STS 128/2018, 8 de Febrero de 2018

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2018:570
Número de Recurso3496/2016
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución128/2018
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3496/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 128/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

    Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

  2. Antonio V. Sempere Navarro

  3. Angel Blasco Pellicer

  4. Sebastian Moralo Gallego

    En Madrid, a 8 de febrero de 2018.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Gloria , representada y defendida por el Letrado Sr. Lucendo de Miguel, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación nº 388/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en los autos nº 23/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la entidad pública empresarial ENAIRE (antes AENA, S.A.), sobre reclamación por sanción.

    Ha comparecido en concepto de recurrida la entidad pública empresarial ENAIRE (antes AENA, S.A.), representada y defendida por la Letrada Sra. Gilarranz Lapeña.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por AENA y, entrando en el fondo del pleito, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Gloria contra ENAIRE Y AENA S.A. debo revocar en parte la sanción impuesta y calificando la falta imputada como grave, autorizo a la empresa ENAIRE, en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia firme, para la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta absolviendo a AENA S.A.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La demandante, Dª Gloria , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de ENAIRE, en el Centro de trabajo de Control de Aviación Aérea de Torrejón de Ardoz recibiendo un salario mensual de 2375,57 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extras y ostentando la Ocupación de IIB04-Ténico AIS/NOF, según nómina de noviembre de 2014 aportada por la parte actora como documento nº 1 acompañado a su demanda.

2º.- Tras la incoación con fecha 9 de julio de 2014 del oportuno expediente disciplinario (nº NUM000 acumulado al NUM001 ) y finalizada su tramitación, la empresa con fecha 5.12.2014 comunica a la actora la resolución de fecha 4 de diciembre por la que se le impone una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días por la comisión de una falta muy grave consistente en su negativa a seguir las diferentes rotaciones establecidas para el turno de los días 2 y 6 de julio de 2013 y para el turno de noche del día 3, 7 y 8 de julio de 2014 según procedimiento "PS-08 Organización del Trabajo. Oficina de Servicios SYSRED" al amparo del art. 95.4.b) del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas Aena que tipifica la "manifiesta insubordinación individual o colectiva" (documento 2 y 8 acompañado a la demanda y documento 15 empresa folio 291 y 292).

3º.- La representación laboral de los Servicios Centrales de navegación Aérea y la representación de AENA en fecha 24.5.2013 se reunieron para adoptar acuerdos como consecuencia de la separación efectiva de navegación aérea y Aena aeropuertos en el que se integrarán, entre otras unidades, la Oficina NOF. Como se genera la necesidad de contar con un centro de gestión de Red propio (SYSRED H24) a fin de hacer posible la asunción de competencias por esta nueva oficina acordaron la implantación de una fase temporal transitoria para facilitar las acciones formativas necesarias a los componentes de la plantilla de la nueva Unidad SYSRED. Como calendario orientativo se acordó que el 1.7.2013 los Técnicos de Operaciones destinados en la Unidad Central ATM pasan a estar adscritos a la División de Servicios y Supervisión de Red de la Dirección de Red de Navegación Aérea (Acta unida a los folios 453 y 454).

4º.- En reunión celebrada el 30.10.2013 se acuerda que con fecha 1.11.2013 el personal adscrito a la Oficina NOF pasó a depender funcionalmente de la División de Servicios y Supervisión de Red de la Dirección de Red de Navegación Aérea, informando AENA ya en dicha reunión de su voluntad de iniciar un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en adaptar los actuales turnos y horarios de trabajo a las necesidades que demanda la nueva Unidad SYSRED (folio 456).

5º.- Con posterioridad se han celebrado entre las mismas partes reuniones en fecha 3 y 31 de marzo de 2014 con el único punto del día de información y seguimiento de las acciones formativas del personal que presta servicios en la oficina NOF y Unidad SYSRED (folios 457 y 458).

6º.- El Programa de Formación para la adaptación de técnicos de Operaciones N.A. a las funciones del nuevo Centro SYSRED h24, el procedimiento de Coordinación División AIS-División SYSRED H24 y las fichas personalizadas de la formación técnica realizada por los trabajadores expedientados, entre ellos la ahora demandante, obran a los folios 459 a 689).

