisprudencia ( SSTS 18 de enero de 1995 , 24 de noviembre de 1998 , 22 de noviembre 2002 , 20 de julio de 2005 ) (...).

   -Y sobre aquellos "hechos relevantes", se lee en su fundamento de derecho quinto lo que transcribimos a continuación:

   La Sala entiende que en el presente caso, dada la descripción de hechos que hace el acta de la inspección de trabajo, no se puede admitir que Handing and Lager esté realizando actividad propia de la empresa FORD. Una interpretación demasiado amplia del concepto "actividad propia" del art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores desembocaría en poder considerar a la mitad de las empresas responsables de lo que hace la otra mitad. En efecto, todas las empresas tienen sus proveedores o suministradores, sin los cuales no pueden subsistir, pero no significa que esos proveedores estén realizando actividad propia de la Ford, a juicio de Tribunal son hechos relevantes a tal fin:

1. No se ha acreditado que Handing and Lager utilice, directa o indirectamente, trabajadores de Ford, ni viceversa.

2. Tampoco se ha acreditado que Ford participe del capital social o tenga alguna participación en la empresa Handing and Lager. Ambas gozan de autonomía.

3. La actividad de Handing and Lager se centra en almacenaje y distribución de utillaje y piezas para la industria del automóvil, es decir, no fabrica piezas para Ford, las adquiere, almacena y suministra cuando las necesita.

4. Handing and Lager no tiene como único cliente a Ford, ese dato consta en el acta de la inspección.

5. Evidentemente, para Handing and Lager la empresa Ford no es un cliente normal, una parte importante de su actividad lógicamente la despliega en favor de Ford, como otras muchas empresas que tienen un cliente de esta entidad. Desde este prisma, no se considera relevante el hecho de que los trabajadores de Handing and Lager que llevan material a Ford tengan pase de la empresa. No se determina en el acta a que partes de Ford da acceso el pase, es decir, si los trabajadores de Handing and Lager tienen acceso a todas las instalaciones o a las instalaciones precisas para el cumplimiento del cometido de suministrar material.

6. A mayor abundamiento, el art. 1.1 de la Ley Estatal 16/1987 , de ordenación del transporte terrestre, tiene una nueva redacción dada por el apartado uno del artículo primero de la Ley 9/2013, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, en su número 3º, establece que se regirán por esta Ley:

   (...) Las actividades auxiliares y complementarias del transporte, considerándose como tales, a los efectos de esta ley, las desarrolladas por las agencias de transportes, los transitarios, los operadores logísticos, los almacenistas-distribuidores y las estaciones de transporte de viajeros y centros de transporte y logística de mercancías por carretera o multimodales. Asimismo, tendrá esta consideración el arrendamiento de vehículos de carretera sin conductor (...).

   Es decir, el operador logístico y el almacenista-transportista son profesiones autónomas, no basta con afirmar que suministra a Ford el material necesario para fabricar coches sino que se ha de establecer el punto o puntos de conexión para poder aplicar el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores . La exposición de motivos de la Ley 9/2013, configura al operador logístico como actividad propia del transporte, dando autonomía a este tipo de empresas:

   (...) Por fin, se redefinen las distintas actividades auxiliares y complementarias del transporte de mercancías para adecuarlas a la realidad actual del mercado, incluyendo la figura del operador logístico, anteriormente no prevista en la LOTT . (...).

   En definitiva, con la base fáctica presentada por la Administración entendemos que se ha llevado a cabo un interpretación extensiva del art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores en lo que respecta al término "actividad propia de la empresa" [...]"

Hemos expuesto con detalle las razones en las que se sustenta el pronunciamiento de la sentencia recurrida porque, como veremos, el escrito de interposición del recurso de casación no ofrece en puridad una crítica fundada de ninguna de ellas, limitándose más bien, pese al casuismo propio de esa cuestión, a defender el parecer de la recurrente de que las actividades llevadas a cabo por la contratista sí forman parte de la propia actividad del comitente.

En efecto, el único motivo de casación no denuncia una arbitraria o ilógica valoración de la prueba; o una en la que se desconozca u olvide el valor probatorio que deba atribuirse a alguno de los elementos de convicción analizados en aquella sentencia; ni pide, en fin, que este Tribunal haga uso de la facultad de integración de hechos omitidos que preveía el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2015.

