STS 116/2018, 8 de Febrero de 2018

Con fecha 20 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimando la demanda de Dª Tomasa debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Deborah Ibérica 1994 SA a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 48,73 € diarios o le indemnice con la suma de 34.854,61 €»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Tomasa , ha venido prestando servicios para la demandada, Deborah Ibérica 1994 SA, desde el día 1 de octubre de 1997, con la categoría de Comercial Grupo III y percibiendo un salario bruto mensual de 1.482,26 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. La prestación de servicios se desarrollaba en El Corte Inglés de Castellana.

SEGUNDO.- El día 13 de marzo de 2014, fue despedida, mediante carta de despido disciplinario que consta y se da por reproducida.

TERCERO.- El día 11 de marzo de 2014 a las 16:15 h, cuando la actora salía por la puerta de personal, atravesando el arco detector de etiquetas de seguridad, sonaron las alarmas por lo que los empleados de seguridad de El Corte Inglés le hicieron pasar tres veces por el arco y como seguía sonando le pidieron que abriera el bolso, apareciendo dos blíster de recambios de cuchillas de afeitar Gillette fusión de 4 unidades cada uno, como la actora no les mostró los justificantes de compra, avisaron al jefe de seguridad, quien personado comprobó que los formatos de dichos blíster se comercializaban en el Corte Inglés, por lo que pidió a la actora que vaciara todo el bolso, apareciendo dos botes de crema Clarins lift minceur. Todos los productos estaban sin abrir y con los precintos puestos. El jefe de seguridad le pidió una explicación y la actora manifestó, que aunque no lo podía demostrar, había comprado dichos productos en otro establecimiento y se le habían olvidado en el fondo de la mochila. El jefe de seguridad le pidió que se lo pusiera por escrito y la actora redactó el manuscrito fechado el 11 de marzo de 2014, que obra unido a las actuaciones.

CUARTO.- A las 9.45 h de esa mañana, cuando la actora pasó el arco de seguridad de entrada no se activó ninguna alarma.

QUINTO.- La normativa interna de El Corte Inglés exige que cualquier producto comprado fuera de su establecimiento, debe de ser depositado por los empleados en la cesta de personal destinada a dicho cometido.

SEXTO.- En el Corte Inglés, habitualmente las cuchillas de afeitar Gillette se exponen dentro de una carcasa de seguridad, con la excepción de la remesa a la que pertenecían las que portaba la actora en el bolso, que si bien tenían una alarma interna, todavía no se habían introducido en las cajas de seguridad. SEPTIMO.- El 12 de marzo de 2014 El Corte Inglés puso en conocimiento de la demandada los hechos de los que fue protagonista la actora.

OCTAVO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para las empresas de comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, droguería, perfumería y afines.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa con resultado sin avenencia.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la empresa Deborah Ibérica 19994 SA. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos el recuso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DEBORAH IBÉRICA 1994 SA contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en autos nº 463/2014, seguidos a instancia de Tomasa contra DEBORAH IBÉRICA 1994 SA, en reclamación por despido, confirmando la misma. Se condena a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios de Abogado.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de la empresa Deborah Ibérica 1994 SA, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, el 5 de marzo de 2009 (rec. suplicación 1428/2008 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de noviembre de 2015 (Rec. 635/2015 ) que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada confirmando la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido por razones formales.

Consta acreditado que: a) la trabajadora prestaba servicios para la demandada, "Deborah Ibérica1994 SA", desde el día 1 de octubre de 1997. b) La prestación de servicios se desarrollaba en El Corte Inglés de Castellana. c) El día 13 de marzo de 2014, le fue entregada carta de despido disciplinario. d) El día 11 de marzo de 2014 cuando la actora salía por la puerta de personal, atravesando el arco detector de etiquetas de seguridad, sonaron las alarmas por lo que los empleados de seguridad de El Corte Inglés le pidieron que abriera el bolso, apareciendo dos blíster de recambios de cuchillas de afeitar Gillette fusión de 4 unidades cada uno y dos botes de crema. Todos los productos estaban sin abrir y con los precintos puestos.

El 12 de marzo de 2014 El Corte Inglés puso en conocimiento de la demandada los hechos de los que fue protagonista la actora. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para las empresas de comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, droguería, perfumería y afines. La trabajadora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

Por la representación de la trabajadora se alegó en el acto del juicio la infracción del artículo 74 del Convenio Colectivo que establece que: " Se entenderá cumplida la exigencia de apertura de expediente disciplinario en aquellos supuestos de faltas muy graves con la comunicación escrita al trabajador en la que consten los cargos que se le imputan.

Se otorgará al trabajador, un plazo de al menos tres días hábiles y como máximo una semana a los efectos de que pueda, el afectado, realizar aquellas alegaciones que considere oportunas.

En cualquier caso, la empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores el mismo día que al propio afectado, de toda sanción o apertura de expediente disciplinario."

El incumplimiento de este requisito formal determinó la estimación de la demanda de la trabajadora por el juzgado de instancia (Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid de 20/05/2015 -autos 463/2014-, confirmada por la sentencia recurrida.

1.- Disconforme con la sentencia de suplicación, por la empresa se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de carácter procesal, en el que pretende que se declare la nulidad de la sentencia por un vicio de incongruencia extra petita, e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 5 de marzo de 2009 (Rec. 1428/2008 ), en la que consta que la empresa solicitó al trabajador -representante legal de los trabajadores- por escrito que justificara en el plazo de 72 horas las cantidades que incorporó en el programa de gestión y control de la empresa y por la que en su nómina había percibido durante dos meses 798,45 euros -el trabajador era inspector de seguridad con clave de acceso para grabar incidencias- remitiendo carta de despido disciplinario tres meses más tarde, por haber introducido informáticamente incidencias en su propia nómina sin la autorización previa y necesaria del superior jerárquico. Consta probado que el actor fue dado de alta como usuario del programa donde se cargan las incidencias de las nóminas. En instancia se declara la improcedencia del despido, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia y declarando la nulidad de las actuaciones, por entender que incurrió en un vicio de incongruencia extra petita, ya que en la sentencia de instancia se acogieron hechos nuevos introducidos sorpresivamente en el acto de juicio y relativos a la falta de incoación del expediente contradictorio, que llevaron a la declaración de improcedencia del despido.

2. - Como tiene declarado esta Sala IV/TS, para apreciar la contradicción debe existir la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. En el presente caso nos encontramos ante dos despidos disciplinarios, en los que, en el acto de la vista se introduce una cuestión nueva que altera la causa de pedir. En ambos casos se trata del incumplimiento de un requisito formal (en un caso la falta de expediente contradictorio, y en otro, la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable). En ambos casos la consideración de la nueva alegación condujo a la estimación de la sentencia de instancia y finalmente, en ambos casos se hizo constar la protesta en el acto de la vista. Las respuestas de las Salas de suplicación han sido contradictorias.

Procede, a la vista de lo expuesto admitir el recurso por existencia de contradicción en la cuestión procesal planteada, en los términos exigidos por el art. 219 LRJS .

1.- Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia extra petita y en consecuencia, la infracción de los arts. 85.1 y 105 de la LRJS , 218.1 , 412.1 y 413.1 de la LEC , y art. 24 CE , incongruencia respecto a la que se formuló la oportuna protesta, solicitando se revoque la sentencia recurrida y se declare el despido de la actora como procedente dados los hechos declarados probados en la instancia, o subsidiariamente que se repongan los autos al momento de dictarse la sentencia para que se dicte otra en la que no se tenga en cuenta la falta del requisito formal alegado extemporáneamente. Refiere el recurrente el principio de prohibición de variación sustancial de la demanda y la necesidad de congruencia de la sentencia con el petitum de las partes, al igual que lo hiciere en suplicación.

En el presente caso los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido constan acreditados, precisando la sentencia de instancia confirmada por la de suplicación que "la demandada ha acreditado los incumplimientos alegados en la comunicación extintiva, mediante la declaración del vigilante que encontró en el bolso de la actora los blíster de cuchillas de afeitar y la del jefe de seguridad de El Corte Inglés, que antes de pedir a la actora que vaciara el bolso, comprobó que los blíster pertenecían a unas remesas que se comercializaban en el Corte Inglés, con lo cual ha quedado desvirtuada la posibilidad de que la actora hubiera adquirido dichos productos en otro comercio, tal y como manifestó, por escrito, a continuación de que fuera interceptada por los servicios de seguridad". Tales hechos los califica la sentencia de instancia de transgresión de la buena fe contractual ( art. 54.2 d) ET ), lo cual estima que supondría la declaración de procedencia del despido.

La parte demandante interesa la improcedencia del despido en su escrito de demanda, con base a la tesis exculpatoria de los hechos imputados en la carta de despido que negaba sin éxito, hasta el momento que en el acto de juicio cuando las partes ya habían configurado sus posiciones, amplía su pretensión para sostener tal improcedencia por razones formales sosteniendo que la empresa no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 74 del convenio colectivo aplicable, haciéndolo en un momento procesal en que ya no se da a la demandada la oportunidad de contestar a tal alegación (minuto 16 de la grabación del juicio).

La sentencia recurrida, aún admitiendo que la parte demandante no había solicitado la declaración de improcedencia del despido por razones formales, entiende que el hecho de que no se indique en la demanda que se ha omitido el cumplimiento de los requisitos formales, no impide su valoración por el Juzgador, sin que ello suponga una variación sustancial de la demanda.

Por otro lado, si bien la sentencia recurrida señala que la actora postula la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, lo cierto es que si bien así se solicitaba en el escrito de demanda, tras la contestación a la misma oponiéndose la demandada a la nulidad, nada indica la parte actora al respecto, esperando al trámite de conclusiones para indicar que no solicita la nulidad del despido y desiste de tal pretensión, como resulta del visionado de la grabación del juicio (minuto 43,40).

2. - Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 28/04/2016 (rcud. 3229/2014 ):

   "El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", añadiendo el mentado precepto que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

   Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio "iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

   Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )."

   Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS , del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada.

   La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva.

3. - Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la empresa Deborah Ibérica 1994 SA, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, al disponer esta Sala IV/TS de datos fácticos suficientes para ello, sin que la demandante en su escrito de impugnación al recurso haya formulado objeción alguna al respecto.

   Y resolviendo el debate en suplicación, procede la estimación del mismo, revocando la sentencia de instancia y declarando la procedencia del despido de que fue objeto la trabajadora Dña. Tomasa , sin modificar el relato fáctico de instancia, que se estima suficiente y se da aquí por reproducido; pues, como refiere la sentencia de instancia, "la demandada ha acreditado los incumplimientos alegados en la comunicación extintiva, mediante la declaración del vigilante que encontró en el bolso de la actora los blíster de cuchillas de afeitar, y la del jefe de seguridad de El Corte Inglés, que antes de pedir a la actora que vaciara el bolso, comprobó que los blíster pertenecían a unas remesas que se comercializaban en el Corte Inglés, con lo cual ha quedado desvirtuada la posibilidad de que la actora hubiera adquirido dichos productos en otro comercio, tal y como manifestó, por escrito" la trabajadora. Los hechos que se constatan acreditados, señala la sentencia de instancia y se ratifica, supone una transgresión de la buena fe contractual, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 54. 2 d) ET comporta la declaración de procedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Dicha calificación, como queda dicho, en ningún momento fue ni ha sido contradicha ni cuestionada por la demandante -ahora recurrida-.. Sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la L.R.J.S .