7º.- El Procedimiento de organización del trabajo obra unido a los autos a los folios 445 y ss y en él se describen las funciones a realizar en la Oficina SYSRED por los siguientes perfiles: supervisión de red, NOF y apoyo estableciéndose rotaciones entre los distintos perfiles durante cada jornada de trabajo.

8º.- Con fecha 13.6.2014 el Director de RED, Sr. Romualdo convoca a todos los trabajadores de la Oficina Técnica de Servicios SYSRED a una reunión para poner en su conocimiento el modelo de trabajo a seguir a partir del 1 de julio de 2014 (prueba testifical Sr. Héctor , Sr. Clemente y Sr. Iván ).

9º.- Con fecha 3 de junio de 2014 se presenta por la Federación de Sindicatos Aeronáuticos Independientes papeleta de conciliación contra ENAIRE y Aena en materia de conflicto colectivo y con fecha 9 de junio una demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo que es repartida al Juzgado Social nº 26 de Madrid con el número de autos 704/2014. Entre los trabajadores afectados por la misma consta en su hecho quinto la ahora demandante junto con otros nueve empleados, de los cuales solo constan expedientados por estos hechos seis, incluida la trabajadora. Además han sido expedientados por la empresa los trabajadores D. Teodosio , Dª Herminia y D. Anselmo que no aparecen como afectados en la demanda de conflicto colectivo (folios 412 y ss).

10º.- Con fecha 1 de julio de 2014 la actora, en compañía de otros empleados (8 de personal NOF y 6 de personal ATM) dirigen escrito a la empresa con el siguiente contenido "Ante el inicio el día 1 de julio de 2014 de las actividades de la Sala SYSRED, sin haberse comunicado por escrito con 15 días de antelación por parte de la Dirección, como se recoge en la legislación vigente, las nuevas funciones que la empresa desea que hagamos los colectivos de técnicos NOF y respectivos Coordinadores, les manifestamos que:...Lo que la dirección nos pide es realizar funciones que corresponden a otra ficha de ocupación, aun conociendo que el vigente Convenio Colectivo en vigor define las funciones y tareas que ha de realizar cada ocupación. Por lo que solicitamos que nos den por escrito las instrucciones necesarias para clarificar al máximo la nueva situación funcional...Los trabajadores no comparten la postura de la empresa y que aunque los colectivos afectados realizarán las funciones que la empresa les ordene no lo harán de manera voluntaria al considerar que la empresa está tomando decisiones que van en contra del Convenio Colectivo de la normativa de seguridad vigente...." (se tiene por reproducido el contenido íntegro de la comunicación tal como obra al documento nº7 acompañado a la demanda).

11º.- Los Ejecutivos de Red H24 de servicio los días 1 a 7 de julio remitieron distintos correos electrónicos a D. Héctor donde le indicaban la negativa de todos los trabajadores a seguir las rotaciones previstas en el documento PS08 (folios 448 a 358).

12º.- Dª Gloria acudió a declarar en el expediente disciplinario acompañada de un representante sindical el día 16 de junio de 2014 constando el Acta de declaración a los folios 337 y 338 de los autos.

13º.- En el Diario de Operaciones del día 1.7.2014 consta "Nota F.S. Se comunica a los operadores entrantes de SVC el nuevo documento PS08 "Organización del Trabajo en la nueva oficina SYSRED y expresan que el documento no procede ordenado directamente de forma expresa y nominal y que supone una modificación sustancial de su ficha de ocupación sin la orden por escrito conveniente, motivo por el que suspenden las rotaciones programadas, manteniendo en todo momento la operatividad y atención de los servicios encomendados a su unidad. Complementamos la Nota de F.S. los operadores de turno hemos solicitado a los responsables (FS y Ejecutivos entrante y saliente) que nos comunique nominalmente por escrito o verbalmente la orden de cumplir con el procedimiento PS08..." (folio 360). El diario de Operaciones del Personal de Servicio los días 1 a 10 de julio se aportan a los folios 360 a 369 de los autos. En el Diario de Operaciones del día 10 de junio aparece "11,00 Se persona Héctor en la oficina para darnos la orden verbalmente del cumplimiento del procedimiento PS08 Obedeciendo dicha orden empezamos a rotar..."

14º.- Con fecha 17.10.2014 se presenta demanda en materia de conflicto colectivo por SICA- FSAI contra las ahora demandadas interesando, con carácter principal, la declaración de nulidad de la modificación funcional realizada por la empresa en base al documento PS-08, y subsidiariamente, que se declare nula o injustificada la modificación sustancial de funciones realizada mediante el documento PS-08. Esta demanda ha sido repartida al Juzgado Social nº2 de Madrid que la tramita con el número de autos 1112/2014 (documento 1 ENAIRE).

15º.- Como documento 13 acompañado a la demanda se aporta la primera hoja sellada de una papeleta de conciliación en materia de conflicto colectivo presentada por Confederación de Sindicatos de Profesionales Aéreos c el 29.7.2014 ante la CIVCA.

16º.- Con fecha 11.7.2014 la actora comunica a la empresa su afiliación al Sindicato SICA (Documento 9 empresa).

17º.- Por Real decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (BOE 3.12.2010) establece la separación de funciones de gestión aeroportuaria y de navegación aérea, previendo la creación de la sociedad mercantil estatal AENA Aeropuertos S.A. a la que se atribuyen las funciones y competencias de la entidad pública empresarial AENA en materia de gestión y explotación de los servicios aeroportuarios.

18º.- Por Orden FOM 1525/2011, de 7 de junio, se acuerda el inicio del ejercicio efectivo de funciones y obligaciones en materia de gestión aeroportuaria por AENA Aeropuertos SA. (BOE 8.6.2011) quedando subrogada en los contratos laborales del personal de AENA que presta servicios en las Unidades de la citada entidad dedicadas de manera principal a las actividades aeroportuarias.Por Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, cambia la denominación de la Entidad Pública Empresarial Aena por el de ENAIRE y Aena Aeropuertos S.A. pasa a denominarse AENA S.A.

19º.- Por la parte actora se ha presentado la preceptiva papeleta de conciliación y reclamación previa, cuyo contenido se tiene por reproducido (documentos 18 y 19 acompañados a su demanda y 2 y 3 Enaire).

20º.- Es de aplicación a la relación laboral el I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA (BOE 20.12.2011).

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 388/2016 formalizado por el letrado D. Gonzalo Lucendo de Miguel, en nombre y representación de Dª Gloria , contra la sentencia número 82/2015 de fecha 3 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid , en sus autos número 23/2015, seguidos a instancia de la recurrente frente a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE y AENA, S.A., en reclamación por sanción y confirmamos la resolución impugnada».

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, el letrado D. Gonzalo Lucendo de Miguel, en representación de Dª Gloria , mediante escrito de 7 de octubre de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de marzo de 2009 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 14 CE y del art. 55.5 ET .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 16 de febrero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Términos del debate casacional.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si hay un trato discriminatorio por parte de la empresa al sancionar a la trabajadora demandante por las mismas o similares conductas que a otros empleados de la misma que lo han sido en grado inferior.

  1. El supuesto litigioso.

    La trabajadora demandante presta servicios para ENAIRE, en el centro de trabajo de Aviación Aérea de Torrejón de Ardoz (Madrid). Con fecha 5 de diciembre de 2014, la empresa le remite comunicación de sanción de 45 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave, consistente en sus negativas a seguir las diferentes rotaciones establecidas para el turno de los días 2 y 6 de julio de 2013 y para el turno de noche de los días 3, 7 y 8 de julio de 2014, según estaba establecido por el procedimiento PS-08 Organización de Trabajo, Oficina Técnica de Servicios SYSRED. La sanción se amparaba en el art. 95.4 b) del I Convenio Colectivo del Grupo de Empresa AENA que tipifica como falta muy grave "la manifiesta insubordinación individual y colectiva".

    La empresa "Aeropuertos Españoles de Navegación Aérea" ("AENA") fue segregada en el año 2014 en dos: "Navegación Aérea" ("ENAIRE") y "AENA Aeropuertos", previéndose que esta última estuviese dotada de unas unidades que requerían un centro de gestión al que se vino a denominar "SYSRED H24". A fin de poner en marcha este centro se acordó la formación específica de determinados trabajadores que iba a integrarse en él, y se mantuvieron reuniones con los representantes de los trabajadores, informándose en el curso de la desarrollada el 30 de octubre de 2013 que la puesta en marcha de "SYSRED" implicaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo del personal que participase en su ejecución. Con fecha 13 de junio de 2014 el Director de RED convoca a todos los trabajadores de la Oficina Técnica de Servicios SYSRED a una reunión para poner en su conocimiento el modelo de trabajo a seguir a partir del 1 de julio de 2014. Con fecha 1 de julio de 2014 la actora, en compañía de otros empleados (8 de personal NOF y 6 de personal ATM) dirigen escrito a la empresa en el que se le pone de manifiesto que "Lo que la dirección nos pide es realizar funciones que corresponden a otra ficha de ocupación, aun conociendo que el vigente Convenio Colectivo en vigor define las funciones y tareas que ha de realizar cada ocupación. Por lo que solicitamos que nos den por escrito las instrucciones necesarias para clarificar al máximo la nueva situación funcional. Los trabajadores no comparten la postura de la empresa y que aunque los colectivos afectados realizarán las funciones que la empresa les ordene no lo harán de manera voluntaria al considerar que la empresa está tomando decisiones que van en contra del Convenio Colectivo de la normativa de seguridad vigente". En el Diario de Operaciones del día 1 de julio de 2014 se hace constar que lo expresado por los operadores en orden al documento PS08 y su improcedencia y que constituye una modificaciones sustancial, motivo por el que se suspenden las rotaciones programadas, requiriendo los operadores una comunicación de la orden de cumplir con el referido procedimiento PS08. Los Ejecutivos de Red H24 de servicio los días 1 a 7 de julio remitieron distintos correos electrónicos al Director de RED donde le indicaban la negativa de todos los trabajadores a seguir las rotaciones previstas en el documento PS08. Con fecha 17.10.2014 se presenta demanda en materia de conflicto colectivo por SICA- FSAI contra la empresa interesando, con carácter principal, la declaración de nulidad de la modificación funcional realizada por la empresa en base al documento PS-08, y subsidiariamente, que se declare nula o injustificada la modificación sustancial de funciones realizada mediante el documento PS-08.

  2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

    1. Con fecha 3 de marzo de 2016 el Juzgado Social nº 8 de Madrid dicta sentencia (proc. 2372015) y, estimando parcialmente la demanda, revoca en parte la sanción impuesta, calificando los hechos como falta grave y autorizando a la empresa a imponer una sanción adecuada a la menor gravedad, con absolución de AENA por falta de legitimación pasiva.

    2. Frente a esa sentencia formula el trabajador recurso de suplicación denunciando la infracción del art. 24 CE , art. 58 ET , arts. 8 , 30 , 32 , 95 y 163.del I Convenio colectivo del Grupo AENA, y los arts. 115 y concordantes de la LRJS .

    3. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2016, dictada en el recurso de suplicación 388/2014 , desestima el recurso de la parte demandante.

  3. Recursos de casación y escritos concordantes.

    1. Disconforme con la referida sentencia, la trabajadora formaliza recurso de casación unificadora, formulando un único motivo del recurso, al amparo del apartado e) del art. 217 LRJS , denunciando la vulneración por interpretación errónea del art. 14 CE y 55.5 del ET . Según dicha parte, dentro del principio de autonomía de la voluntad que rige las relaciones laborales, se ha incurrido en un trato desigual injustificado en ejercicio arbitrario del poder disciplinario del empresario cuando a unos trabajadores se les ha despedido, a otros se le ha suspendido de empleo y sueldo de 45 días o de 15 por la misma conducta de insubordinación colectiva.

    2. Con fecha 24 de marzo de 2017 se presenta por la empresa demandada escrito de impugnación al recurso, concluyendo que entre la sentencia recurrida y la de contraste no existe contradicción. Igualmente, señala que la parte recurrente está introduciendo una cuestión nueva por cuanto que no fue objeto del recurso de suplicación la infracción del art. 14 CE .

    3. Dando cumplimiento a lo previsto en el art. 226.3 LRJS , con fecha 28 de abril de 2016 emite su Informe el Ministerio Fiscal señalando la falta de contradicción. Igualmente y como cuestión previa, recalca que no procede recurso de suplicación en los procesos relativos a impugnación de sanción por falta que no sea grave así como por falta que siendo grave no es confirmada judicialmente si bien, siguiendo la doctrina de esta Sala, recogida en la STS de 22 de junio de 2016 , dicho recurso sería admisible por afectar la pretensión a derechos fundamentales, por todo lo cual propone la desestimación del recurso.

SEGUNDO

Contradicción entre las sentencias comparadas.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada por el escrito de impugnación, de modo que hemos de examinarla de inmediato antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

  1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

    El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Salade lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

  2. Sentencia recurrida

    La STSJ de Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2016, dictada en el recurso de suplicación 388/2014 , desestima el recurso de la parte demandante siguiendo el criterio adoptado en precedentes resoluciones dictadas sobre similares hechos y respecto de otros trabajadores de la demandada que habían sido igualmente sancionados por participar en ellos. En particular, se apoya en la sentencia de la misma Sala, de 4 de marzo de 2016 que, adelantamos, se encuentra en esta Sala bajo el número de recurso de casación para la unificación de doctrina 1527/2016 y en el que se ha dictado la sentencia de 1 de febrero de 2018 .

    En relación con la concreta cuestión que aquí se formula, relativa al trato discriminatorio que la recurrente invocaba respecto a otros hechos en los que intervinieron trabajadores del colectivo de controladores de tráfico aéreo, lo que hace la sentencia recurrida es trascribir un precedente de la Sala en el que se consideraba que no existía ninguna vulneración al respecto dado que los hechos en los que pudieran haber participado los controladores son ajenos por completo a este proceso y, además, porque la doctrina constitucional ya dejó sentado ( STC 181/06 ) que el principio de igualdad en la aplicación de la ley no ampara el "derecho a la igualdad en la ilegalidad".

  3. La sentencia referencial.

    Para hacer valer la contradicción, la trabajadora demandante selecciona como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 23 de marzo de 2009, dictada en el recurso de suplicación 178/2009 , dictada en proceso de despido disciplinario y frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda, había convalidado la extinción del contrato por despido disciplinario.

    La sentencia de contradicción estima el recurso del trabajador y declara la nulidad del despido.

    Consta en dicha sentencia que el trabajador demandante, que prestaba servicios para Alcampo, SA como repositor, fue despedido por la empresa por abandono del puesto de trabajo sin autorización, consumición de productos alimenticios, sólidos y líquidos, daños en alimentos y conducta imprudente. La empresa, tras recibir anónimos sobre consumo de alimentos y tabaco en el horno de las secciones de panadería y pastelería, en la noche del 21/22 de noviembre de 2007 instaló tres cámaras ocultas conectadas en la zona referida, que grabaron imágenes hasta el 18 de enero de 2008, quedando en soporte informático la totalidad de las grabaciones realizadas, siendo identificados 10 trabajadores fijos de empresa -entre ellos el demandante-, 5 eventuales, 1 en prácticas y 3 de una subcontratada. Algunos de estos trabajadores fueron objeto de una sanción de suspensión de empleo y sueldo y a otros, por ser temporales y estar próxima la finalización del contrato, no se les sancionó.

    El trabajador recurrente insistía en el trato discriminatorio sancionador no justificado por parte de la empresa demandada respecto de otros compañeros de trabajo y la Sala resuelve el recurso de suplicación declarando la nulidad del despido al considerar que la empresa no acreditó la razonabilidad de la medida sancionadora aplicada al actor cuando resulta que otros trabajadores fijos de la empresa no fueron tratados de igual modo y con idéntica sanción a pesar de haber observado e imputárseles conductas semejantes e, incluso, de mayor significación que la ejecutada por el demandante (así, a diferencia de algunos de aquéllos, no consumió tabaco en lugar prohibido por elementales razones de seguridad). En definitiva, considera que esa ausencia de motivo fundado y objetivo para adoptar la medida de despido conforma el trato desigual no justificado que prohíbe nuestra Ley fundamental.

  4. Análisis de la contradicción.

    1. En el análisis de la existencia o no de contradicción es necesario recordar que el art. 14 CE que se denuncia en este recurso contiene dos aspectos que debe ser diferenciados, tal y como nuestra doctrina ha venido señalando. Por un lado, el principio de igualdad ante la Ley y su aplicación por los poderes público, recogida en el art. 14.1 CE . Por otro, el relativo a la prohibición de discriminación, como vulneración más cualificada del principio de igualdad y con base en condiciones o criterios de diferenciación sobre los que aquel debe operar ( STS de 17 de octubre de 1990 ). Se hace esta precisión porque la parte recurrente invoca una desigualdad de trato sin vincularlo a ningún factor de discriminación de los que se señalan en el art. 14.2 CE por lo que, al margen de lo que pudiera resultar del examen del motivo de infracción de norma, en caso de que se apreciara la existencia de contradicción, el examen de ésta debe ser realizado respetando el planteamiento del recurso y, por tanto, desde la existencia o no de hechos imputados y sujetos sancionados en similares circunstancias.

    2. De lo expuesto se desprende que, invocando una vulneración de un derecho constitucional, de igualdad de trato, asociado al ejercicio del poder disciplinario, en el ámbito del contrato de trabajo, no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, al no ser sustancialmente similares los términos sobre los que, en cada decisión judicial, se quiere obtener el trato desigual no solo porque los hechos se cometen en distintos momentos sino en diferentes circunstancias subjetivas de los trabajadores.

    3. La sentencia recurrida sostiene que no puede analizarse un trato desigual respecto de hechos diferentes y trabajadores de otro colectivo. Sin embargo, la de contraste sostiene que la decisión empresarial incurre en la vulneración del referido derecho fundamental porque, no solo se está ante conductas similares de los trabajadores, sino que, además, la del demandante no alcanza a otros hechos que si fueron imputados a esos otros compañeros sancionados en menor grado lo que pone de relieve el distinto trato dado al allí demandante respecto de otros trabajadores y que no fue justificado por la empresa.

    Esto es, para que pueda analizarse si debe seguirse la necesaria equiparación sancionadora, desde el planteamiento que se ha traído al recurso y a los efectos del análisis de la contradicción, es necesario que exista coincidencia (o equivalencia) en las conductas sobre las que se quiere hacer valer el derecho a la igualdad de trato y resulta que en la sentencia de contraste los hechos imputados son similares y respecto de compañeros del demandante, en tanto que todos ellos tuvieron intervención en ellos, mientras que en la sentencia recurrida la igualdad de trato se quiere hacer valer respecto de hechos distintos imputados a otro colectivo de trabajadores. Por ello, las sentencias contrastadas, realmente, no son contradictorias sino que, partiendo de la misma doctrina, llegan a conclusiones diferentes por ser distintas las circunstancias de las que parten.

    Esta misma conclusión se ha adoptado por esta Sala en otras resoluciones que afectan a otros trabajadores sancionados de la misma empresa y en la que se hace invocación de la misma sentencia de contraste ( SSTS de 1 de febrero de 2018, dictadas en los recursos de casación para la unificación de doctrina números 960/2016 y 1527/2016 .

TERCERO

Planteamiento de cuestión novedosa.

  1. La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

  2. En el presente caso, como destaca la parte impugnante del recurso, frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda, se interpone recurso de suplicación en el que se denunciaron como preceptos infringidos por la sentencia de instancia los arts. 24 CE , y 58 ET , así como los arts. 8 , 30 , 32 , 95 y 163 del I Convenio Colectivo del Grupo AENA y 115 y concordantes de la LRJS .

    Se trata de preceptos relacionados con el principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE ), el Catálogo de ocupaciones ( art. 30 del Convenio Colectivo ), los Cometidos profesionales ( art. 32 del Convenio Colectivo ), las Faltas de los trabajadores ( art. 95 del Convenio Colectivo ), la Participación sindical ( art. 163 del Convenio Colectivo ) y regulación procesal del contenido de la sentencia dictada en proceso de sanción ( art. 115 LRJS ).

  3. El motivo de casación unificadora que ahora se formula considera infringido el art. 14 CE , relativo al principio de igualdad de trato y no discriminación.

  4. A la vista de cuanto antecede queda claro que el debate acerca de si se ha incurrido por el empresario en un trato diferenciador en el ejercicio de su poder disciplinario, cuando sanciona de forma diversa unos mismos hechos estuvo ausente del recurso de suplicación entablado ante la Sala de lo Social de Granada. En consecuencia, con arreglo a nuestra doctrina, hemos de manifestar que se está introduciendo una cuestión novedosa que impediría apreciar la identidad en los fundamentos de las sentencias contrastadas porque la sentencia recurrida no se ha pronunciado al respecto.

  5. La sentencia recurrida, aunque se remite a lo resuelto en otra sentencia de la propia Sala, trascribiendo textualmente su contenido, no ha resuelto sobre la denuncia del art. 14 CE .

    El texto al que se remite y trascribe hace referencia a la igualdad de trato pero ello no altera el contenido del debate en suplicación que solo se centró en la denuncia del art. 24 CE . El que la Sala no haya ceñido el precedente doctrinal a la que acude al contenido propio del precepto constitucional sobre el que se elaboró el recurso - y sobre el que la parte recurrida formuló su impugnación- no significa que el debate de suplicación se haya extendido a esos otros extremos que en cursiva recoge la sentencia aquí recurrida. En último caso, solo se considerarían como obiter dicta irrelevantes para poder recurrir en unificación de doctrina lo resuelto por la Sala de Suplicación ya que, como decimos, la parte actora no denuncia la infracción del art. 14 CE .

    El resto de los preceptos legales que la parte recurrente en suplicación denunciaba no regulan cuestiones referidas al principio de no discriminación y, por tanto, tampoco podría entenderse que con ellos se estaba elaborando un motivo de infracción del citado derecho fundamental.

  6. Es más, aunque la sentencia de instancia, al analizar la improcedencia de la medida sancionadora y la adecuada valoración jurídica de los hechos, hace genérica alusión a principios y criterios jurisprudenciales y constitucionales, citando el principio de trato no diferenciado a autores de similares hechos, tales consideraciones lo son como premisa para entrar a analizar la regulación de régimen disciplinario del Convenio Colectivo y concluir afirmando que el encuadramiento de la conducta del trabajador en aquella regulación no debe llevar a considerarla como falta muy grave. Por tanto, ni siquiera en la instancia existió debate en orden a la nulidad de la medida sancionadora adoptada por el empresario que aquí se pretende de forma que, tampoco hubiera podido la Sala de suplicación introducirlo lo que, nuevamente, nos lleva a reiterar que la reproducción que la sentencia recurrida hace de su precedente debe entenderse en los extremos que fueron objeto del propio recurso de suplicación y no a otros no formulados por quién recurrió la sentencia de instancia.

CUARTO

Resolución.

  1. Lo expuesto en los anteriores Fundamentos evidencia que los hechos contemplados en ambas sentencias, las pretensiones esgrimidas y los fundamentos en que se apoyan poseen divergencias relevantes. No cabe, por tanto, hablar de contradicción entre las dos resoluciones contrastadas.

  2. Cuando la sentencia invocada para el contraste no se ajusta a las exigencias legales ha de entenderse que se incumplen los requisitos necesarios para recurrir. El artículo 213.4 LRJS prescribe que se trata de una causa de inadmisión del recurso y que debe dictarse auto declarando la firmeza de la resolución recurrida e imponiendo las costas al recurrente ( art. 213.5 LRJS ). Esta es la decisión que se viene adoptando cuando en el referido trámite de inadmisión se detecta la ausencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada para el contraste.

  3. Tanto por plantear también una cuestión ajena al debate habido en el recurso de suplicación, procede desestimar el motivo del recurso.

  4. Superada la fase de admisión del recurso, como ahora sucede, cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso queda transformada en causa de desestimación, como reiteradamente viene sosteniendo nuestra doctrina. En tal sentido, por ejemplo, SSTS 4 noviembre 2014 (rec. 2679/13 ) 11 noviembre 2014 (rec. 2246/2013 ) o 18 noviembre 2014 (rec. 1858/2013 ).

  5. De conformidad con el artículo 235.1 LRJS , no procede imponer las costas a la trabajadora recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Gloria , representada y defendida por el Letrado Sr. Lucendo de Miguel, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación nº 388/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en los autos nº 23/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Entidad Pública Empresarial ENAIRE y AENA, sobre reclamación por sanción.

2) Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

3) No imponer las costas del recurso a la parte vencida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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