Denuncia sólo la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 15.3 y 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Pero lo hace: (1) Sin poner en tela de juicio la base fáctica descrita en aquel fundamento de derecho tercero. (2) Sin combatir la interpretación que sobre aquella expresión legal alcanza la Sala de instancia. Y (3) criticando, sólo, la toma en consideración del segundo de aquellos hechos relevantes, del que dice que puede serlo para apreciar sucesiones de empresa o la existencia de grupos empresariales, pero no a los efectos de determinar que el contratista ejecute una actividad absolutamente indispensable e inherente al ciclo productivo de la empresa principal.

Partiendo de todo lo anterior, y muy en especial de los términos con que la Sala de instancia describe lo que llama "base fáctica" y lo que denomina "hechos relevantes", no es posible afirmar que lo ahí expuesto se integre o deba subsumirse sin género de duda en el concepto legal de "propia actividad". Es así, tanto por la lógica necesidad de analizar esa cuestión jurídica caso por caso, como porque en la repetida base fáctica, que la Sala de instancia deduce de lo aportado al proceso sin que la aquí recurrente la tache de errónea o incompleta, faltan datos o circunstancias que a nuestro juicio serían necesarias para llegar a una conclusión contraria, como son, principalmente, los términos de la contrata convenida y del modo en que habría de llevarse a cabo lo pactado. El análisis de la jurisprudencia existente reafirma el pronunciamiento al que llegamos:

Así, la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1995, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 15/1994 , razona lo siguiente en su fundamento de derecho segundo:

"[...] El supuesto de hecho para la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores consiste en que el objeto de la contrata o subcontrata a que alude el precepto ha de referirse a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente. Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación «in extenso» del concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa. Sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma.

Con este criterio amplio se llega a la conclusión de que todo o casi todo de lo que sea objeto de contrata estará normalmente relacionado con el desarrollo de la actividad a que se dedique la empresa. No obstante, una interpretación absoluta y radicalmente amplia del concepto de «propia actividad» nos llevaría a no comprender la exigencia del supuesto de hecho contenido en el artículo 42 mencionado. Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial.

En consecuencia, como también ha reconocido la doctrina mencionada, la solución a la problemática apuntada, sólo puede venir dada por el examen cuidadoso y específico de cada supuesto concreto. [...]"

A su vez, el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la misma Sala de fecha 24 de noviembre de 1998, dictada en el recurso de casación para la unficación de doctrina núm. 517/1998 , contiene el siguiente razonamiento:

"[...] El concepto de obras o servicios de la «propia actividad» no ha sido pacífico desde que apareció en el Decreto 17 diciembre 1970, del que pasó al artículo 19 de la Ley de Relaciones Laborales y, posteriormente, al actual artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Caben en principio dos interpretaciones de dicho concepto: a) la que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no «nucleares» quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Como señala la Sentencia de esta Sala de 18 enero 1995 «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial». Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente. Por tanto ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, entendiendo, de acuerdo con la sentencia referida que «nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial».

En fin, en una de las últimas de dicha Sala, de 15 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 972/2016, se expone lo siguiente:

"[...] La noción de "propia actividad" ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 , 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la "actividad indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no «nucleares» quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial». Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente».

La doctrina de mérito establece la distinción entre actividades inherentes "formando parte del ciclo productivo", de las actividades que sin pertenecer a esas categorías también sean necesarias para realizar la actividad y concluye extrayendo estos últimos del ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ."

Una última consideración es oportuna al ser aludida en el escrito de interposición: la sentencia de la misma Sala de instancia núm. 666/2012, de 14 de diciembre , que desestimó el recurso llegando a un pronunciamiento distinto al de la hoy recurrida, se dictó en un proceso en el que ni la contratista era la misma, ni lo era tampoco la actividad para la que fue contratada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , en la versión que resulta aplicable por razón de la fecha de la sentencia recurrida (22 de julio de 2015 ), procede imponer a la parte recurrente las costas causadas. Si bien, haciendo uso de la facultad que confería el apartado 3 del mismo precepto, esa imposición lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros.